III SA/Gl 1132/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Orzepowska - Kyć, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Jużków (spr.), Sędzia WSA Renata Siudyka, Protokolant Monika Rał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2012 r. przy udziale – sprawy ze skargi [...] J. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania z otrzymanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata [...] 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku; 3. zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz strony skarżącej kwotę [...] złotych (słownie: [...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. I. Decyzją nr [...] wydaną w sprawie nr [...] z [...] r., Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy zaskarżoną własną decyzję nr [...] z [...] r., którą zobowiązano Beneficjenta, stronę skarżącą - Miasto J. do zwrotu części dofinansowania w łącznej kwocie [...] zł przyznanego na realizację projektu ""A" przy ul. [...] w J. " w oparciu o umowę nr [...] z dnia [.. .] r. z późniejszymi aneksami w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, Priorytet VI "Zrównoważony rozwój miast" działanie 6.1 "Wzmacnianie regionalnych ośrodków wzrostu", współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Regionalnego. II. Decyzja zapadła w poniższym stanie faktycznym i prawnym. W dniu [...]r. została podpisana pomiędzy Zarządem Województwa [...] , jako Instytucją Zarządzającą RPO WSL (dalej IZ RPO) a Beneficjentem – Miastem J. umowa o dofinansowanie projektu ""A" przy ul. [...] w J. ". W ramach tej umowy beneficjent otrzymał środki finansowe w łącznej kwocie [...] zł. W trakcie realizacji projektu IZ RPO przeprowadziła kontrolę, w dniach 23-24 marca 2011 r. w wyniku, której stwierdzono nieprawidłowości polegające na naruszeniu art. 38 ust. 4a ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.; dalej jako P.z.p.). oraz ogólnych zasad wynikających z traktatu WE, tj. zasady przejrzystości i równego traktowania. Strona przedłużyła bowiem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego termin składania i otwarcia ofert bez zmiany ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Termin został przesunięty o 7 dni (z 9.06 2009 r. na 16.06.2009 r.) a treść ogłoszenia pozostała bez zmian. W związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami, na podstawie "Taryfikatora" Tabela 1 pkt 15 – naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p. – równe traktowanie wykonawców, wskaźnik korekty 5%; IŻ RPO nałożyła korektę finansową stosując metodę wskaźnikową Wk = Wkw x W% x Wś, tj. 19 740 335,82x 5% x 39,99% = 394 708,01 zł, gdzie Wk to wysokość korekty finansowej, Wkw – wysokość faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, Wś – procentowa wysokość współfinansowania ze środków unijnych. Pismem z [...] r. Beneficjent wniósł zastrzeżenia do Informacji Pokontrolnej Zespołu Kontrolującego i wnioskował o odstąpienie od naliczania jakiejkolwiek korekty finansowej, gdyż uchybienie jest wynikiem brzmienia przepisów niedostosowanych do wymogów unijnych. W szczególności wskazano, że zmiana treści SIWZ na podstawie art. 38 ust. 6 P.z.p. jest informacją czysto techniczną, która nie ma przełożenia na treść ogłoszenia. Dopiero nowelizacja ustawy z dnia 31 sierpnia 2009 r., która weszła w życie 29 stycznia 2010 r. nakazuje stosować odpowiednio art. 38 ust. 4a w sytuacji, gdy zamawiający dokonuje zmian w oparciu o art. 38 ust. 6. IZ RPO nie uwzględniła powyższych zastrzeżeń i pismem z dnia 28 lipca 2011 r. wezwała Beneficjenta, na podstawie art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz.1240, dalej u.f.p.) do zwrotu środków unijnych wynikających z korekty. Termin do ich zwrotu upłynął w dniu 15 sierpnia 2011 r. Ponieważ Beneficjent nie wykonał wezwania IZ RPO w dniu 5 grudnia 2011 r. wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w celu wydania decyzji w tej kwestii. III. Decyzją Nr [...] z [...] r. Zarząd Województwa [...] zobowiązał Miasto J. do zwrotu części dofinansowania projektu, w wysokości [...] zł, przy czym korektę naliczono od środków pobranych w okresie od 2 czerwca 2010 r. do 3 marca 2011 r. wraz z należnymi odsetkami. Jako podstawę prawną wskazał art. 104 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, dalej K.p.a.) oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, w skrócie z.p.p.r.) i art. 207 ust. 1 i 9 w związku z art. 67 u.f.p. W uzasadnieniu odwołał się także do pojęcia nieprawidłowości zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L Nr 371, poz. 1 ze zm.) Ponieważ nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, to instytucja zarządzająca ustala i nakłada korekty finansowe, o których mowa w art. 98 powyższego rozporządzenia. W przedmiotowej sprawie, w związku ze stwierdzona nieprawidłowością oraz z uwagi na brak możliwości dokładnego oszacowania szkody nałożona została korekta wyliczona metodą wskaźnikową na podstawie Taryfikatora "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten został opracowany przez Ministra Rozwoju Regionalnego i stanowi zbiór zasad wymierzania korekt finansowych. Umocowanie znajduje w Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych ([...] ) oraz art. 98 i 60 lit. B rozporządzenia Rady nr [...] . Dodatkowo wyjaśnił, że stwierdzona nieprawidłowość nie została wprost uwzględniona w tabeli Taryfikatora dla danego zamówienia i dlatego przyjęto wskaźnik 5% procentowy odpowiadający najbliżej rodzajowo kategorii naruszenia – art. 7 ust. 1 P.z.p. w dolnej granicy przewidzianego przedziału od 5-25% a korekta została powiązana z wypłatą środków. Podkreślił, że Beneficjent był zobowiązany do przestrzegania nie tylko prawa krajowego, ale i prawa wspólnotowego, które od 24 października 2008 r. w zakresie regulowanym art. 38 P.z.p. jest zgodne a nowelizacja obowiązująca od 29 stycznia 2010 r. polegająca na dopisaniu w ustępie 6 słów "stosuje się odpowiednio" stanowiła tylko doprecyzowanie art. 38 a nie jego dostosowanie. Zasada przejrzystości to nakaz publicznego udostępnienia wszystkich informacji istotnych dla danego postępowania i odpowiedni stopień dostępności informacji dla wszystkich zainteresowanych wykonawców funkcjonujących na wspólnym rynku a zasada równości gwarantuje równe traktowanie podmiotów prawnych państw członkowskich znajdujących się w tożsamych sytuacjach albo równoprawnie, gdy znajdują się w sytuacjach różnych, chyba że znajduje to obiektywne uzasadnienie. Zmiana terminu otwarcia ofert bez zmiany ogłoszenia o przetargu narusza zasadę przejrzystości i równego traktowania, co powoduje, że dofinansowanie zostało wykorzystane z naruszeniem procedur i spowodowało ryzyko wystąpienia szkody (potencjalne). Do przetargu mogli przystąpić inni uczestnicy z lepszą ofertą. Dofinansowanie podlegało zatem zwrotowi w części określonej korektą. Strona skarżąca pismem z [...] r. wezwała Zarząd Województwa [...] o ponowne rozpoznanie sprawy odnosząc się szeroko do wykładni art. 38 ustawy o zamówieniach publicznych i jego zgodności z prawem wspólnotowym oraz braku podstaw do bezpośredniego stosowania dyrektywy unijnej. Podkreślono, że jedyną przyczyną zmiany terminu składania ofert była duża ilość pytań, które wpłynęły od wykonawców zainteresowanych przetargiem. W ich wyniku Beneficjent dokonał zmiany treści SIWZ, która nie miała wpływu na treść ogłoszenia i niezawinione działanie beneficjenta nie może być podstawą nałożenia kary finansowej. Po ponownym rozpoznaniu sprawy Zarząd Województwa [...] zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. podtrzymał rozstrzygnięcie o częściowym zwrocie dofinansowania. Jak podkreślono w uzasadnieniu decyzji, dokonano ponownej oceny zawartej umowy o dofinansowanie projektu z 29 grudnia 2008 r. (wraz z aneksami), zapoznano się m.in. z Informacją Pokontrolną z 27 maja 2011 r., z zastrzeżeniami i wyjaśnieniami strony z 13 czerwca 2011 r. i 14 marca 2012 r. oraz przedłożonych opinii prawnych z 14 kwietnia 2011 r. a także Rocznego sprawozdania audytowego za okres od lipca 2009 do czerwca 2010 r. i pisma UZP z 7 października 2011 r. Zdaniem organu stanowisko strony stanowi jedynie polemikę z interpretacją prawną naruszonych przepisów pozostającą w oderwaniu od stanu faktycznego. Art. 38 P.z.p. z dniem 24 października 2008 r. był w pełni zgodny z przepisami unijnymi. Wszystkie zastrzeżenia Komisji do tego przepis zostały usunięte nowelizacją, która weszła w życie z tą datą (pismo UZP z 7.10.2011 r. nr [...]. Z tej też przyczyny IZ RPO odstąpiła od wystąpienia o przeprowadzenie kontroli do Prezesa UZP. Podkreślono, ze Beneficjent zwrócił środki unijne 30 marca 2012 r. Bezspornym jest też, że brak zmiany ogłoszenia o przetargu narusza ogólne zasady traktatowe, zasadę przejrzystości i równego traktowania wskazane w art. 2 Preambuły Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane i usługi oraz art. 7 P.z.p. Organ podkreślił, że strona korzystająca z dotacji unijnych jest zobowiązana do przestrzegania prawa krajowego i unijnego, w tym zasad ogólnych w nim określonych. IV. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego strona skarżąca wniosła o uchylenie decyzji nr [...] z [...] r. oraz umorzenie postępowania bądź jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu konsekwentnie podtrzymano argumentację, że dopiero nowelizacja art. 39 P.z.p., która weszła w życie z dniem 29 stycznia 2010 r. stanowiła dostosowanie objętej nim regulacji do wymogów prawa wspólnotowego i uchybienie tej regulacji stanowi naruszenie prawa wspólnotowego. Beneficjent nie może ponosić odpowiedzialności za niezawinione działanie polegające na stosowaniu prawa krajowego, które nie zostało dostosowane do regulacji UE. V. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie wskazując, że termin składania ofert jest elementem niezbędnym ogłoszenia w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (art. 41 pkt 10 P.z.p.) i jego zmiana powoduje konieczność zmiany ogłoszenia, czyni bowiem pierwotną treść ogłoszenia niezgodną ze stanem aktualnym (Uchwała KIO z [...] sygn. akt [...] ) i może wpływać na decyzję wykonawcy o jego udziale w przetargu. Brak sprostowania (zmiany ogłoszenia) prowadzi do rozbieżności SIWZ z treścią ogłoszenia o zamówieniu. Regulacja art. 38 ust. 4a pkt 2 P.z.p. ma na celu eliminację potencjalnego nierównego traktowania wykonawców. Na rozprawie w dniu 8 października 2012 r. strony podtrzymały swoje stanowiska. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: VI. Skarga zasługuje na uwzględnienie ale z innych przyczyn niż zostały w niej wskazane. Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej jako p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola ta obejmuje przede wszystkim orzekanie w sprawach skarg na rozstrzygnięcia, akty, czynności i bezczynność - wymienione w art. 3 § 2 p.p.s.a. Jak wynika jednakże z art. 3 § 3 p.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Na takiej właśnie zasadzie kontroli sądów administracyjnych poddane zostały programy operacyjne, przy czym ustawa z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712; dalej jako z.p.p.r.) nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a z.p.p.r., że do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.; dalej jako rozporządzenie nr 1083/2006). VII. W pierwszej kolejności Sąd rozważał kwestię prawidłowości oparcia zaskarżonej decyzji na regulacji ustawy o finansach publicznych z dnia 29 sierpnia 2009 r., w sytuacji gdy umowa o dofinansowanie została podpisana 29 grudnia 2008 r. czyli pod rządami ustawy o finansach publicznych z 30 czerwca 2005 r. i wskazanej w Preambule umowy o dofinansowanie projektu ""A" przy ul L. w J.". Zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r., Nr 157, poz. 1241 ze zm.) dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1 tej ustawy podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. Użyte przez ustawodawcę pojęcie "dotychczasowych przepisów" wskazuje na przepisy procesowe i materialne. Ustawodawca rozróżnia też pojęcie dotacji udzielonej i wykorzystanej (art. 113 ust. 1 i 2), co dodatkowo potwierdza prawidłowość twierdzenia o wiążącej mocy dla ustalenia podstawy prawnej rozstrzygnięcia wg stanu prawnego z daty umowy a w konsekwencji ustawy o finansach publicznych z 2005 r. Zdaniem Sądu orzekającego do rozliczenia przedmiotowej umowy, wbrew twierdzeniu Zarządu Województwa [...] ma zastosowanie ustawa z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 249, poz. 2104 ze zm.; dalej jako u.f.p.), a w szczególności art. 211, który obowiązywał w dniu 29 grudnia 2008 r. Tym bardziej, że przepis ten inaczej reguluje kwestie wykluczenia prawa otrzymania środków w razie wykorzystania dotacji rozwojowej niezgodnie z przeznaczeniem. Nie ma znaczenia dla powyższej konstatacji okoliczność podpisania aneksu do umowy w dniu 6 kwietnia 2010 r., który w swej treści nie jest aneksem ale nową umową czego dowodzi Aneks nr 2 z 24 września 2010 r., a w którym wskazano jako akt obowiązujący ustawę o finansach publicznych z 27 sierpnia 2009 r. i na jej podstawie wydano zaskarżona decyzję (art. 209 u.f.p.) Wskazać również należy, że w umowie o dofinansowanie z 29 grudnia 2008 r. określono całkowitą wartość projektu na [...] zł, która odpowiada wydatkom kwalifikowanym i na która składają się środki z funduszu w kwocie nieprzekraczającej [...] zł (przyznane dofinansowanie odpowiadające 39,99% kwoty wydatków kwalifikowanych) i wkład własny [...] zł (§ 2-4 Umowy). Okres realizacji Projektu ustalono na okres od 3 listopada 2008 r. do 26 listopada 2010 r. (z możliwością zmiany terminu zakończenia realizacji na wniosek Beneficjenta). Natomiast w § 2 Aneksu z 24 września 2010 r. zmianie uległa całkowita wartość Projektu ([...] zł) oraz okres jego realizacji. Wskazano [...] r. jako datę pierwszego wydatku, [...] r. jako datę rzeczowego rozpoczęcia realizacji a dzień [...] r. jako zakończenie finansowe realizacji. W obu umowach, podobnie jak w decyzji wskazano na Taryfikator, jednakże nie wskazując go konkretnie. Nie stanowił załącznika do umowy ani nie odesłano do konkretnych wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego. Nadto w § 24 umowy zastrzeżono, że w przypadku sporów pomiędzy stronami umowy do ich rozstrzygania jest właściwe prawo obowiązujące na terytorium Polski a w § 13 pkt 1 przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. VIII. Skoro podstawą prawną skarżonej decyzji winien być art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. to on winien być przedmiotem rozważań zawartych w wydanej decyzji. Wobec zastosowania art. 207 u.f.p. z 2009 r. zaskarżona decyzja w tej części jest wadliwa. Nadto w tej sprawie ma zastosowanie a contrario art. 37 ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, czyli ustawa Kodeks postępowania administracyjnego. Sąd zauważa, że ustawodawca w art. 211 ust. 1 u.f.p. z 2005 r. postanowił, że w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4 u.f.p., a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202 u.f.p., są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 u.f.p., 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki. Nakaz zwrotu ma formę decyzji wydawanej przez instytucje zarządzającą (ust. 4 art. 211 u.f.p.) określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki. Z mocy art. 208 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3, ust. 3 pkt 2, 3a i 4 u.f.p., są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, w tym ustawą prawo zamówień publicznych. Minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego określa, w drodze rozporządzenia, szczegółowy sposób dokonywania wydatków związanych z realizacją programów operacyjnych, z wyłączeniem programu operacyjnego finansowanego z udziałem środków z Europejskiego Funduszu Rybackiego, w tym sposób i tryb udzielania zaliczek beneficjentom lub wykonawcom, mając na względzie: 1) rodzaje realizowanych projektów; 2) koszt projektu; 3) konieczność zagwarantowania prawidłowości dokonywania wydatków. Zgodnie z art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (podkreślenie Sądu). Rozporządzenie nr 1083/2006 reguluje także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. Z mocy z art. 98 ust. 1 tego rozporządzenia, Państwa Członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, Państwo Członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez Państwo Członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo Członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Definicja pojęcia "nieprawidłowości" została zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia. Przez nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 z.p.p.r. stanowi, ze za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Stosownie do art. 26 ust. 1 z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Powyższe prowadzi do wniosku, że celem przyjętych przez UE i Polskę rozwiązań prawnych jest ochrona przyznanych środków finansowych przed działaniem (lub zaniechaniem) beneficjenta, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. IX. Tym samym należy odpowiedzieć na pytanie, czy w świetle art. 211 u.f.p. spełniona została - we wskazanym stanie faktycznym sprawy i prawnym - przesłanka wykorzystania środków przyznanych skarżącej stronie na podstawie zawartej w dniu 29 grudnia 2008 r. umowy o dofinansowanie projektu ""A" przy ul. [...]w J. " z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 u.f.p. i czy naruszenia te faktycznie spowodowały (lub mogłoby spowodować) szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. X. W rozpatrywanej sprawie bezspornym jest, że podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu, która określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a z.p.p.r.). Bezspornym jest także ustalenie, że Beneficjent zobowiązał się do stosowania przy realizacji Projektu ustawy Prawo zamówień publicznych (§ 13 pkt 1 Umowy) a przypadku naruszenia ustawy akceptuje nałożenie korekty finansowej obniżającej dofinansowanie, zgodnie tzw. Taryfikatorem – dokumentem opracowanym przez Ministra Rozwoju Regionalnego, określającym tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności (§ 13 ust. 6 Umowy). Tak więc strona, jako Beneficjent, została zobowiązana do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie, w jakim ma ona zastosowanie do strony oraz projektu, a stwierdzenie przez IZ RPO naruszenia prawa zamówień publicznych, które nie skutkuje nieważnością umowy zawartej z wykonawcą/dostawcą, powoduje nałożenie korekt finansowych. XI. Zatem należy odpowiedzieć na następne pytanie czy beneficjent uchybił obowiązkom wynikającym z § 13 Umowy. W rozpoznawanej sprawie przedmiotowy projekt został skontrolowany przez Instytucję Zarządzającą w dniach 23-24 marca 2011 r. W trakcie kontroli stwierdzono, że doszło do nieprawidłowości w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w ramach przetargu nieograniczonego na roboty budowlane. Beneficjent przedłużył o 7 dni termin składania i otwarcia ofert bez zmiany ogłoszenia o przetargu w tej części. Powiadomił o zmianie terminu tylko aktywnych uczestników przetargu, tzn. tych którzy pobrali SIWZ. Zdaniem IZ RPO to uchybienie stanowi jednocześnie naruszenie zasady określonej w art. 7 ust. 1 P.z.p., t.j. przejrzystości i równego traktowania. W tym miejscu należy stwierdzić, iż Sąd orzekający nie podziela zasadności zarzutów skargo dotyczących braku zgodności art. 38 Pz.p. z prawem wspólnotowym. W tym zakresie należy zgodzić się z argumentacją IZ RPO, która w sposób jednoznaczny wykazała, iż Beneficjent nie dopełnił obowiązku sprostowania ogłoszenia w związku ze zmianą terminu składania ofert. Termin jest elementem ogłoszenia, co wynika z zapisu art. 41 pkt 10 P.z.p. oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 16 października 2008 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. Nr 188, poz.1153), którego załącznikami są wzory ogłoszenia o zamówieniu (załącznik 1), ogłoszenie o zmianie ogłoszenia (załącznik nr 7). Również z regulacji art. 11 i 12 P.z.p. jasno wynika, kiedy istnieje obowiązek sprostowania ogłoszenia i jakie jego zmiany takiego sprostowania wymagają. Data składania i otwarcia oferty jest elementem niezbędnym ogłoszenia, co wynika z samych przepisów i poz. IV.3.4 oraz IV.3.5 wzoru ogłoszenia. Z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie UZP z dnia [...] r., sygn. akt [...] wynika, że rozbieżności w informacji co do daty składania i otwarcia ofert przekazanej potencjalnym wszystkim oferentom/bez sprostowania tej daty aby dla wszystkich obowiązywała ta sama data stanowi naruszenie przepisów postępowania o udzieleniu zamówienia publicznego, które może mieć wpływ na wynika sprawy. Nie dowodzi to jednak zasadności zastosowania korekty z poz. 15 Tabeli 1 Taryfikatora, która nie odnosi się wprost do takiego naruszenia ustawy P.z.p. W takim przypadku nie bez znaczenia pozostaje przyczyna dla której Beneficjent podjął decyzję o wydłużeniu terminu składania ofert a ustalenia w tym zakresie IZ RPO całkowicie pominęła. Beneficjent wskazuje, że jedyną przyczyną była ilość pytań złożonych przez zamawiających, do których musiał się odnieść. Udzielenie na nie odpowiedzi jest gwarantowane ustawą i co ważne nieudzielanie niezwłocznie wyjaśnień treści SWIZ stanowi naruszenie art. 38 ust. 1 zd. 2 P.z.p. wymienione w poz. 29 Tabeli 1 Taryfikatora i objęte korektą w wysokości 2%. Należy też zauważyć, że analiza Taryfikatora wskazuje na inne możliwości zastosowania korekt, które z nieznanych przyczyn nie były przedmiotem rozważań IZ RPO. Wskazać należy na poz. 14, poz. 31 Tabeli 1 czy następne dotyczące błędów w ogłoszeniach, które przewidują korektę w wysokości 5% z możliwością obniżenia o 50%, "o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające". Należy tez wskazać, że Sąd nie zna Treści taryfikatora obowiązującego w dacie podpisania umowy o dofinansowanie. Widniejąca na stronie internetowej tabela odzwierciedla stan prawny obowiązujący na dzień 11 marca 2010 r. Z decyzji natomiast nie wynika, który Taryfikator stanowił podstawą nałożonej korekty. IŻ RPO nie wyjaśniła tez dlaczego zastosowała tabelę 1 a nie 4 np. poz. 5 - Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert czy poz. 6 - Ograniczenie kręgu potencjalnych oferentów. Nie może też być tak, aby różne IŻ przy tych samych stwierdzonych naruszeniach P.z.p. określały korektę w różnych wysokościach posiłkując się różnymi pozycjami Taryfikatora. Sąd stwierdza, że w przypadku wydłużenia terminu składania ofert i ich otwarcia do 7 dni w stanie faktycznym objętym sprawą sygn. akt II SA/Go 261/12, wyrok z 6.06.2012 r.) organ ustalił korektę w wysokości 10% ze wskazaniem na poz. 1 Tabeli nr 4 Taryfikatora za naruszenie art. 11 ust. 4 w zw. z art. 41 ust.10 i art. 7 P.z.p. W sprawie sygn. akt V SA/Wa 266/12 (wyrok z dnia 13.06.2012 r.) IŻ kierowała się przy ustalaniu korekty 25% naruszeniem art. 38 ust. 4a pkt 2 w zw. z art. 7 P.z.p. wskazanej w pkt 32 tabeli nr 1 Taryfikatora. Sąd podziela w całości pogląd wyrażony w wyroky WSA w Olsztynie z dnia 21 czerwca 2012 r. sygn. akt I SA/Ol 153/12, że Wytyczne MRR stały się wiążące na mocy wpisania ich w treść umowy, jednakże muszą one być skonkretyzowane i nie można do umowy z 2009 r. stosować wytycznych z roku 2010 r. Nadto wydanie wytycznych miało cel ujednolicenia działań IŻ w tym zakresie. Należy też przy ustalaniu korekt pamiętać o definicji uchybienia z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/06. Bez oceny wagi naruszenia nałożenie korekty jest niedopuszczalne. Oceny takiej w zaskarżonej decyzji nie zawarto. XII. Mając na względzie powyższe należy podkreślić, że w każdej indywidualnej sprawie, winna być dokonana wnikliwa ocena czy na etapie określenia przez zamawiającego SIWZ faktycznie doszło do próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców, a jeżeli tak to z jakiej przyczyny. Zdaniem organu, postępowanie strony skarżącej jako zamawiającego naruszyło wskazane w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2009 r. procedury; organ wskazał, że strona podczas przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego naruszyła art. 38 ust. 4a P.z.p. a w konsekwencji zasadę przejrzystości i równego traktowania wykonawców wyrażone w art. 7 ust. 1 P.z.p., bowiem z przedłużono termin składania i otwarcia ofert informując o tym fakcie tylko na stronie internetowej i odbiorców SIWZ a nie publikując sprostowanie ogłoszenia z dnia 30 kwietnia 2009 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Nie mówiąc o tym, ze organ nie wskazał czy ogłoszenie w DU UE było w tej konkretnej sprawie obligatoryjne, czy nie wystarczyło ogłoszenie w BZP. Na marginesie Sąd zauważa, że w ogłoszeniu wartość zamówienia określona była na kwotę [...] zł (netto), czas trwania realizacji zamówienia do 30 kwietnia 2011 r. W pkt I.1) ogłoszenia wskazano, że więcej informacji można uzyskać pod adresem internetowym http//www.bip.jastrzębie .pl., w tym specyfikacje i dokumenty dodatkowe. Sąd podkreśla, że uzasadnienie decyzji (bez względu na jej prawny charakter), stanowiące zresztą jej obowiązkową część, winno być wyrazem prawidłowego przeprowadzenia przez organ procesu dowodowego, jak również oceniającego w zakresie niezbędnym dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 107 § 1 i 3 K.p.a). Zadaniem uzasadnienia decyzji jest wyjaśnienie rozstrzygnięcia, stanowiącego dyspozytywną jej część. Znamiennym jest, że na gruncie przepisów procedury administracyjnej ustawodawca powiązał obowiązek uzasadniania podjętego aktu z zasadą przekonywania (art. 11 K.p.a.) oraz zasadą prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do władzy publicznej (art. 8 K.p.a.). Tym bardziej, w sytuacji, gdy decyzja dotyczy nałożenia kary finansowej, której umocowanie nie leży w ustawie. IZ RPO w decyzji właściwie organ nie wskazuje podstawy prawnej nałożonej korekty. Odwołuje się do art. 98 rozporządzenia, który jest przepisem kompetencyjnym, jak sama mówi adresowanym do Państwa członkowskiego, które dokonuje korekt dofinansowania uwzględniając charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty ponoszone przez fundusze. Sąd stwierdza z urzędu, że do sprawy o sygn. akt II SA/GL 1263/12 załączono na wezwanie Sądu Taryfikator wraz z pismem przewodnim Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 7 kwietnia 2010 r. nr [...]. Z jego treści wynika jednoznacznie, że Taryfikator stanowi "instrukcję postępowania dla Instytucji Zarządzającej w zakresie obliczania wartości korekt finansowych", narzędzie pomocnicze. Nie powinien on natomiast być traktowany jako podstawa prawna nałożenia korekty. Podstawę taką stanowi art. 39 ust. 1 rozporządzenia Rady nr [...] oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady nr [...]. powyższe stanowisko wskazuje, na konieczność wnikliwego uzasadnienia wydanej decyzji i wykazania przez IZ RPO zasadności nałożonej korekty. Nie powinien też umykać z pola widzenia tej oceny efekt osiągnięty przez Beneficjenta z wykorzystanych środków pomocowych. Zwłaszcza, gdy ma czynienia z szacowaniem potencjalnej szkody i posiłkowym korzystaniem z taryfikatora. Rozważenia wymaga, zdaniem Sądu orzekającego, czy zdaniem IZ RPO uchybienie P.z.p., przy braku szkody, braku protestu wystąpiło i z jakiej przyczyny a następnie czy zasadne jest nakładanie korekty. Nielogicznym wydaje się, że działanie mające na celu uniknięcia uchybienia skutkującego nałożeniem korekty, określonego wprost w Taryfikatorze skutkuje nałożeniem korekty (w wyżej kwocie) przy zastosowaniu analogii, na podstawie innej pozycji Taryfikatora. Jeżeli Taryfikator jest narzędziem pomocniczym, to nie ma znaczenia czy stwierdzone uchybienie zostało w nim ujęte. Jeżeli IŻ stwierdzi, że uchybienie miało miejsce, to w jej gestii wyłącznie leży uprawnienie do nałożenia korekty. Musi to jedynie przekonująco uzasadnić. W tym kontekście drugorzędne znaczenie ma stwierdzenie instytucji audytowej o stwierdzonym uchybieniu. Sąd przypomina, że zgodnie z dyspozycją art. 37 z.p.p.r., tylko do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania na podstawie tejże ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych nie stosuje się przepisów ustawy Kodeks postępowania administracyjnego. Tym samym podstawa faktyczna i prawna rozpoznawanej sprawy nie znajduje się w pakiecie wyłączeń wskazanych w tym przepisie przez ustawodawcę. Nie ulega wobec tego wątpliwości, że zarówno postępowanie jak i wydana decyzja winna odpowiadać wymogom tej ustawy, a przedstawione akta postępowania administracyjnego umożliwiać Sądowi kontrolę poprawności decyzji. Motywy decyzji powinny być tak ujęte, aby strona mogła poznać tok rozumowania poprzedzającego wydanie rozstrzygnięcia oraz zrozumieć i w miarę możliwości zaakceptować zasadność przesłanek faktycznych i prawnych, jakimi kierował się organ przy załatwianiu sprawy. Mamy bowiem w tej sprawie do czynienia z określonymi konsekwencjami finansowymi i decyzją nakazującą zwrot przyznanych uprzednio środków. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE, uprzednio ETS) przyjmuje się, że uzasadnienie indywidualnej decyzji powodującej negatywne następstwa dla strony - a za taką należy uznać decyzję nakazującą zwrot dofinansowania w wyniku nałożenia korekty - powinno w sposób jasny i jednoznaczny ukazywać sposób rozumowania instytucji będącej autorem aktu tak, by umożliwić zainteresowanym poznanie podstaw podjętego środka, a właściwemu sądowi wykonanie przezeń kontroli (por. wyrok TSUE z 2 kwietnia 1998 r. w sprawie C-367/95 Komisja przeciwko Sytraval i Brink's France, pkt 63; wyrok TSUE z 21 marca 2001 r., T-206/99 , w sprawie Metropole Television przeciwko Komisji, pkt 44; wyrok TSUE z 22 czerwca 2005 r., T-102/03, w sprawie CIS przeciwko Komisji, pkt 46 i 47). Zdaniem Sądu motywy organu zaprezentowane w skarżonej decyzji, poza stwierdzeniem naruszenia zasady prawa zamówień publicznych nie zaprezentowało ani uzasadnienia takiego stanowiska organu ani też nie dokonało szczegółowej analizy indywidualnego stanu rozpoznawanej sprawy. Skoro tego zabrakło, stanowi to o naruszeniu podstawowych zasad postępowania administracyjnego. Brak również przeprowadzenia wykładni prawa o zamówieniach publicznych w odniesieniu do stanu sprawy. Wypada też mieć na względzie, że zasada równego traktowania wykonawców oznacza jedynie jednakowe traktowanie wykonawców bez stosowania przywilejów, na stosowaniu tej samej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Zamawiający nie jest pozbawiony uprawnienia do weryfikacji zarówno zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, jak i zgodności oferowanych dostaw z wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia. (zobacz wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt I SA/Gd 727/12 z 1 sierpnia 2012 r.). Przy ponownym rozpoznaniu sprawy należy mieć na uwadze, powyższe wywody, a w szczególności brak odniesienia do art. 211 u.f.p. z 2005 r. oraz przesłanek naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Bez znaczenia dla sprawy ma fakt, że nie toczyło się i nie toczy postępowanie kontrolne, również w ramach kontroli doraźnej o jakiej mowa w art. 165 i nast. ustawy o zamówieniach publicznych. Uprawnienia kontrolne w pełnym zakresie posiada bowiem IZ RPO oraz instytucja audytowa. Reasumując należy stwierdzić, że skoro organ stwierdza oznaczoną nieprawidłowość to winien uzasadnić nałożenie na stronę korekty i zobowiązanie beneficjenta do zwrotu części przyznanego dofinansowania. Nałożenie korekt finansowych nie wynika bowiem z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Wobec powyższego, w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości należy dokonać własnej oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia szkody jaką wywołała lub mogłaby wywołać, w okolicznościach danej operacji lub programu. Nałożona korekta finansowa nie może być przy tym oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta. Również analiza art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 prowadzi do wniosku, że należy w tego typu sprawach brać pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz faktyczne straty finansowe poniesione przez fundusze. Organ ustalając wysokość korekty nie rozważył ani charakteru ani też wagi stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutków finansowych poniesionych przez Europejski Fundusz Rozwoju Regionalnego. Organ nie ocenił stwierdzonego podczas kontroli naruszenia w odniesieniu do indywidualnej sytuacji skarżącej strony jako beneficjenta zawartej umowy o oznaczonej treści. I formy przetargu, wartości objętych nim robót, ich charakteru, Zdaniem Sądu, organ przedwcześnie uznał, że zachodzi konieczność zwrotu przez Beneficjenta części przyznanego dofinansowania; w uzasadnieniu decyzji organ lakonicznie przytoczył ujawnione podczas czynności kontrolnych naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych (w ogłoszeniu jak i w specyfikacjach istotnych warunków zamówień) ograniczając się do przytoczenia ustaleń Zespołu Kontrolującego, bez podanie przyczyny stwierdzonego uchybienia. Brak też wyjaśnienia wysokości przyjętej korekty wskaźnikowej. XIII. Powyższe czyni koniecznym uchylenie zaskarżonej decyzji z 19 kwietnia 2012 r. i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania na podstawie art. 30c ust. 3 pkt 1 ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zastosowano również art. 152 p.p.s.a., art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z art. 30e z.p.p.z.