II GSK 1601/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal Sędziowie NSA Małgorzata Korycińska Krystyna Anna Stec (spr.) Protokolant Patrycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 18 września 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w O. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O. z dnia 25 września 2012 r. sygn. akt II SA/Ol 495/12 w sprawie ze skargi P. Spółki z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] maja 2012 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w O., 2. zasądza od P. Spółki z o.o. w G. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w O. 2.000 (dwa tysiące) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokiem z dnia 25 września 2012 r., sygn. akt II SA/Ol 495/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. po rozpoznaniu sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] maja 2012 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji, zasądził od Dyrektora Izby Celnej w O. na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania sądowego oraz orzekł, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu. Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej w O., na podstawie art. 233 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.; dalej: O.p.) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w E. z dnia [...] stycznia 2012 r. wymierzającą Spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie Multi Gaminator "42" w okresie od 1 października 2010 r. do dnia 26 listopada 2010 r. poza kasynem gry, w pubie "[...]" w M. W wyniku kontroli przeprowadzonej w dniu 26 listopada 2010 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w E. w ww. lokalu stwierdzono bowiem zainstalowany m. in. automat do gry o nazwie Multi Gaminator "42" o nr [...]. Przeprowadzony eksperyment polegający na odtworzeniu przebiegu gry wskazał, że automat ten jest automatem w rozumieniu art. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.). Organ nie miał wątpliwości, że sporny automat spełnia przesłanki definicji z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Wyjaśnił, że w trakcie kontroli i eksperymentu gra na automacie odbywała się z ograniczoną ingerencją gracza, zaś sam grający pozbawiony był możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na jej przebieg. Wynik eksperymentu świadczył o losowym charakterze gry, gdyż jej wynik pozostawał poza sferą oddziaływania gracza i był niezależny od jego zdolności psychomotorycznych. Gracz nie jest w stanie określić kolejności występujących po sobie symboli, ich ilości na poszczególnych bębnach, może jedynie uruchamiać grę bez możliwości jej zatrzymania w określonej kolejności. O komercyjnym charakterze gry świadczy zaś konieczność uiszczenia określonej kwoty pieniężnej w zamian za możliwość jej przeprowadzenia. Uznanie automatu za automat do gry w rozumieniu u.g.h. potwierdziła sporządzona na zlecenie organu opinia biegłego sądowego dr inż. A. C., który podał, że opiniowany automat jest urządzeniem oferującym gry realizowane elektronicznie (komputerowo), komercyjnym, bez możliwości realizacji bezpośrednich wypłat pieniężnych ani rzeczowych ale rejestracja wpłat i stanu gry w chwili jej zakończenia pozwala na prowadzenie rozliczeń pomiędzy graczem a osobą nadzorującą pracę automatu oraz osobą nadzorująca pracę automatu a właścicielem lokalu. Wprawdzie strona skarżąca przedstawiła własną opinię techniczną wskazującą na zręcznościowy charakter tej gry, jednakże organ analizując wskazaną opinię stwierdził, że autorzy tej opinii mylnie odnieśli pojęcie losowości gry do stanu gry w momentach jej rozpoczęcia i zakończenia – nie do sposobu realizacji pojedynczych gier video, oferowanych przez automat. Na tę decyzję Spółka P., wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O. Sąd I instancji uzasadniając swoje rozstrzygnięcie w sprawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), wskazał, że w jego ocenie organy celne dopuściły się naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h., w myśl którego to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1 - 5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Nowelizacja wprowadzająca do przepisu art. 2 ust. 7 ustawy miała na celu doprecyzowanie dokumentów, w oparciu o które organ ten rozstrzyga wskazaną kwestię, przy czym jednoznacznie wskazano, że przedłożenia określonych dokumentów organ ma prawo zażądać także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Tymczasem w rzeczonym postępowaniu organy celne wymierzające karę pieniężną za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry w sposób dowolny i z pominięciem procedury z art. 2 ust. 6 u.g.h., oparły się jedynie na opinii biegłego sądowego z zakresu mechaniki technicznej, ogólnej budowy i eksploatacji maszyn, teorii maszyn i mechanizmów techniki komputerowej z dnia 27 stycznia 2011 r. i na wynikach przeprowadzonej kontroli oraz eksperymentu. Mając na uwadze powyższe, Sąd uznał za przedwczesne wypowiadanie się co do błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania m. in. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., wskazując, że w pierwszej kolejności winna być wyjaśniona kwestia, czy sporny automat jest automatem do gry w rozumieniu u.g.h. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Dyrektor Izby Celnej w O. zaskarżając to orzeczenie w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Wyrokowi zarzucił – na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. - błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie prawa materialnego, a polegające na naruszeniu art. 2 ust. 6 u.g.h. przez uznanie, że przepis ten, przed ewentualnym wymierzeniem kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nakłada na organy celne obowiązek wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie w drodze decyzji, czy gra organizowana przez skarżącego jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. W uzasadnieniu zarzutów skargi kasacyjnej podniesiono przede wszystkim, że przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. stanowi instrument prawny służący ochronie bezpieczeństwa działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych, mający zastosowanie wyłącznie w przypadkach zgłaszanego zamiaru wprowadzenia do działalności nowych urządzeń, odnośnie do których istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanych na nich gier. Dotyczy on zatem generalnie podmiotów gospodarczych zamierzających rozpocząć taką działalność, które w razie wątpliwości w powyższym zakresie, celem uniknięcia ewentualnych sankcji karnoadministracyjnych z tytułu naruszenia przepisów ustawy, mogą na jego podstawie wystąpić z wnioskiem o uzyskanie stosownej decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającej czy gra posiada cechy wymienione w ustawie o grach hazardowych. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Spółka wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie. Skład orzekający uznał, że oparcie skargi kasacyjnej na podstawie błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania prawa materialnego - a polegające na naruszeniu art. 2 ust. 6 u.g.h. przez uznanie, że przepis ten, przed ewentualnym wymierzeniem kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nakłada na organy celne obowiązek wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie w drodze decyzji, czy gra organizowana przez skarżącego jest grą na automacie w rozumieniu ustawy – jest usprawiedliwione. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia przytoczonej regulacji uznać należy, że nałożenie kary pieniężnej na podstawie przytoczonego przepisu wymaga ustalenia, że gra - urządzana poza sporem poza kasynem - stanowiła grę na automacie, w rozumieniu powołanej ustawy. Nie można się jednak zgodzić z tym, że do ustalenia tej istotnej dla rozpoznania sprawy okoliczności uprawniony jest jedynie minister właściwy do spraw finansów publicznych - w drodze decyzji wydawanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Przepis ten stanowi wprawdzie, że to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie - w rozumieniu ustawy. Z treści art. 2 ust. 7 wynika przy tym, że postępowanie w tym przedmiocie może toczyć się na wniosek podmiotu planującego lub realizującego już przedsięwzięcie jak i z urzędu. Należy jednak mieć na względzie, że stosownie do art. 90 ustawy, kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Z treści tego przepisu nie wynika więc, aby wydawana na jego podstawie decyzja musiała być poprzedzona rozstrzygnięciem, o którym mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. Wobec treści powołanego wyżej art. 2 ust. 7 u.g.h. stwierdzić należy natomiast, że ustawodawca nie przewidział możliwości wszczynania postępowania - mającego na celu rozstrzyganie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych m. in. czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy - przez organ właściwy do wymierzania kar pieniężnych. Brak też podstaw prawnych by uznać, że minister właściwy do spraw finansów publicznych zobligowany jest do wszczęcia tego postępowania z urzędu - w razie zgłoszenia wniosku przez właściwego miejscowo naczelnika urzędu celnego. Tak więc nie tylko żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidziane art. 2 ust. 6 ustawy, ale i brak jest regulacji obligujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Ponadto, w ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego, racjonalny ustawodawca, gdyby jego wolą było, aby wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wymagało uprzedniego rozstrzygnięcia przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. - wyraźnie wskazałby na taki wymóg w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Takiego ustawowego zastrzeżenia jednak brak. W tym stanie rzeczy postawione Sądowi I instancji zarzuty uzasadniają wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że WSA orzekał po wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11), który definiuje kryteria pozwalające na stwierdzenie technicznego charakteru przepisu prawnego, a przed wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. P 4/14, który systematyzuje kwestie skutków braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym wynikające ze zbiegu porządku prawnego unijnego i krajowego. W obecnej sytuacji, wiadome jest, iż w powołanym wyżej wyroku Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i odmówił wyeliminowania art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z polskiego porządku prawnego, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania. W kontekście natomiast unijnego porządku prawnego podkreślenia przede wszystkim wymaga, iż zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w obecnym składzie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i związany z nim ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest "techniczny" w rozumieniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. Sam w sobie nie kwalifikuje się on do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu wskazanej dyrektywy albowiem: a) nie opisuje cech produktów; sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, ich jakością; b) nie stanowi "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; nie określa warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu; c) nie ustanawia żadnego zakazu; zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach (jest ich gwarantem). Powołany przepis wprowadza sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Z tego punktu widzenia należy mówić nie o "techniczności" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., lecz o jego stosowalności w konkretnych sprawach administracyjnych i sądowoadministracyjnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przesądzają okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego. Ze względu na różnorodność spraw rozstrzyganych na podstawie ustawy o grach hazardowych, nie jest prawidłowe uogólnienie, iż nienotyfikowanie technicznego art. 14 ust. 1 u.g.h. skutkuje zawsze odmową zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy (w różnorodnych sytuacjach faktycznych). Należy rozróżniać i inaczej oceniać sytuacje, w których stan faktyczny dotyczył zastosowania art. 14 ust. 1 w powiązaniu z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. od sytuacji, w której art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stosowany jest przez organy w związku np. z przepisami międzyczasowymi. Stosownej oceny wymagają także sprawy, w których strona prowadzi działalność regulowaną przepisami ustawy o grach hazardowych pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie kasyna gry nigdy nie posiadała, a nawet się o nie nie ubiegała. Do tego ostatniego przypadku odniesienie znajduje pogląd Trybunału Sprawiedliwości UE zaprezentowany w wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r., połączone sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13, w którym Trybunał nawiązując do wcześniejszych wyroków w sprawach Kittel i Recolta Recycling, EU:C:2006:446 (pkt 54); Fini H, C-32/03, EU:C:2005:128 (pkt 32); Maks Pen, C-18/13, EU:C:2014:69 (pkt 26), Halifax i in., EU:C:2006:121 (pkt 68, 69), a także Collée, C-146/05, EU:C:2007:549 (pkt 38) przypomniał o zasadzie, zgodnie z którą nikt nie może powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. Trybunał w powołanym orzecznictwie wyraźnie opowiedział się za stanowiskiem, że nie można rozszerzać zakresu zastosowania norm prawa unijnego tak, aby objąć nim praktyki stanowiące nadużycie czy oszustwo. TSUE zwrócił przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy czuwać powinny nad przestrzeganiem tej zasady. Wprawdzie wskazane orzeczenia nie dotyczyły gier hazardowych, to tezy w nich zawarte z uwagi na uniwersalny charakter prezentowanych wartości powinny mieć zastosowanie również i w tych sprawach. W świetle tych wartości, skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisów technicznych u.g.h., nie może odnosić się do całej ustawy i gratyfikować zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji. Kwestie te powinny zostać uwzględnione przy ponownym rozpatrywaniu sprawy przez Sąd pierwszej instancji w przypadku stwierdzenia, że w sprawie tej stan faktyczny został ustalony w sposób prawidłowy. Z omówionych względów, Naczelny Sąd Administracyjny przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu do ponownego rozpoznania uznając, że wobec zasady dwuinstancyjnego postępowania sądowego do Sądu pierwszej instancji należy nie tylko ocena, czy w sprawie prawidłowo ustalono stan faktyczny co do charakteru urządzanej gry, ale także na jakich właściwie przepisach zbudowana jest norma zakazu, której naruszenie skutkowało nałożeniem kary pieniężnej, czy są wśród nich nienotyfikowane przepisy techniczne, a jeśli tak, jakie są tego konsekwencje w sferze stosowania prawa. Z uwagi na powyższe, działając na podstawie art.185 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku. Postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania kasacyjnego wydano na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 490).