II SA/Go 707/12

Dnia 15 listopada 2012 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirosław Trzecki Sędziowie Sędzia WSA Marek Szumilas Sędzia WSA Michał Ruszyński (spr.) Protokolant sekr. sąd. Małgorzata Zacharia-Gardzielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2012 r. sprawy ze skargi Samodzielnego Publicznego Szpitala [...]. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania oddala skargę. [...] kwietnia 2012r. Zarząd Województwa wydał decyzję nr [...] r., na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r., nr 142, poz. 1590 ze zm.), art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 249, poz. 2104 ze zm.), art. 113 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1241 ze zm.), art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000 r., nr 98, poz. 1071 ze zm.) w sprawie zwrotu przez Samodzielny Publiczny Szpital [...] (zwanego w skrócie Szpitalem) dofinansowania wynikającego z umowy o dofinansowanie Projektu nr [...] "Zakup rezonansu magnetycznego" w wysokości: 181 687,50 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych od [...] października 2009 r. do dnia dokonania zwrotu. Organ zobowiązał stronę do dokonania w terminie 14 dni zwrotu kwoty określonej w § 1 decyzji na rachunek bankowy Zarządu Województwa. Organ wyjaśnił, że Szpital zawarł z Instytucją Zarządzającą RPO [...] września 2009 r. umowę o dofinansowanie projektu nr [...] pt. Zakup rezonansu magnetycznego. Beneficjent wnioskiem o płatność nr [...],[...] października 2009 r. otrzymał dofinansowanie w formie zaliczki w kwocie 363 3750,00 zł. W wyniku kontroli (informację pokontralną nr [...] z [...] października 2011 r. beneficjent otrzymał 19 października 2011 r.) ustalono, iż beneficjent dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 i w zw. z art. 23 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, co stanowi wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 – zgodnie z art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. W tej sytuacji w związku z naliczeniem korekty finansowej beneficjent został wezwany pismem nr [...] z [...] stycznia 2012 r. do dokonania zwrotu dofinansowania odpowiadającego naliczonej korekcie finansowej w wysokości 181 687,50 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowej. Skarżący został poinformowany o konieczności dokonania zwrotu środków w terminie 14 dni kalendarzowych od otrzymania pisma. W związku z niedokonaniem ww. zwrotu dofinansowania, [...] marca 2012 r. Zarząd Województwa podjął uchwałę nr [...] w sprawie wszczęcia z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu dofinansowania wynikającego z umowy o dofinansowanie Projektu nr [...] "Zakup rezonansu magnetycznego". Zarząd wskazał w uzasadnieniu decyzji z [...] kwietnia 2012 r. na treść art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, regulujących zagadnienie zwrotu przez beneficjenta środków przeznaczonych na finansowanie programów i projektów w sytuacji wykorzystania ich z naruszeniem przepisów prawa. W myśl § 8 ust. 1 umowy zawartej w związku z realizacją programu beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r., nr 223 poz. 1655 ze zm.) ma zastosowanie do beneficjenta i Projektu. Zgodnie zaś z § 17 pkt 8 cyt. umowy w sprawach nieuregulowanych umową, zastosowanie mają w szczególności Wytyczne Instytucji Zarządzającej RPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 przyjęte uchwałą Nr [...] Zarządu Województwa z [...] sierpnia 2008 r., zmienioną uchwałami Nr [...] z [...] czerwca 2010 r. i uchwałą nr [...] z [...] czerwca 2011 r. Organ podał, iż Szpital wszczął w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na dostawę rezonansu magnetycznego. W ogłoszeniu opublikowanym w Urzędzie Oficjalnych Publikacji WE 9 kwietnia 2009 r. oraz w SIWZ, Szpital zawarł zapisy, z których wynika, iż warunki uczestnictwa w przetargu w określonym zakresie tj. znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia muszą być spełnione przez co najmniej jednego członka konsorcjum, co jest niezgodne z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Organ zauważył, iż zamawiający w zakresie warunku III dot. znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, iż o udzielenie zamówienia ubiegać się mogą wykonawcy, którzy znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Wykonawcy powinni wykazać się, iż posiadają środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż wartość oferty brutto. Na potwierdzenie powyższego warunku wykonawcy zobowiązani byli załączyć informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej (załącznik 6 do oferty). W pkt. 10 SIWZ ppkt. 2, zamawiający wskazał, iż w przypadku składania oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia na podstawie art. 23 ustawy , w zakresie warunku znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, musi zostać udokumentowane, że co najmniej jeden z wykonawców spełnia ten warunek. IZ RPO stwierdziła, iż takie określenie warunków jest sprzeczne z ideą tworzenia konsorcjum tj. połączenia ze sobą środków poszczególnych członków konsorcjum tak aby mogli wspólnie spełnić kryteria uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zasadą równego traktowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia na równych zasadach z wykonawcą działającym samodzielnie. Zgodnie z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zamawiający nie powinien różnicować sytuacji wykonawcy ze względu na to czy jest to konsorcjum czy samodzielny wykonawca. Dalej organ wskazał, iż zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (w skrócie pzp), wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast zgodnie z art. 23 ust. 3 upzp do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Wykonawcy podejmują decyzję o wspólnym ubieganiu się o udzielenie zamówienia, tworzą konsorcjum w sytuacji, gdy każdy z nich z osobna nie mógłby spełnić warunków udziału w postępowaniu lub prawidłowo zrealizować zamówienia, natomiast połączenie posiadanych przez nich potencjałów daje taką możliwość. Powyższe organ uznał za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Wskazano, iż nieprawidłowość należy rozumieć jako "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Organ administracji podkreślił, iż na podstawie art. 98 pkt 1 i 2 Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 nakłada na Państwa członkowskie obowiązek śledzenia nieprawidłowości oraz dokonywania korekt finansowych w związku z wykrytymi pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami. Jak podkreślił organ beneficjent jest zobowiązany stosować się do przepisów prawa wspólnotowego. W świetle przytoczonego Rozporządzenia podstawą do naliczenia korekty jest nie tylko wystąpienie konkretnej szkody zaistniałej w wyniku stwierdzonej nieprawidłowości ale i sama możliwość jej wystąpienia. Tym samym mogła powstać szkoda w budżecie ogólnym UE poprzez finansowanie wydatku w wyższej wysokości, niż wynikałoby to z postępowania przeprowadzonego zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co realizowane jest przede wszystkim poprzez poprawne sformułowanie warunków udziału w postępowaniu. Organ wskazał, iż w przedmiotowej sprawie korekta w związku z wystąpieniem nieprawidłowości naliczona została metodą wskaźnikowej wartości procentowej. W przedmiotowej sprawie wysokość wskaźnika została ustalona na podstawie uchwały Zarządu Województwa z [...] sierpnia 2008 r., zmienionej uchwałą z [...] czerwca 2010 r. i [...] czerwca 2012 r., która w tabeli 1 poz. 15 przewiduje za naruszenie art. 7 ust. 1 pzp korektę na poziomie 5-25% wartości dofinansowania w ramach zamówienia. Organ podkreślił, iż w przedmiotowej sprawie zastosowana została minimalna wysokość korekty, tj. 5%. Odnosząc się do argumentacji beneficjenta, podnoszonej w kolejnych pismach kierowanych do IZ organ wyjaśnił szczegółowo przyjętą wykładnię pojęcia nieprawidłowości a także w sposób szczegółowy wyjaśnił swoje stanowisko w zakresie stwierdzonego naruszenia art. 7 ust. 1 upzp. W dalszej części uzasadnienia organ odniósł się do podniesionych w toku postępowania zarzutów strony wskazując przede wszystkim, iż w świetle art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 podstawą naliczenia korekty nie jest wystąpienie konkretnej szkody zaistniałej w wyniku stwierdzonej nieprawidłowości, gdyż wystarcza sama możliwość jej wystąpienia. Szpital złożył od powyższej decyzji wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. W uzasadnieniu wniosku odwołujący zarzucił organowi błędne przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego oraz brak kompetencji w zakresie możliwości ustalenia w sposób władczy przez IZ nieprawidłowości, z pominięciem wystąpienia w trybie art. 165 upzp do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Nadto Szpital zarzucił organowi dokonanie błędnej interpretacji zapisów zawartych w SIWZ skutkujących nałożeniem obowiązku zwrotu dofinansowania. Zdaniem strony odwołującej Instytucja Zarządzająca powinna wykazać, iż Szpital poprzez sformułowanie w SIWZ warunków udziału w postępowaniu faktycznie zagroził lub naruszył interes potencjalnych uczestników postępowania i naruszył zasadę uczciwej konkurencji, wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Decyzją nr [...] z [...] czerwca 2012 r. Zarząd Województwa utrzymał zaskarżoną decyzję z [...] kwietnia 2012 r. w mocy. Zarząd w pełni podzielił stanowisko i ocenę organu wyrażoną w zakwestionowanym rozstrzygnięciu, w zakresie dopuszczenia się przez Szpital nieprawidłowości w zakresie warunku dotyczącego sytuacji finansowej i ekonomicznej w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W tym zakresie organ stwierdził nieprawidłowości w zakresie procedury zamówienia publicznego przeprowadzonej przez zamawiającego w sposób naruszający art. 7 ust. 1 upzp, wyrażone uprzednio przez organ w zaskarżonej decyzji. Organ wyjaśnił ponownie znaczenie pojęcia nieprawidłowość określonej w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 wykazując, iż naruszenie jakiego dopuścił się Szpital wypełnia przesłanki tejże definicji uzasadniając tym samym nałożenie obowiązku zwrotu dofinansowania. Dalej organ wskazał na przepisy prawa krajowego i unijnego będące podstawą wydania zaskarżonej decyzji, wcześniej przytoczone także w treści decyzji z [...] kwietnia 2012 r. Wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu w zakresie znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia wykonawcy powinni wykazać się, iż posiadają środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż wartość oferty brutto. Na potwierdzenie powyższego warunku wykonawcy zobowiązani byli załączyć "informacje z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzających wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed terminem składania ofert". W pkt 10 SIWZ ppkt 2 zamawiający wskazał, iż w zakresie warunku znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zostało udokumentowane, że co najmniej jeden z tych wykonawców spełnia ten warunek. Takie określenie, jak wskazał organ, jest sprzeczne z ideą tworzenia konsorcjum, tj. połączenia ze sobą środków poszczególnych członków konsorcjum, tak aby mogli wspólnie spełnić kryteria uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zasadą traktowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia na równych zasadach z wykonawcą występującym samodzielnie. Zgodnie z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zamawiający nie powinien różnicować sytuacji wykonawcy ze względu na to czy jest to tzw. konsorcjum czy samodzielny wykonawca. Zgodnie z art. 23 ust. 1 upzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast zgodnie z art. 23 ust. 2 upzp do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Wykonawcy podejmują decyzję o wspólnym ubieganiu się o udzielenie zamówienia, tworzą konsorcjum w sytuacji, gdy każdy z nich z osobna nie mógłby spełniać warunków udziału w postępowaniu lub prawidłowo zrealizować zamówienia, natomiast połączenie posiadanych przez nich potencjałów daje taką możliwość. W świetle orzecznictwa, jak podkreślił organ, nie ulega wątpliwości, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia łącznie powinni spełniać warunek znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej umożliwiającej realizację zamówienia. Szczegółowo organ administracji wyjaśnił, iż ustawodawca uznaje, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia łącznie powinni spełniać warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej umożliwiającej realizację zamówienia. Ponownie organ administracji wytłumaczył skarżącemu, iż ocena potencjału ekonomicznego i finansowego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, powinny się odnosić do ich łącznych zasobów. Niedopuszczalnym jest więc ograniczenie konkurencji poprzez sformułowanie warunku ekonomicznego, w sposób taki aby warunek został spełniony przez co najmniej jednego wykonawcę (konsorcjanta). W tym zakresie wskazał także na stanowisko Komisji Europejskiej i ugruntowane orzecznictwo. Reasumując dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku finansowego postawionego w SIWZ jest informacją z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, która w świetle przytoczonych argumentów nie może być rozpatrywana jako indywidualna sytuacja podmiotu. W związku z powyższym jest to warunek finansowy, który powinien być spełniony łącznie przez wszystkich konsorcjantów. Organ odwoławczy wskazał, że w związku ze stwierdzoną nieprawidłowością polegającą na naruszeniu przez zamawiającego art. 7 ust. 1 upzp, zgodnie z Wytycznymi Instytucji Zarządzającej RPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 -2013 (przyjętymi uchwałą nr [...] z dnia [...] czerwca 2010 r., uchwałą nr [...] z dnia [...] czerwca 2011 r. ) wskazuje na konieczność nałożenia korekty w wyniku stwierdzonych naruszeń w stosowaniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, co następuje w wysokości ustalonej z zastosowaniem metody dyferencyjnej lub wskaźnikowej. Metodę dyferencyjną stosuje się w sytuacji, gdy możliwe jest ustalenie wysokości rzeczywistej szkody. Jeżeli nie jest możliwe zastosowanie tej metody, wysokość korekty wylicza się według metody wskaźnikowej – tj. w oparciu o wskaźniki wskazane w załączniku do ww. uchwał. W niniejszej sprawie, z uwagi na okoliczność, iż wartość zamówienia przekracza kwoty, o których mowa w art. 11 ust. 8 upzp zastosowanie znajdzie tabela nr 1 załącznika. W związku ze stwierdzeniem naruszenia art. 7 ust. 1, o którym mowa w poz. 15 tabeli nr 1 w którym zapisano, że za określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert, z zastosowaniem metody wskaźnikowej, należy zastosować korektę finansową w wysokości 5 – 25 % wydatków kwalifikowanych dla danej kategorii wydatków. W niniejszej sprawie Instytucja Zarządzająca zastosowała minimalną wartość korekty, tj. 5 %. W dalszej kolejności organ wskazał, że Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym obowiązana jest dbać o prawidłowość realizacji programów operacyjnych, poprzez weryfikację, że wspófinansowane wydatki zadeklarowane przez beneficjentów zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Zgodnie bowiem z treścią art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25), Instytucja Zarządzająca odpowiada za prawidłową realizację programu operacyjnego, w szczególności za weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Natomiast zgodnie z art. 98 pkt. 2 ww. rozporządzenia wynika, iż Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Ustawodawca unijny wprost wskazał, że wydatki mają być ponoszone zgodnie z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Organ administracji został więc zobowiązany do weryfikacji wszelkich wydatków przedstawianych przez beneficjentów dotyczących realizowanych przez nich projektów, a tym samym został zobowiązany do wyciągania konsekwencji w stosunku do podmiotów, które uchybiają stosowaniu prawa wspólnotowego i krajowego. Art. 2 pkt. 7) Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 definiuje termin nieprawidłowości jako "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Podkreślić należy, iż Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Analiza przepisów prawa Unii prowadzi do jednoznacznej konstatacji, iż wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98 rozporządzenia). Tym samym odnosząc się do treści art. 2 pkt. 7 i art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., organ wskazał, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Organ podkreślił, że obowiązek prawidłowego zarządzania środkami unijnymi wynika również z ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, póz. 712 ze zm.), gdzie w art. 25 pkt 1) nałożono na Zarząd Województwa odpowiedzialność za prawidłową realizację programu operacyjnego, a w art. 26 ust. 1 pkt 15 a) zobowiązano Instytucję Zarządzającą programem operacyjnym do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Podkreślił, że w świetle powyższego jednym z kluczowych zadań Instytucji Zarządzającej w realizacji postanowień ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jest należyte zarządzanie finansami - rozdział oraz wydatkowanie środków publicznych zgodnie z obowiązującymi przepisami, z zachowaniem zasady szczególnej dbałości o wydatkowanie tych środków a co za tym idzie ustalanie i nakładanie korekt finansowych. Powyższe rodzi obowiązek po stronie Instytucji Zarządzającej do badania kwalifikowalności wydatków oraz wyciągania konsekwencji w sytuacjach kiedy wydatki przedstawione jako kwalifikowalne są poniesione niezgodnie z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Wskazał, że środki przekazywane beneficjentom w ramach dofinansowania z programów operacyjnych, zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, póz. 1240), są traktowane jako środki publiczne, a tym samym zgodnie z art. 43 ustawy o finansach publicznych muszą być wydatkowane w sposób celowy, zgodnie z przeznaczeniem i na rzecz uprawnionych podmiotów, Przekazanie zaś pełnej kwoty dofinansowania na rzecz Skarżącego, po ustaleniu, że część wydatków jest niekwalifikowanych, stanowiłoby naruszenie tych norm. Następnie organ administracji odniósł się do zarzutów stawianych przez odwołującego we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy. Organ wskazał, że niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 77 k.pa., bowiem IZ RPO rozpatrzyła wszystkie dokumenty, wyjaśnienia i wnioski ze strony beneficjenta, czemu dano wyraz nie tylko w korespondencji poprzedzającej wydanie decyzji, ale przede wszystkim w treści samej decyzji nr [...] z [...] kwietnia 2012 r. Tym samym za niezasadny organ uznał także zarzut naruszenia art. 107 k.p.a. Organ zauważył, że beneficjent stoi na stanowisku, iż zapisy SIWZ były poprawne i nie naruszały przepisów prawa wskazanych przez Instytucję Zarządzającą. Beneficjent wskazał także, że każde postępowanie, poprzez ustalenie przez zamawiającego warunków udziału i opis przedmiotu zamówienia, związane jest z ograniczeniem konkurencji. Ważne by mieściło się ono w pojęciu uczciwej konkurencji. Beneficjent twierdzi, iż w przedmiotowym postępowaniu warunki udziału były proporcjonalne do nałożonego ustawą PZP obowiązku wyboru oferenta zapewniającego sprawną i korzystna finansowo dostawę aparatury medycznej. Jednakże Instytucja Zarządzająca RPO nie podzieliła oceny spornego zapisu SIWZ przedstawionej w odwołaniu ( i wcześniejszej korespondencji) przez Beneficjenta, podtrzymując w tym zakresie swoje stanowisko, iż narusza on zasadę uczciwej konkurencji. Instytucja Zarządzająca nie podzieliła poglądów odwołującego się, że nie podjęła próby ustalenia faktycznego stopnia ograniczenia konkurencji, wpływu na wynik postępowania, skutków dla wykonawców obecnych na rynku, szkody dla budżetu UE, wskazując, iż zgodnie z definicją nieprawidłowości zawartą w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, za nieprawidłowość należy uważać jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Tym samym każde działanie niezgodnie z literą prawa, które powoduje lub mogłoby powodować powstanie szkody jest nieprawidłowością w rozumieniu zapisów ww. Rozporządzenia. Do tego typu przypadków zaliczyć należy nieprawidłowości polegające na naruszeniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku których wysokość szkody dla budżetu UE jest często trudna lub wręcz niemożliwa do oszacowania. Odnosząc się natomiast do zarzutu nie ustalenia w sposób prawidłowy stany faktycznego, z uwagi na brak po stronie IZ RPO kompetencji do oceny zgodności p[stepowania Beneficjenta z ustawą – Prawo zamówień publicznych, organ wskazał powołując się na stanowisko zawarte w wyroku z 27 kwietnia 2012 r. Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. Sygn. II SA/Go 273/12 oraz w wyroku z 6 czerwca 2012 r. Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego Sygn. II SA/Go 261/12, organ wskazał, że Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym zobowiązana jest dbać o prawidłowość realizacji programu, poprzez weryfikację, że współfinansowane wydatki zadeklarowane przez beneficjentów zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. W ramach powołanych wcześniej przepisów Instytucja Zarządzająca została zobowiązana do weryfikacji wszelkich wydatków przedstawianych przez beneficjentów dotyczących realizowanych przez nich projektów, a tym samym została zobowiązana do wyciągania konsekwencji w stosunku do podmiotów, które uchybiają stosowaniu prawa wspólnotowego i krajowego. Beneficjent podpisując umowę o dofinansowanie projektu przyjął warunki jakie zostały w niej zawarte. W § 2 umowy ust. 7 zawarto zapis, iż "W przypadku, gdy Beneficjent jest zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, wydatki są kwalifikowane wyłącznie, w części poniesionej zgodnie z tymi przepisami i Wytycznymi Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 w sprawie stosowania taryfikatora i korekt finansowych w związku z naruszeniami Prawa Zamówień Publicznych." Wobec powyższego Beneficjent był poinformowany, iż wszelkie nieprawidłowości w stosowaniu ustawy Prawo zamówień publicznych będą wydatkami niekwalifikowanymi. Aby ograniczyć możliwość finansowania wydatków w nieuzasadnionej wysokości, tj. wysokości, która mogłaby być potencjalnie niższa przy zachowaniu i poszanowaniu zasady określonej w art. 7 ust 1 ustawy, wprowadzono możliwość częściowego korygowania wartości wydatków, poprzez określenie procentowych wskaźników korekt. W przypadku nie zastosowania korekty należałoby wykluczyć możliwość zrefundowania wydatku w całości, jako obciążonego błędem, który uniemożliwia sfinansowanie go z budżetu Unii Europejskiej. Tym samym przyjęcie takiej możliwości jest korzystne nie tylko dla Beneficjenta ale również podatnika Unii Europejskiej, który finansuje wydatki w takiej wysokości, jaka potencjalnie odpowiada wartości prawidłowego postępowania. W sytuacji gdyby Instytucja Zarządzająca nie naliczyła korekty finansowej, w której beneficjent dopuścił się naruszenia w stosowaniu prawa, to na niej ciążyłby obowiązek zwrotu nienależnie wypłaconych środków. Od powyższej decyzji strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. domagając się jej uchylenia i wskazując na: 1. Naruszenie przez organ przepisów art. 7, 77 i 107 k.p.a. polegające na nienależnym ustaleniu stanu faktycznego w zakresie stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 roku nr 113 poz. 759 ze zm.) poprzez zaniechanie przez IZ RPO wystąpienia do Prezesa Urzędu z wnioskiem w trybie art. 165 tej ustawy, co mogło mieć istotny w pływ na wynik sprawy, 2. Naruszenie prawa materialnego tj. art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na nieuprawnionym, samodzielnym stwierdzeniu, iż w toku postępowania na dostawę rezonansu magnetycznego skarżący dopuścił się nieprawidłowości poprzez sformułowanie w SIWZ warunku dotyczącego sytuacji finansowej i ekonomicznej w sposób naruszający zasadę zapewnienia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców co miało wpływ na wynik tego postępowania. W uzasadnieniu skargi strona skarżąca podkreśliła ponownie, iż podtrzymuje swoje stanowisko w zakresie oceny prawidłowości zapisów SIWZ. Zakwestionowała natomiast przyjętą przez organy interpretację tych zapisów, wskazując, że nie wykazały one, iż w sprawie istotnie doszło do nieprawidłowości, o którym mowa w przepisach rozporządzenia nr 1083/2006. Ponadto zarzuciła, że IZ nie dokonała oceny i miarkowania charakteru, znaczenia i szkody jaką wywołała lub mogła wywołać w okolicznościach niniejszej sprawy wskazana nieprawidłowość. Ponownie również wskazała na brak po stronie tego podmiotu kompetencji, do samodzielnego stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych. Odpowiadając na skargę organ wniósł o jej oddalenie w całości podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do zarzutu poczynienia przez organ administracji samodzielnych ustaleń w zakresie naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych, bez kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, organ wskazał, że pogląd ten pozostaje w sprzeczności nie tylko z art. 60 lit. b) i art. 98 Rozporządzenia Rady. Także polski ustawodawca w art. 26 ust, 1 pkt 1 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712 z późn. zm., dalej zwanej z.p.p.r.), przewidział, że do zadań instytucji zarządzającej (w przedmiotowej sprawie Zarządu Województwa por. art. 25 pkt 1 ustawy z.p.p.r.) należy wypełnianie obowiązków wynikających żart. 60 Rozporządzenia Rady oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Rady. W art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy z.p,p.r. ustawodawca stwierdził, że do zadań instytucji zarządzającej należy prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów. Zarzut naruszenia prawa materialnego tj. art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na nieuprawnionym, samodzielnym stwierdzeniu, iż w toku postępowania na dostawę rezonansu magnetycznego skarżący dopuścił się nieprawidłowości poprzez sformułowanie w SIWZ warunku dotyczącego sytuacji finansowej i ekonomicznej w sposób naruszający zasadę zapewnienia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców co miało wpływ na wynik tego postępowania, również uznał organ za niezasadny. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest nieuzasadniona. Zasadniczą kwestią mającą znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy miało ustalenie czy zachodziła podstawa do zwrotu przez skarżącego dofinansowania oraz ewentualnie czy prawidłowo ustalona została jej wysokość. W tym celu konieczne jest dokonanie analizy przepisów zarówno prawa krajowego jak i prawa unijnego stanowiących materialno-prawną i proceduralną podstawę wydanego przez zaskarżony organ rozstrzygnięcia. W świetle art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L. Nr 210, poz. 25 z późn.zm.), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...). Cytowane rozporządzenie określa także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy Unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie zaś z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Zgodnie z art. 2 pkt 3 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Następnie zawarte w art. 2 pkt 7 cyt. rozporządzenia pojęcie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Podkreślenia wymaga, iż Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Zatem należy uznać, iż wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, skutkuje powstaniem obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98) itd. Należy zauważyć, iż przepisy prawa unijnego nie określają jednoznacznie podmiotu, który zobowiązany jest do ustalania czy określony czyn spełnia przesłanki nieprawidłowości. Pomoc w ustaleniu tego podmiotu znaleźć można w definicji wstępnego ustalenia administracyjnego lub sądowego zawartej w art. 27 lit. b sektorowego rozporządzenia 1828/06, który przewiduje, że wstępnego zakwalifikowania czynu jako nieprawidłowości dokonuje właściwy organ administracyjny lub sąd państwa członkowskiego, w postaci pisemnej oceny. Przyjąć zatem można, że wstępnej kwalifikacji prawnej czynu jako nieprawidłowości dokonuje organ krajowy, który stwierdził, że istnieją podstawy dla podejrzenia popełnienia nieprawidłowości, natomiast ostatecznej kwalifikacji tego czynu dokonuje organ, który orzeka odnośnie do skutków wykrycia nieprawidłowości, np. podejmując rozstrzygnięcie zobowiązujące do zwrotu kwot wydatkowych nieprawidłowo (por. Łacny Justyna: Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności, Oficyna 2010, rozdział 3.1 teza 5). W krajowym porządku prawnym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, określone zostały w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz.U z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn.zm.), dalej przywoływana również jako "z.p.p.r.". Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 z.p.p.r. za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1): zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem; określenie systemu realizacji programu operacyjnego; zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych; dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów; prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2). Zauważyć przyjdzie, iż postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 z.p.p.r.), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 z.p.p.r.). Umowa ta określa m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania. W rozpoznawanej sprawie przepis § 2 ust. 8 umowy zawartej przez beneficjanta z dnia [...] września 2009 r. przewiduje, iż w przypadku, gdy beneficjent jest zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, wydatki są kwalifikowane wyłącznie w części poniesionej zgodnie z tymi przepisami i Wytycznymi Instytucji Zarządzającej RPO na lata 2007-2013 w sprawie stosowania taryfikatora i korekt finansowych w związku z naruszeniami Prawa Zamówień Publicznych. Jednocześnie w § 8 ust. 1 beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie w jakim ustawa Prawo zamówień Publicznych ma zastosowanie do podmiotu. W postanowieniach końcowych umowy (§ 17 pkt 8) zastrzeżono, iż w sprawach nieuregulowanych niniejszą umową zastosowanie mają w szczególności m.in. Wytyczne Instytucji Zarządzającej RPO w sprawach obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa zamówień publicznych w ramach projektów realizowanych przez beneficjentów RPO na lata 2007-2013, przyjęte uchwałą nr [...] Zarządu Województwa z dnia [...] sierpnia 2008 r. z póź. zm. Podkreślić należy, iż ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania. W art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a z.p.p.r. wskazuje jedynie instytucję zarządzającą jako organ właściwy do: odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104 z późn.zm.), która obowiązywała w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu stanowią, że środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej, w tym środki pochodzące z funduszy strukturalnych, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Rybołówstwa, są środkami publicznymi (art. 5 ust. 3 pkt 2 w związku z ust.1 pkt 2). Zgodnie z przepisem art. 208 ust. 1 ww. ustawy wydatki związane z realizacją programów finansowanych z tych środków, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W myśl przepisu art. 211 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4 ustawy, a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202, są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. Przepisy art. 145 ust. 2-5 stosuje się odpowiednio. W ust. 4 wskazano, iż w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca albo instytucja pośrednicząca, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki. Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych została uchylona, na mocy art. 85 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157, poz. 1241) - zasadniczo z dniem 31 grudnia 2009 r. Jednocześnie z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie nowa ustawa o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz.U. Nr 157, poz. 1240). W ramach przepisów przejściowych i dostosowujących w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, w art. 111 ustawodawca zastrzegł, iż do rozliczenia środków przekazanych do dnia 31 grudnia 2009 r. na realizację programów, projektów i zadań finansowanych z udziałem środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o której mowa w art. 1 (czyli ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych), stosuje się przepisy dotychczasowe. Rozliczenie tych środków powinno nastąpić nie później niż do dnia 30 czerwca 2010r. Zgodnie natomiast z art. 113 ust. 1 ustawy wprowadzającej, na który powołuje się instytucja zarządzająca, dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. Zatem jak wynika z ww. przepisów prawa, iż instytucja zarządzająca programem operacyjnym została wyposażona w kompetencje i zobowiązana przez ustawodawcę do podejmowania szeregu czynności faktycznych i prawnych zmierzających do kontrolowania, stwierdzania zaistnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu funduszy Unijnych, i w konsekwencji sprawnego i skutecznego odzyskiwania wydatkowanych nienależycie środków wydatkowanych z budżetu Unii. W toku tych czynności dochodzi często do przenikania się i styku przepisów prawa cywilnego i administracyjnego. Z jednej bowiem strony umowa o dofinansowanie wskazuje na okoliczności obligujące beneficjenta do zwrotu środków w określonych sytuacjach, z drugiej o zwrocie tych środków, w przypadku braku dobrowolnego zwrotu po wezwaniu instytucji zarządzającej, orzeka się ostatecznie w drodze decyzji administracyjnej. Zobowiązanie ustalone tą decyzją podlega następnie egzekucji na podstawie ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. Takie uregulowanie powyższej kwestii wymaga zatem szczególnej dbałości w zagwarantowaniu zgodności z prawem działań instytucji zarządzającej (organu administracji publicznej). Istotne jest to zwłaszcza z uwagi na różnice, którymi charakteryzują się stosunki cywilno i administracyjno-prawne. Postępowanie administracyjne, co wynika ściśle z istoty stosunku administracyjnoprawnego, oparte jest na władztwie administracyjnym. Z uwagi na tę elementarną cechę powinno być zatem prowadzone zgodnie z regułami określonymi w przepisach kodeksu postępowania administracyjnego, oraz przepisach szczególnych regulujących dany zakres spraw o charakterze administracyjnym. W odniesieniu do spraw regulowanych przepisami ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju należy przywołać przepis art. 26 ust. 2, zgodnie z którym instytucja zarządzająca powinna wykonywać zadania, o których mowa w ust. 1, z uwzględnieniem nie tylko zasady równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów ale zobowiązana jest zapewnić przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów. Postępowanie instytucji zarządzającej regionalnym programem operacyjnym w związku z wykryciem naruszenia procedur regulujących tryb wydatkowania środków pomocowych, z uwagi na jego specyfikę jest postępowaniem kilkuetapowym. Podkreślić należy, iż na poszczególnych jego etapach ma różny charakter. Ustawodawca bowiem nie przewidział np. dla czynności instytucji zarządzającej polegającej na ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej samoistnej formy decyzji administracyjnej. Wobec powyższego szereg czynności i aktów, podejmowanych przez ten organ w sprawie z zakresu administracji publicznej poprzedza wszczęcie we właściwym trybie postępowania administracyjnego sensu stricte zmierzającego do wydania decyzji administracyjnej w sprawie zwrotu określonej części uzyskanego dofinansowania (dotacji). Przy ocenie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji kontroli sądu podlegać musi zatem zgodność z przepisami prawa unijnego oraz krajowego całokształtu podejmowanych przez Zarząd Województwa czynności zmierzających bezpośrednio do wydania przedmiotowej decyzji, nakładającej na beneficjenta obowiązek częściowego zwrotu środków publicznych uzyskanych uprzednio, na podstawie umowy o dofinansowanie. W rozpoznawanej sprawie postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania zostało wszczęte w związku z wynikiem kontroli przeprowadzonej w dniach [...] września 2011 r. Instytucja zarządzająca ustaliła wówczas, że w trakcie realizacji projektu objętego dofinansowaniem w ramach regionalnego programu operacyjnego beneficjent dopuścił się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Stosownie do wyniku tych ustaleń instytucja zarządzająca zobowiązana była następnie podjąć właściwe działania, w szczególności mające na celu odzyskanie środków z budżetu Unii, w przypadku zaistnienia przesłanek określonych przepisami prawa. Powyższe zaś stało się przyczyną poinformowania przez Zarząd Województwa pismem z dnia [...] października 2011 r. beneficjenta o naliczeniu przedmiotowej korekty. Następnie zaś po dokonaniu wyjaśnień w toku wymiany korespondencji z beneficjentem Zarząd wszczął postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania. Sąd w pełni podziela stanowisko organu uzasadniające wydanie zaskarżonej decyzji nakładającej obowiązek zwrotu. W ramach przeprowadzonego przez skarżącego przetargu nieograniczonego na dostawę rezonansu magnetycznego Szpital ustalił w SIWZ warunki zamówienia, w tym warunek III: znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Jak wskazuje analiza akt administracyjnych sprawy na potwierdzenie ww. warunków zamawiający zobowiązał oferentów do złożenia następujących dokumentów co do warunku III informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w którym wykonawca posiada rachunek, potwierdzająca wymaganą wysokość środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy (zał. 6). Jednocześnie w SIWZ zamawiający przewidział możliwość złożenia oferty wspólnie przez ubiegających się o udzielenie zamówienia na podstawie art. 23 pzp tj. przez konsorcjum. W tym zakresie zamawiający wskazał, iż żądane w SIWZ dokumenty podmiotowe (m.in. 6) wymagane jest aby zostało udokumentowane, że co najmniej jeden z wykonawców spełnia ten warunek. Sąd podziela stanowisko organu, iż wskazane powyżej zapisy SIWZ doprowadziły do naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 pzp. Należy mieć na uwadze, iż dokonując oceny dopuszczenia się przez stronę skarżącą naruszenia przepisów prawa w ramach przeprowadzonej procedury zamówienia publicznego – dostawa rezonansu magnetycznego z wyposażeniem wraz z adaptacją pomieszczeń na potrzeby nowej aparatury medycznej dla Zakładu Diagnostyki Obrazowej i Radiologii Interwencyjnej, uzasadniającej następnie nałożenie na stronę skarżącą obowiązku zwrotu dofinansowania, uwzględnić należy stan prawny, w tym ustawy Prawo zamówień publicznych, na dzień przeprowadzenia ww. przetargu nieograniczonego tj. kwiecień 2009 r. Obowiązywała wówczas ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.). Zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 cyt. ustawy zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Z kolei w myśl art. 22 pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1) posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień; 2) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia; 3) znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia; 4) nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (ust. 2). Stosownie do treści art. 23 ust. 1 wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1 (ust. 3). Niewątpliwie celem dopuszczenia do przetargu w ramach zamówienia publicznego konsorcjum jest zapewnienie mu takich samych warunków jak wykonawcy indywidualnemu. Oznacza to, że warunki określone przez zmawiającego w SIWZ w sposób umożliwiający spełnienie w sposób łączny przez podmiot wspólnie przystępujący do przetargu, konsorcjum powinno mieć możliwość spełnienia w taki właśnie sposób. Łączność ta nie może być interpretowana w ten sposób, iż z grupy podmiotów tworzących konsorcjum co najmniej jeden z członków konsorcjum taki warunek spełnia. Podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych, iż warunki pozytywne udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1 pkt 1-4 upzp) konsorcjum powinno spełniać łącznie, zaś warunki negatywne wykluczające z udziału w postępowaniu (np. art. 24 ust. 1 upzp), powinien spełnić każdy z nich z osobna (wyrok KIO UZP z dnia 22 grudnia 2010 r. sygn. KIO/UZP 2653/10). Także w doktrynie prawa zamówień publicznych wskazuje się, że w odniesieniu do konsorcjum kumulacji podlega także potencjał ekonomiczny i finansowy ( por. Małgorzata Stachowiak, Prawo zamówień publicznych, lex/el.). Określony w przedmiotowej sprawie w SIWZ dokument (zał. 6) potwierdzający spełnienie warunku znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia wskazuje, iż mógł on zostać złożony przez konsorcjum wspólnie. Natomiast wymaganie przez zamawiającego, aby warunek ten spełnił co najmniej jeden z członków konsorcjum narusza ww. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Potencjalnie bowiem mogła zaistnieć sytuacja, iż do przedmiotowego przetargu nie przystąpiło konsorcjum, które mogło ww. warunek III spełnić wspólnie, ale warunek ten nie był spełniony według wskazań SIWZ tj. żaden z członków konsorcjum nie mógł okazać się samodzielnie dokumentem wskazanym w zał. 6. Zgodzić należy się z organem, iż ww. naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006, która mogła wywołać szkodę w postaci ograniczenia dostępu do przetargu podmiotowi, który mógł zaoferować cenę niższą od wybranej oferty. Zatem pomimo zobowiązania się przez beneficjenta – Szpital, w umowie o dofinansowanie do przestrzegania przepisów o zamówieniach publicznych, dopuścił się on naruszenia ww. przepisów, dając tym samym podstawę do naliczenia korekty i nałożenia na stronę skarżącą obowiązku zwrotu dofinansowania. Podkreślić należy, iż przesłanką konieczną do nałożenia obowiązku zwrotu dofinansowania nie jest wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych, z taką też sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób fundusze mogą być ponownie wykorzystane przez Państwo Członkowskie. W konsekwencji ustalenia przez sąd zasadności nałożenia na skarżącego obowiązku dokonania zwrotu dofinansowania pozostało sądowi dokonać oceny czy wysokość nałożonej sankcji (korekty) nie nosi cech dowolności uzasadniając ewentualne uchylenie zaskarżonego orzeczenia. Uchwałą nr [...] z [...] sierpnia 2008 r. Zarząd Województwa przyjął Wytyczne Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, zwane dalej Wytycznym, zmieniona uchwałami z [...] czerwca 2010 r. i [...] czerwca 2011 r. Wytyczne te stanowiły instrukcję wymierzania korekt finansowych związanych z naruszeniami stosowania prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych przez beneficjentów programu operacyjnego, przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz innych naruszeń wynikających z zasad wspólnotowych, m.in. zasady równego traktowania oraz zasady przejrzystości. Wytyczne określały stawki oraz metody ustalania wysokości korekty – dyferencyjną i wskaźnikową. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się, iż dokumenty stanowiące system realizacji programu operacyjnego stanowią wprawdzie specyficzne, ale prawne uregulowania i przyznaje się im walor źródła prawa (wyroki NSA z 30 marca 2010 r., II GSK 314/10; z 4 sierpnia 2010 r., II GSK 797/10 oraz z 20 października 2010 r., II GSK 1110/10) Odnosząc powyższe do rozpoznawanej sprawy nie ulega wątpliwości, iż brak było podstaw do zastosowania w stosunku do naruszenia jakiego dopuściła się strona skarżąca metody dyferencyjnej. Korekta naliczona została na podstawie tabeli 1, lp. 15. stanowiącej załącznik do uchwały z [...] sierpnia 2008 r., zmienionej uchwałami z [...] czerwca 2010r. i [...] czerwca 2011r. – określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert – 5-25%. W ocenie sądu zaskarżona decyzja w tym zakresie nie wskazuje na niezgodność z przepisami prawa. Obowiązujący stan prawny dawał organowi możliwość podjęcia rozstrzygnięcia o takiej treści. Zastosowana przez organ wysokość korekty nie budzi zastrzeżeń z prawnego punktu widzenia, nie wskazując na dopuszczenie się przez organ dowolności w zakresie ustalenia wysokości korekty, tym bardziej że nałożona została ona w dopuszczalnej minimalnej wysokości 5%. Podniesione przez skarżącego zarzuty sąd uznał za nieuzasadnione. W pierwszej kolejności brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 7, art. 77 i art. 107 kpa polegającego na nienależytym ustaleniu stanu faktycznego w zakresie stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wystąpienia przez Instytucje Zarządzającą RPO do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z wnioskiem opartym na art. 165 ust. 4 pzp. Przepis ten wskazuje, iż Prezes Urzędu wszczyna kontrolę doraźną na wniosek instytucji zarządzającej, o której mowa w przepisach o Narodowym Planie Rozwoju oraz w przepisach o zasadach prowadzenia polityki rozwoju lub w przepisach o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich z udziałem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich, zwanej dalej "instytucją zarządzającą", jeżeli z uzasadnienia wniosku instytucji wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik. Zdaniem sądu IZ RPO była w pełni uprawniona do kontroli realizacji projektu przez beneficjenta – szpital i dokonania w jej ramach oceny czy zostały naruszone przepisy w tym przepisy Pzp, uzasadniające ewentualne dochodzenie zwrotu dofinansowania. Powyższą interpretację potwierdza stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w uzasadnieniu do wyroku z 13 czerwca 2012 r. II GSK 180/12. W wyroku tym NSA uznało, iż IZ nie musi wnioskować o przeprowadzenie kontroli doraźnej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, choć może z pomocy tych organów administracji korzystać, o ile uzna to za potrzebne. Instytucja zarządzająca jest uprawniona i zobowiązana samodzielnie przeprowadzić kontrolę realizacji programu operacyjnego, w tym kontrolę realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju) oraz ustalać i nakładać korekty finansowe, o których mowa jest w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (art. 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r.). Co do zarzutu naruszenia przez organ w zaskarżonej decyzji art. 7 i art. 22 pzp sąd dokonał oceny w powyższym zakresie we wcześniejszej części uzasadnienia. Zatem ponowne przywołanie stanowiska sądu w tym zakresie stanowiło by jedynie powielenie wcześniejszych rozważań. Ponadto wskazać należy na prawidłowość postępowania w zakresie zastosowania przepisów ustawy o finansach publicznych. Wyjaśnić należy, iż z dniem 1 stycznia 2010 r. w życie weszła ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240). Zgodnie jednak z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz.U. z 2009 r., Nr 157, poz. 1241) dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów, tj. ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.). Zasadnicze znaczenie zatem dla określenia przepisów prawa, które mają zastosowanie do określonego stanu faktycznego w sprawie ma ustalenie znaczenia i w konsekwencji momentu "udzielenia dotacji". Ponieważ pojęcie to nie jest zdefiniowane ustawowo podzielone są stanowiska co do jego interpretacji. Zdaniem sądu za datę udzielenia dotacji przyjąć należy dzień zawarcia umowy o dofinansowanie, bowiem to na podstawie ww. umowy następuje udzielenie dotacji i w niej określone zostają warunki na jakich przekazywane będzie dofinansowanie. Jednakże samo przekazanie kwoty, to czynność techniczna, będąca jedynie konsekwencją zawarcia ww. umowy i stanowiąca jej realizację. Zasadnie zatem organy administracji publicznej wydające zaskarżoną decyzje w I i II instancji w podstawie prawnej decyzji wskazały art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych oraz art. 113 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych. Z przepisów art. 211 ust. 1 ustawy o finansach publicznych wynika, że w przypadku gdy przyznane w ramach dofinansowania środki zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem lub wykorzystane z naruszeniem procedur bądź pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4 art. 211. Zgodnie zaś z tym przepisem, w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca albo instytucja pośrednicząca, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki. Zgodnie z ust. 4b. od decyzji, o której mowa w ust. 4, wydanej przez instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą, o której mowa w ust. 4a, beneficjent może złożyć odwołanie do właściwej instytucji zarządzającej; w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą, beneficjent może zwrócić się do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zgodnie z ust. 5 w zakresie nieuregulowanym w ust. 1 i 4 stosuje się odpowiednio przepisy działu III Ordynacji podatkowej, z wyjątkiem art. 57 tej ustawy. Mając powyższe na uwadze sąd na mocy art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.