II GSK 375/13

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło - Chlabicz Sędzia NSA Maria Jagielska (spr.) Sędzia del. WSA Inga Gołowska Protokolant Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 8 maja 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej J. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 4 października 2012 r. sygn. akt VI SA/Wa 1372/12 w sprawie ze skargi J. K. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] kwietnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę kasacyjną Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 4 października 2012 r. o sygn. akt VI SA/Wa 1372/12 oddalił skargę J. K. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] kwietnia 2011 r., nr Sp. [...] wygaszającą prawo ochronne na znak towarowy słowny CERMAG nr R-132727. Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące ustalenia. Wnioskiem z dnia [...] marca 2009 r. C. P. sp. z o.o. w P. (dalej także Uczestnik) zwróciła się do Urzędu Patentowego RP o wygaszenie znaku towarowego słownego CERMAG nr R-132727 z powodu jego nieużywania. Prawo ochronne na ten znak zostało udzielone J. K., prowadzącemu działalność gospodarczą pn. C. we W. w dniu 3 października 2011 r. z pierwszeństwem od 31 marca 1993 r. Wskazany znak towarowy służy do oznaczania towarów i usług w klasach: 1, 2, 6, 8, 11, 17, 19, 20, 21, 37 i 39, w tym m.in. kleje, materiały budowlane, armatura, glazura i terakota, meble, meble łazienkowe, usługi transportowe i magazynowania. Jako podstawę prawną wniosku Uczestnik podał art. 169 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (t.j.: Dz. U. Nr 119, poz. 1117 ze zm.), dalej: p.w.p. i argumentował, że Uprawniony nie używa spornego znaku w sposób rzeczywisty dla towarów i usług objętych ochroną, gdyż nie oznacza żadnych produktów swoim znakiem. Uczestnik podał, że za numerem Z-346380 zgłosił w Urzędzie Patentowym RP słowny znak towarowy "CERAMG CERAMIC Style" przeznaczony do oznaczania usług w klasie 35 i 42, natomiast Urząd przeciwstawił zgłoszeniu słowny znak towarowy CERMAG nr R-132727. Uczestnik zakwestionował wiarygodność i ważność umów licencyjnych na znak zawartych przez Uprawnionego oraz faktury VAT, które dotyczą produktów sprzedawanych pod markami innych producentów. Swój interes prawny w tej sprawie Uczestnik wyprowadził z postępowań sądowych dotyczących czynów nieuczciwej konkurencji i wolności oraz swobody prowadzenia działalności gospodarczej. W odpowiedzi na wniosek, Uprawniony przedłożył do akt sprawy trzy umowy licencyjne (umowa z [...].11.2001 r. i dwie umowy z dnia [...].10.2007 r.) oraz liczne faktury VAT z 2008 r. mające potwierdzać rzeczywiste używanie znaku w obrocie. Jego zdaniem zakres ochrony spornego znaku obejmuje wskazaną w świadectwie ochronnym sprzedaż towarów oraz świadczenie usług, a nie wytwarzanie towarów. Uprawniony zakwestionował również interes prawny Uczestnika, powołując się na niekorzystne dla niego orzeczenia sądów powszechnych co do prawa ochronnego na sporny znak towarowy. Decyzją z dnia [...] kwietnia 2011 r. Urząd Patentowy działając na podstawie art. 169 ust. 1 pkt 1 oraz 2 p.w.p. oraz art. 98 k.p.c w zw. z art. 256 ust. 2 p.w.p. wygasił prawo ochronne na znak towarowy CERMAG nr R-132727 z dniem 4.10.2006 r. i przyznał od Uprawnionego na rzecz Uczestnika koszty postępowania. Urząd Patentowy uznał, że Uczestnik wykazał interes prawny w tej sprawie. Odnosząc się do przedstawionych przez Uprawnionego kopii faktur VAT, katalogów produktowych firmy C. sp. z o.o. we W. oraz umów dotyczących świadczenia usług organ stwierdził, że w analizowanym okresie sporny znak nie był używany w Polsce w sposób niedwuznaczny, rzeczywisty i poważny w rozumieniu art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p., ponieważ przedłożone przez Uprawnionego dokumenty nie potwierdzają wprowadzenia na rynek towarów i świadczenia usług sygnowanych tym znakiem. Urząd Patentowy podkreślił, że stosowanie znaku w firmie, czyli nazwie handlowej, nie stanowi rzeczywistego używania znaku, a z faktur sprzedaży towarów nie wynika, że sporny znak był używany do sygnowania towarów i usług objętych ochroną, bowiem dotyczą one produktów sprzedawanych pod markami innych producentów. Urząd zwrócił uwagę, że Uprawniony sam przyznał, iż dostawcami sprzedawanych przez niego towarów są producenci z Polski, Włoch, Niemiec, Hiszpanii i Chin oraz potwierdził, że nie produkuje żadnych towarów lecz sprowadza produkty firm zagranicznych i polskich, a następnie sprzedaje towary sygnowane znakami tamtych firm, zamieszczając na nich swój znak. Analogicznie organ ocenił faktury za świadczenie usług budowlanych, transportowych oraz wykonanie prac glazurniczych, ponieważ usługi te nie zostały oznaczone znakiem CERMAG nr R-132727, a nazwa C. pojawia się w nich tylko przy określeniu sprzedawcy. W tożsamy sposób UP ocenił umowy o roboty budowlane, jak i katalogi produktowe, z których wynika, że oferowane do sprzedaży są wyłącznie produkty sygnowane znakami innych producentów. Żaden towar katalogowy nie jest oznaczony znakiem CERMAG nr R-132727. Określając termin wygaszenia znaku Urząd wskazał, że skoro zarejestrowano go dnia 3.10.2001 r., to jego wygaszenie stwierdzono 5 lat po wydaniu prawa ochronnego, czyli z dniem 4.10.2006 r. Oddalając skargę J. K. WSA w W. stwierdził, że celem znaku towarowego jest odróżnianie towarów i usług wedle ich pochodzenia, a cel ten może być osiągnięty tylko wtedy, gdy znak nakładany jest na towary/usługi, zaś towary/usługi trafiają do klienteli. Przez używanie znaku, o którym mowa w art. 154 p.w.p. należy rozumieć, zdaniem Sądu, rzeczywiste używanie znaku polegające na bezpośrednim udostępnianiu towarów lub usług ich odbiorcom. Sąd I instancji uznał prawidłowość stanowiska Urzędu Patentowego co do posiadania przez Uczestnika interesu prawnego w wygaszeniu spornego znaku i wskazał, że stosownie do art. 169 ust. 1 p.w.p. prawo ochronne na znak towarowy wygasa na skutek nieużywania zarejestrowanego znaku w sposób rzeczywisty dla towarów objętych rejestracją w ciągu nieprzerwanego okresu 5 lat, chyba że istnieją ważne powody jego nieużywania. Badając prawidłowość rozstrzygnięcia Urzędu Patentowego WSA wyjaśnił, że zgodnie z art. 169 ust. 6 p.w.p. w przypadku wszczęcia postępowania w sprawie wygaszenia prawa ochronnego, obowiązek wykazania używania znaku towarowego lub istnienia ważnych powodów usprawiedliwiających nieużywanie znaku spoczywa na uprawnionym z tytułu prawa ochronnego. A zatem to skarżący jako Uprawniony ze znaku powinien był wykazać, że używał znaku towarowego na terytorium Polski w sposób rzeczywisty poprzez nakładanie oznaczenia na towar i wprowadzanie tak oznaczonych towarów do obrotu. Znak został zarejestrowany do oznaczania towarów i usług, więc wykazanie używania go powinno obejmować towary i usługi objęte prawem ochronnym. W ocenie Sądu organ przeanalizował cały zgromadzony materiał dowodowy i prawidłowo ustalił, że sporny znak towarowy nie był używany w okresie podanym we wniosku Uczestnika dla oznaczania towarów i usług objętych prawem ochronnym. Jednocześnie organ uzasadnił, dlaczego złożone przez Uprawnionego dowody nie mogły być uznane za używanie znaku CERMAG nr R-132727 w sposób rzeczywisty, a więc w związku fizycznym i pojęciowym z towarem bądź usługą, co oznacza konieczność nakładania oznaczenia na towar/usługę i wprowadzenia go do obrotu. Jak zasadnie stwierdził Urząd taka sytuacja nie miała miejsca w odniesieniu do kwestionowanego znaku CERMAG, bowiem żadna spośród przedstawionych przez skarżącego faktur VAT wystawionych za sprzedaż towarów nie zawiera produktu oznaczonego nazwą CERMAG. Towary były określane nazwą rodzajową, np. zaprawa klejowa, silikon sanitarny, bez użycia nazwy własnej produktów lub też faktury dotyczyły produktów innych firm, sygnowanych innymi oznaczeniami niż sporny znak, takimi jak: [...]. Nazwa C. pojawia się w fakturach jedynie przy określeniu sprzedawcy – wystawcy faktur. Okoliczność ta dotyczy także katalogów firmowych oraz innych dokumentów, na co zasadnie powołał się organ w uzasadnieniu decyzji. Podobnie rzecz ma się do usług, gdzie faktury zawierają jedynie nazwy rodzajowe usług, czyli usługi budowlane, usługi transportowe, transport własny, oraz wykonanie prac glazurniczych, natomiast nazwa C. pojawia się w nich jedynie przy określeniu sprzedawcy. Dlatego, wbrew twierdzeniom skarżącego, umowy dotyczące robót budowlanych nie stanowią też dowodów używania spornego znaku w zakresie usług. Ponadto, ze złożonych przez skarżącego dokumentów wynika, że C. w umowach i fakturach usługowych była używana jako nazwa przedsiębiorstwa, nie jako znak towarowy. Wobec tego Sąd nie podzielił stanowiska skarżącego jakoby znak towarowy CERMAG nr R-132727 był używany w zakresie usług w sposób rzeczywisty, zwłaszcza, na co nie zwrócił uwagi Urząd Patentowy, że przedstawione umowy i faktury w zakresie usług pochodziły z 2008 r., zatem z daty późniejszej niż data wygaszenia znaku. Mając na względzie fakt, że rozstrzygnięcie o wygaszeniu znaku ma charakter deklaratoryjny przedstawione dowody na używanie znaku w odniesieniu do usług budowlanych nie zasługiwały na uwzględnienie. WSA w W. podkreślił dalej, że o używaniu znaku nie mogą świadczyć otrzymane świadectwa ochronne, bo używanie jest stanem faktycznym prowadzącym do realizacji prawa ochronnego, natomiast wydane przez sąd powszechny wyroki, na których treść powoływał się skarżący nie są wiążące dla Urzędu Patentowego, który władny jest do dokonywania własnych ustaleń faktycznych. Organ zasadnie również pominął umowy licencyjne, gdyż nie ma podstaw do przyjęcia, że licencjobiorca użył lub używał znaku objętego licencją, a samo nabycie prawa do używania znaku nie stanowi jego rzeczywistego używania. Korzystanie ze znaku tylko w działalności wewnątrzorganizacyjnej, umieszczanie znaku w dokumentacji produkcyjnej lub instrukcjach wewnętrznych nie stanowi rzeczywistego używania. Tak samo nie można uznać za rzeczywiste używanie znaku towarowego zastosowania znaku w firmie, nazwie handlowej czy też używania znaku wyłącznie w reklamie. Z tych powodów WSA nie uwzględnił załączonych do skargi fotografii, gdyż nie zawierają one daty pewnej oraz nie zostały przedstawione w toku postępowania spornego, gdzie ustala się stan faktyczny sprawy. W tym stanie rzeczy Sąd I instancji stanął na stanowisku, że Urząd Patentowy prawidłowo ocenił cały zebrany w sprawie materiał dowodowy, na podstawie którego dowiódł, że skarżący nie używał spornego znaku towarowego w sposób rzeczywisty w Polsce, przez co znak ten nie mógł spełniać swojej ustawowej funkcji, a zatem nie służył odróżnianiu towarów i usług oraz powiązaniu towarów z producentem lub usługodawcą. Z tego względu zaistniały przesłanki wygaszenia prawa ochronnego na ten znak z dniem 4.10.2006 r. Skargą kasacyjną J. K. domagał się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości oraz zasądzenia kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie: 1. przepisów postępowania: – art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej: p.p.s.a. polegające na nieuchyleniu decyzji Urzędu Patentowego RP w sytuacji istnienia podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Urząd Patentowy art. 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j: Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.), dalej: k.p.a. przy wydawaniu decyzji, polegającego na wadliwym ustaleniu, że dowody złożone w sprawie nie posiadają odpowiedniej mocy dowodowej i nie potwierdzają faktu używania znaku towarowego przez Uprawnionego, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania; 2. prawa materialnego: – art. 120 ust. 1 w zw. z art. 154 p.w.p. poprzez błędną wykładnię, polegającą na wadliwym uznaniu, że cel funkcjonowania znaku towarowego w obrocie może być realizowany tylko wtedy, gdy znak nakładany jest na towary/usługi; – art. 169 ust. 1 w zw. z art. 154 p.w.p. poprzez błędną wykładnię, polegającą na wadliwym uznaniu, że używanie znaku towarowego polega na nakładaniu oznaczenia na towar i wprowadzaniu tak oznaczonych towarów do obrotu; – art. 169 ust. 6 w zw. z art. 154 p.w.p. poprzez błędną wykładnię, polegającą na wadliwym uznaniu, że używanie znaku towarowego polega na nakładaniu oznaczenia na towar i wprowadzaniu tak oznaczonych towarów do obrotu. Uzasadniając zarzuty wnoszący skargę kasacyjną stwierdził, że zaskarżony wyrok Sądu I instancji narusza prawo i powinien zostać uchylony, ponieważ ten Sąd pominął, że sporny znak towarowy ma charakter znaku usługowego i dlatego jego używanie w handlu detalicznym nie polega na fizycznym nakładaniu go na towar lecz na oferowaniu do sprzedaży różnego rodzaju towarów pochodzących od różnych producentów, oznaczonych także tym znakiem. W taki sposób sporny znak towarowy CERMAG nr R-132727 był rzeczywiście używany w Polsce w obrocie, a świadczą o tym jednoznacznie błędnie ocenione przez Sąd I instancji dokumenty przedłożone w tej sprawie, w szczególności umowy licencyjne. Do skargi kasacyjnej załączono opinię prawną sporządzoną przez rz. pat. A. M. dotyczącą rzeczywistego używania znaku CERMAG. Uczestnik postępowania, C. P. sp. z o.o. w P. skorzystała z prawa do wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną i wniosła o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Urząd Patentowy RP nie skorzystał z prawa do wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach wskazanych w art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a., a charakter postawionych zarzutów eksponujących naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię przepisów wskazanych w skardze kasacyjnej uzasadnia rozpoznanie ich w pierwszym rzędzie. Dopiero wyjaśnienie kwestii co należy rozumieć przez używanie znaku towarowego i na czym używanie rzeczywiste polega pozwoli na ocenę, czy złożone w sprawie dowody mogą potwierdzać używanie spornego oznaczenia. Innymi słowy właściwe rozumienie art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p. z zw. z art. 154 i 120 p.w.p. oraz art. 169 ust. 6 tej ustawy, na których oparto zaaprobowane przez WSA przekonanie, że sporny znak nie był używany przez co wygasa udzielone prawo ochronne, umożliwi ocenę prawidłowości przyporządkowania stwierdzonego stanu faktycznego pod art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p. Skarżący kasacyjnie, zarzucając błędną wykładnię wskazanego wyżej przepisu oraz art. 120 p.w.p. w powiązaniu z art. 154 tej ustawy, twierdzi, że stanowisko Sądu I instancji co do rozumienia rzeczywistego używania znaku towarowego, nie uwzględnia praktyki gospodarczej oraz aktualnego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE i pozostaje w sprzeczności z nowoczesnym rozumieniem funkcji oznaczenia pochodzenia w sensie komercyjnym, a więc nie tylko funkcji na obszarze handlu detalicznego, ale również w sferze jakości, reklam lub inwestycji. Stanowisko skargi kasacyjnej nie zasługuje na aprobatę, a postawione zarzuty na uwzględnienie w wyniku czego skarga kasacyjna podlega oddaleniu. Na wstępie rozważań należy podkreślić, że celem uzyskania ochrony na określony znak towarowy jest, stosownie do art. 153 p.w.p., nabycie prawa wyłącznego używania tego znaku w sposób zarobkowy lub zawodowy na całym obszarze Rzeczypospolitej Polskiej. Związek znaku towarowego z towarami rozumianymi w sposób wskazany w art. 120 ust. 3 pkt 2 p.w.p., a przez to z określonym przedsiębiorcą, jest obecny przy regulacji wszelkich kwestii ze znakiem towarowym związanych. Zdolność odróżniania towarów jednego przedsiębiorcy od towarów innego przedsiębiorcy jest podstawową funkcją znaku towarowego, która realizuje się w praktyce tylko wówczas, gdy znak jest używany. Co istotne i co trafnie podkreślił Sąd I instancji, powołując się na poglądy doktryny (U. Promińska, Ustawa o znakach towarowych. Komentarz, Wyd. Prawnicze Warszawa 1998, s. 55 oraz R. Skubisz, Prawo znaków towarowych. Komentarz, Warszawa 1997, s. 211), znak towarowy adresowany jest do klienteli i to właśnie kontakt znaku towarowego z odbiorcami towarów, dla których oznaczania znak jest przeznaczony, decyduje o obecności znaku na rynku lub innymi słowy o jego używaniu. Prawo do korzystania z monopolu jaki daje udzielone na dany znak towarowy prawo ochronne, ze względu na zagrożenie jakie stwarza art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p., nie jest wszakże tylko uprawnieniem podmiotu, na rzecz którego udzielono ochrony, lecz jest równocześnie jego obowiązkiem. Założeniem udzielenia prawa ochronnego jest, aby znak towarowy był używany, a podstawowe formy tego używania – umieszczanie znaku na towarach objętych rejestracją lub ich opakowaniu, wprowadzanie tych towarów do obrotu, umieszczanie znaku na dokumentach związanych z wprowadzaniem towarów do obrotu lub związanych ze świadczeniem usług i posługiwanie się znakiem w celu reklamy – rzecz jasna towarów znakiem towarowym oznaczonych – określone zostały w art. 154 cyt. ustawy. Tak ustalonym podstawowym formom używania znaku towarzyszą, właściwe dla przepisu art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p., wymienione w ust. 4 tego artykułu formy tzw. rzeczywistego używania znaku. Zgodnie z tym ostatnim przepisem uważa się, że znak jest używany jeśli: używa się znaku różniącego w elementach nie zmieniających odróżniającego charakteru danego znaku, jeśli umieszcza się znak na towarach lub ich opakowaniach wyłącznie dla celów eksportu, jeśli znaku używa osoba trzecia za zgodą uprawnionego i znak wspólny (wspólny gwarancyjny) używa osoba upoważniona. Mimo, że określający podstawowe formy używania znaku przepis art. 154 p.w.p. nie jest sformułowany z wykorzystaniem formuły "używanie rzeczywiste", której wymaga art. 169 ust. 1 pkt 1 ustawy dla wygaśnięcia prawa ochronnego z powodu nieużywania przez określony tą normą czas, przyjąć należy, iż z uwagi na treść ust. 4 art. 169, przy ocenie istnienia przesłanek wygaszenia prawa ochronnego na znak towarowy bierze się pod uwagę rzeczywiste używanie znaku we wszystkich wskazanych ustawą formach. Sąd I instancji, dokonując oceny używania znaku CERMAG, prawidłowo odwołał się do art. 154 p.w.p. oraz art. 169 ust. 1-4 p.w.p. Za prawidłowy należy też uznać pogląd, iż rzeczywiste używanie znaku musi wiązać się z udostępnianiem towarów (usług) odbiorcom. Pogląd ten został błędnie odczytany przez skarżącego kasacyjnie, który zarzucił Sądowi I instancji, iż ten dla używania znaku wymaga wytworzenia danego produktu przez przedsiębiorcę, oznaczenia go chronionym znakiem towarowym i wprowadzenia do obrotu. Takiego uproszczenia rozumienia używania znaku towarowego Sądowi zarzucić nie można. Akcentowanie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku sposobu rzeczywistego używania znaku towarowego poprzez nakładanie go na towar i wprowadzanie go do obrotu nie może o tyle dziwić, że tego rodzaju używanie jest tym podstawowym, zaś fakturowanie czy reklama są niejako wynikowym, wtórnym sposobem używania znaku towarowego i wiązania danego towaru poprzez ten zastosowany na fakturze czy uwidoczniony w reklamie znak z przedsiębiorcą. Powracając do sposobu rozumienia rzeczywistego używania znaku towarowego, o czym mowa w art. 169 ust. 4 i art. 154 p.w.p., to niezależnie od tego, czy towarem tym jest określony wyrób przemysłowy lub rzemieślniczy, produkt naturalny czy usługa, zawsze używanie znaku w formach wskazanych w ustawie musi pozostawać w związku czy to rzeczywistym, czy pojęciowym z tym towarem lub usługą. Wypada zgodzić się z wypowiedzianym przez Naczelny Sąd Administracyjny poglądem, że nie będzie rzeczywistym używaniem znaku używanie go w formie reklamy, jeśli towary/usługi, którym znak jest przypisany nie będą na rynku dostępne (wyrok NSA z dnia 24 maja 2006 r. o sygn. akt II GSK 70/06, publik. LEX nr 232077). Przyglądając się z kolei orzecznictwu Trybunału Sprawiedliwości UE oraz Sądu (Sądu Pierwszej Instancji), należy stwierdzić, iż sądy te są jednomyślne, że aby można było mówić o rzeczywistym (poważnym) używaniu znaku towarowego, znak ten musi być używany zgodnie z jego podstawową funkcją jaką jest zagwarantowanie tożsamości pochodzenia towaru/usługi, dla których został zarejestrowany (wyrok TS UE z dnia 11 marca 2003 r. Ansul BV przeciwko Ajax Brandbeveiliging BV; sprawa C-40/01, publik. LEX nr 153941 oraz wyrok Sądu z dnia 28 marca 2012 r. sprawa T-214/08, publik. LEX nr 1125062). W szczególności zasługuje na uwagę teza wskazanego wyroku Sądu (dawnej Sądu Pierwszej Instancji), zgodnie z którą znak towarowy jest rzeczywiście używany wówczas, gdy korzysta się z niego zgodnie z jego podstawową funkcją, jaką jest zagwarantowanie, że towary i usługi, dla których został zarejestrowany, pochodzą z określonego przedsiębiorstwa w celu wykreowania lub zachowania rynku zbytu dla tych towarów i usług, z wyłączeniem przypadków używania o charakterze symbolicznym, mającym na celu jedynie utrzymanie praw do znaku towarowego. Powracając do relacji znak towarowy – towar do oznaczania którego znak jest przeznaczony, za oczywiste należy uznać prawo używania znaku towarowego w sposób opisany przyznanym prawem, a więc – określony znak towarowy dla określonych towarów w określonym czasie, przez podmiot, który prawo uzyskał lub przez inny podmiot za zgodą uprawnionego. Mimo, że należy zgodzić się z poglądem, iż klasyfikacja nicejska dotycząca klasyfikacji towarów nie ma charakteru rozstrzygającego a pomocniczy, to z poglądu tego nie należy wyprowadzać wniosku, że znak towarowy może być używany w sposób wykraczający poza określoną decyzją przedmiotową sferę. Jeśli prawo ochronne na dany znak towarowy przyznane zostało do oznaczania określonych towarów w określonych klasach towarowych, a przedmiotowy zakres ochrony wynikający z decyzji rejestrującej znak nie nasuwa wątpliwości, trudno zarzucać, jak to czyni skarżący kasacyjnie "kurczowe trzymanie się przy podejmowaniu decyzji wykazu towarów/usług do znaku towarowego CERMAG". Wszak używanie znaku towarowego ma być rzeczywiste dla towarów objętych rejestracją i niestwierdzenie takiego właśnie używania w ciągu nieprzerwanego okresu 5 lat skutkować będzie wygaszeniem prawa do znaku. Zaznaczyć wypada, że o zakresie prawa ochronnego nie decyduje profil działalności przedsiębiorcy, na rzecz którego zarejestrowano znak towarowy. Okoliczność ta może być ewentualnie elementem pomocniczym przy ustalaniu zakresu przedmiotowego ochrony w razie zasadniczych wątpliwości w tej kwestii. Co do zarzutu naruszenia art. 169 ust. 6 p.w.p. w powiązaniu z art. 154 tej ustawy to skarżący kasacyjnie nie kwestionuje zasady, iż w razie zaatakowania prawa ochronnego na znak towarowy przez mający interes prawny podmiot, na zasadzie art. 169 ust. 2 p.w.p., z powodu jego nieużywania, obowiązek wykazania używania znaku spoczywa na uprawnionym. Zarzut opiera się głównie na przekonaniu, iż Sąd I instancji za jedyny sposób używania znaku towarowego uznał nakładanie go na towar i wprowadzanie tak oznaczonego towaru do obrotu, a stwierdzenie braku takiego używania znaku przesądziło o niekorzystnym dla uprawnionego orzeczeniu. Jak już zostało to wyżej powiedziane eksponowanie przez Sąd podstawowego sposobu używania znaku towarowego nie oznacza, że Sąd nie dostrzegł przepisów określających pozostałe sposoby używania znaku. Sąd, analizując załączone do akt sprawy dowody, uznał za prawidłową ocenę organu, który nie stwierdził rzeczywistego i poważnego używania znaku CERMAG R-132727. Powyższe wiąże się z zarzutem naruszenia prawa procesowego oddalenia skargi, mimo naruszenia przez organ art. 77 § 1 k.p.a. i wadliwego przyjęcia, że przedstawione przez skarżącego dowody nie potwierdzają faktu używania znaku. Zarzut ten nie został sformułowany poprawnie, bowiem w przypadku zarzutu błędnej oceny materiału dowodowego przez organ administracyjny, aprobującemu taką ocenę sądowi należałoby postawić zarzut naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. lub choćby art. 141 § 4 tej ustawy, czego zabrakło. Zważywszy jednak na wynikający z uchwały pełnego składu NSA z dnia 26 października 2009 r. o sygn. akt I OPS 10/09, publik. ONSAiWSA z 2010 r. nr 1, poz. 1) obowiązek odniesienia się również do niepoprawnie sformułowanego w ramach podstawy określonej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzutu naruszenia przez organ procedury administracyjnej, stwierdzić należy, iż Sąd I instancji przeprowadził analizę dokonanej przez organ oceny dowodów, zasadnie w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, uznając, że skarżący nie przedstawił dowodów, które potwierdzałyby rzeczywiste używanie znaku. Co istotne, Sąd dokonał oceny dowodów przedstawionych w postępowaniu przed Urzędem Patentowym pod kątem rzeczywistego używania znaku dla towarów określonych w decyzji o przyznaniu prawa, biorąc pod uwagę dowody na używanie znaku dla sprzedaży. Z rozważań Sądu widać, iż nie wykluczył on możliwości sprzedaży towarów innych firm pod znakiem chronionym, podkreślając jednak, że nazwa C. pojawia się jedynie jako nazwa sprzedającego na fakturach i w katalogach. Całkowicie należy się zgodzić z Sądem I instancji, że same umowy licencyjne nie stanowią dowodu używania znaku towarowego. Trafna zatem jest uwaga WSA, że dla używania znaku przez licencjobiorcę nie wystarczy samo nabycie prawa do znaku na zasadzie licencji, lecz konieczne jest korzystanie z tego znaku, na co brak jest dowodów. Sąd ocenił również załączone faktury, na których poza nazwą przedsiębiorstwa "C. sp. z o.o." i "C. C. sp. z o.o." brak jest znaku towarowego właściwego dla przedmiotu fakturowania, co pośrednio świadczyłoby o używaniu znaku. Całkowicie chybiony jest pogląd, iż pełna nazwa przedsiębiorstwa, w którą wkomponowane jest słowo stanowiące znak towarowy, świadczy o rzeczywistym używaniu tego znaku. W pojedynczych przypadkach, gdy miejsce prowadzonej działalności gospodarczej oznaczone jest słowem będącym jednocześnie skrótową nazwą firmy i chronionym znakiem towarowym przynależnym prowadzącemu tę działalność, można mówić o rzeczywistym używaniu znaku w jego reklamowej funkcji. Taka sytuacja w kontrolowanej sprawie nie miała miejsca. Nadto, przedstawione faktury pochodziły z 2008 r., a więc z okresu po upływie 5 lat od daty zarejestrowania znaku, co nastąpiło 3 października 2001 r. Trafnie również stwierdził WSA, że świadectwa ochronne nie mogą być uznane za dowód rzeczywistego używania znaku. Wydawane na podstawie art. 150 p.w.p. świadectwo ochronne stanowi rodzaj zaświadczenia i dowodzi wyłącznie faktu uzyskania prawa ochronnego do znaku, a nie tego czy uprawniony z tego prawa korzysta czy nie. Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.