VI SA/Wa 1332/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Urszula Wilk po rozpoznaniu w dniu 28 września 2012 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi C. Sp. z o.o. z/s w W. na czynność Miasta [...] z dnia [...] maja 2012 r. nr [...] w przedmiocie przesłania opisu warunków koncesji postanawia 1. odrzucić skargę; 2. zwrócić skarżącej kwotę 700,00 (słownie: siedemset) złotych uiszczoną tytułem wpisu sądowego od wniesionej skargi Skarżąca – C. Sp. z o.o. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na czynność Miasta [...] polegającą na przesłaniu opisu warunków koncesji wraz z pismem Zarządu Transportu Miejskiego z dnia [...] maja 2012 r. podjętą w toku postępowania o zawarcie umowy koncesji, prowadzonego przez Miasto [...] pod nazwą "Koncesja na budowę i utrzymanie wiat przystankowych oraz innych elementów wyposażenia" na podstawie Ogłoszenia o koncesji na roboty budowlane z dnia 18 maja 2010 r., które zostało ogłoszone w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 22 maja 2010 r. oraz Ogłoszenia dodatkowych informacji z dnia 25 czerwca 2010 r. Wniosła o uchylenie zaskarżonej czynności organu, zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych oraz wstrzymanie wykonania zaskarżonej czynności. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o odrzucenie skargi oraz nieuwzględnienie wniosku o wstrzymanie wykonania zaskarżonej czynności. Podniósł, że zaskarżona czynność nie polegała na przesłaniu opisu warunków koncesji wraz z zaproszeniem do składania ofert, lecz stanowiła jedynie przesłanie w ramach prowadzonych negocjacji, projektu opisu warunków koncesji, do którego skarżący mógł, według własnego uznania, złożyć uwagi lub komentarze. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje: Stosownie do art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 101 ze zm.) dalej jako ustawa zainteresowanemu podmiotowi, który ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów powołanej ustawy, przysługuje prawo do wniesienia skargi do sądu administracyjnego. Przedmiot sprawy sądowoadministracyjnej w ramach zawierania umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi został ograniczony do czynności podjętych przez koncesjodawcę, które naruszają przepisy ustawy. W niniejszej sprawie należy zatem na wstępie zbadać, czy zaskarżona czynność organu mieści się w katalogu czynności w rozumieniu art. 27 ust. 1 ustawy. Zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy koncesjodawca wszczyna postępowanie przez publikację ogłoszenia o koncesji. Natomiast zainteresowany podmiot składa wniosek o zawarcie umowy koncesji zawierający oświadczenie o zgłoszeniu udziału w postępowaniu oraz oświadczenie o spełnieniu opisanych w ogłoszeniu o koncesji określonych warunków udziału (art. 13 ust. 1 ustawy). Kolejno koncesjodawca zaprasza do udziału w negocjacjach kandydatów, którzy złożyli wnioski zgodnie z art. 13 (ust. 1 art. 14), prowadzi negocjacje (ust. 2 art. 14 ustawy), a następnie po ich przeprowadzeniu – koncesjodawca informuje wszystkich kandydatów o ich zakończeniu (ust. 3 art. 14 ustawy). Przy czym zgodnie z brzmieniem ust. 4 art. 14 ustawy na skutek przeprowadzonych negocjacji koncesjodawca może jeszcze przed zaproszeniem do składania ofert dokonać zmiany wymagań określonych w ogłoszeniu o koncesji. Zaproszenie do składania ofert koncesjodawca przesyła kandydatom, z którymi przeprowadził negocjacje wraz z opisem warunków koncesji (art. 15 ust. 1 ustawy). Zgodnie z art. 14 ust. 2 ustawy prowadzone negocjacje mogą dotyczyć wszystkich aspektów koncesji, w tym aspektów technicznych, finansowych i prawnych. Z akt sprawy wynika, że organ dokonał czynności wymienionych w art. 10 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy. Mianowicie organ jako koncesjodawca wszczął postępowanie o zawarcie umowy koncesji pod nazwą "Koncesja na budowę i utrzymanie wiat przystankowych oraz innych elementów wyposażenia", zaprosił kandydatów, w tym skarżącą do udziału w negocjacjach, a w dniach [...] czerwca 2011 r. prowadził negocjacje ze skarżącą. W toku prowadzonych negocjacji, pismem z dnia [...] sierpnia 2011 r. koncesjodawca przesłał skarżącej projekt umowy koncesji celem dokonania jego analizy i przekazania uwag i komentarzy, jeszcze przed ostatecznym przekazaniem zaproszenia do złożenia ofert wraz z opisem warunków koncesji. W piśmie z dnia [...] września 2011 r. skarżąca przedstawiła uwagi do zmienionego projektu umowy koncesji. Pismem z dnia [...] maja 2012 r. podpisanym przez dyrektora Zarządu Transportu Miejskiego skarżąca została poinformowana o podjęciu przez Radę [...] dwóch uchwał niezbędnych do dalszego prowadzenia przedmiotowego postępowania, w tym zawarcia umowy koncesji. W ramach prowadzonych negocjacji, przesłana jej została również instrukcja dla zainteresowanych podmiotów, która miała stanowić część opisu warunków koncesji celem wniesienia uwag i komentarzy. W piśmie tym organ podkreślił także, że po wniesieniu uwag, kolejnym krokiem koncesjodawcy będzie przekazanie informacji o zamknięciu negocjacji, a następnie zaproszenie do złożenia ofert, którego załącznikiem będzie opis warunków koncesji wraz z umową koncesji. W niniejszej sprawie skarżącą zaskarżyła do tut. Sądu czynność koncesjodawcy polegającą na przesłaniu przy piśmie z dnia [...] maja 2012 r. instrukcji dla zainteresowanych podmiotów, która w przyszłości miała stanowić część opisu warunków koncesji, obok wzoru oferty oraz umowy koncesji. W piśmie tym koncesjodawca wniósł o zgłaszanie uwag do przesłanej instrukcji. Zdaniem Sądu objęta niniejszą skargą czynność nie stanowi zaskarżalnej na podstawie art. 27 ust. 1 ustawy czynności wymienionej w art. 15 ust. 1 ustawy. Po pierwsze podjęta została przed formalnym poinformowaniem wszystkich kandydatów, w tym skarżącej o zakończeniu negocjacji (por. art. 14 ust. 3 ustawy), a po drugie nie zawiera zaproszenia do złożenia ofert kandydatów (por. art. 15 ust. 2 ustawy). Ustawa określa ciąg następujących po sobie czynności składających się na postępowanie w sprawie zawierania umowy koncesji. Nieprzeprowadzenie którejkolwiek z nich, uniemożliwia przeprowadzenie kolejnej, albowiem są one od siebie zależne i wynikają jedna z drugiej. Ustawa w sposób nie budzący wątpliwości i nie wymagający żadnych zabiegów interpretacyjnych stanowi, że przed zaproszeniem do złożenia ofert, którego nierozerwalną częścią jest przesłanie opisu warunków koncesji – koncesjodawca informuje wszystkich kandydatów o zakończeniu negocjacji. W niniejszej sprawie bezspornie organ nie poinformował kandydatów o zakończeniu negocjacji, a co więcej w piśmie z dnia [...] maja 2012 r. wskazał, że w ramach prowadzonych negocjacji przesyła przedmiotową instrukcję. Nawet gdyby przyjąć, że w związku z tym, że przesłany kandydatom dokument zawiera wymienione w art. 15 ust. 2 elementy, składające się na opis warunków koncesji, to przez fakt niepoinformowania kandydatów o zakończeniu negocjacji uniemożliwia uznanie tej czynności za określoną w art. 15 ust. 1 ustawy. W ocenie Sądu przyjąć zatem należy, że przesłany przy piśmie z dnia [...] maja 2012 r. projekt stanowi element negocjacji, które zgodnie z art. 14 ust. 2 ustawy dotyczyć mogą wszystkich aspektów koncesji, a nie czynnością podjętą przez koncesjodawcę w toku postępowania o zawarcie umowy koncesji w rozumieniu art. 27 ust. 1 ustawy, od której przysługuje prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego. Stosownie do art. 58 § 1 pkt 6 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 t.j.) sąd odrzuca skargę jeżeli wniesienie skargi jest niedopuszczalne. Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 58 § 1 pkt 6 oraz § 3 powołanej ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 232 § 1 pkt 1 powołanej ustawy.