II GSK 1340/13

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Stanisław Gronowski (spr.) Sędzia NSA Magdalena Bosakirska Sędzia del. WSA Inga Gołowska Protokolant Magdalena Sagan po rozpoznaniu w dniu 21 października 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej B.-Ch. AG, B., N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 19 listopada 2012 r. sygn. akt VI SA/Wa 1209/12 w sprawie ze skargi B.-Ch. AG, B., N. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 25 stycznia 2012 r. nr Sp. . w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy 1) uchyla zaskarżony wyrok; 2) uchyla zaskarżoną decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 25 stycznia 2012 r. nr Sp. .; 3) zasądza od Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej na rzecz B.-Ch. AG, B., N. 2667 (dwa tysiące sześćset sześćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 1209/12 wydanym w sprawie ze skargi B.-Ch. AG z siedzibą w B., N. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 25 stycznia 2012 r. nr Sp. . w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy, oddalono skargę. Sąd pierwszej instancji przyjął w sprawie następujące ustalenia: Decyzją z dnia 28 grudnia 2009 r. Urząd Patentowy RP udzielił na rzecz T. P. Sp. z o.o. z siedzibą w G. prawa ochronnego na słowno-graficzny znak towarowy EspumaX. Znak został przeznaczony do oznaczania towarów z kl. 5 Klasyfikacji nicejskiej, jak: produkty farmaceutyczne, wyroby chemiczne do celów leczniczych i higienicznych oraz wyroby medyczne zawarte wyłącznie w zakresie klasy 5. W dniu 19 listopada 2010 r. do Urzędu Patentowego RP wpłynął sprzeciw od wspomnianej decyzji wniesiony przez B.-Ch. AG z siedzibą w B., N. (dalej "skarżąca"). Jako podstawę prawną sprzeciwu wskazano art. 131 ust. 2 pkt 1, art. 132 ust. 1 pkt 2, art. 132 ust. 2 pkt 2, art. 132 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm.), dalej "p.w.p". Zgodnie z art. 131 ust. 2 pkt 1 p.w.p., nie udziela się praw ochronnych na oznaczenia, których używanie narusza prawa osobiste lub majątkowe osób trzecich. W myśl art. 132 ust. 1 pkt 1 p.w.p., nie udziela się praw ochronnych na oznaczenia, jeżeli zostały zgłoszone w złej wierze do Urzędu Patentowego w celu uzyskania ochrony. Stosownie do przepisu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego lub zgłoszonego w celu uzyskania prawa ochronnego (o ile na znak taki zostanie udzielone prawo ochronne) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. W świetle art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p., nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do renomowanego znaku towarowego zarejestrowanego lub zgłoszonego z wcześniejszym pierwszeństwem do rejestracji (o ile znak taki zostanie zarejestrowany) na rzecz innej osoby dla jakichkolwiek towarów, jeżeli mogłoby to przynieść zgłaszającemu nienależną korzyść lub być szkodliwe dla odróżniającego charakteru bądź renomy znaku wcześniejszego. Przepis ten stosuje się odpowiednio do znaku powszechnie znanego. Skarżąca podniosła, że jest uprawnioną z rejestracji znaku towarowego ESPUMISAN o numerze R- przeznaczonego do oznaczania towarów z klasy 5 Klasyfikacji Nicejskiej, jak: produkty farmaceutyczne, wyroby chemiczne do celów leczniczych i higienicznych. Jej najbardziej znanym i najlepiej sprzedającym się produktem jest lek na wzdęcia o nazwie ESPUMISAN, który od wielu lat jest obecny w Polsce, a w chwili obecnej jest najlepiej sprzedającym się produktem medycznym stosowanym na tę dolegliwość. Na dowód powyższego załączono roczne zestawienie sprzedaży leków na wzdęcia w latach 2002-2009 wg źródła IMS, oraz miesięczne zestawienie sprzedaży leków na wzdęcia na czerwiec 2010 r. sporządzone wg tego samego źródła. Ponadto, jak podniesiono, w badaniach znajomości marki przeprowadzonych przez instytut PBS DGA w 2010 r. spontaniczną znajomość marki ESPUMISAN jako produktu na wzdęcia wykazało 49% badanych, a w przypadku badania wspomaganego - 68% badanych. Produkt o nazwie ESPUMISAN zdobył wiele nagród w kategorii produktu roku periodyku Świat Farmacji. Do sprzeciwu dołączono zestawienia faktur na dowód poniesienia kosztów na reklamę telewizyjną, która skutecznie, zdaniem skarżącej wpływa na zapamiętanie produktu przez pacjentów. Powyższe świadczy o renomie marki ESPUMISAN w Polsce. Zdaniem strony porównywane znaki są do siebie podobne, bowiem pierwszych 5 liter jest takie same - tj. "ESPUM", na płaszczyźnie fonetycznej podobieństwo jest także uderzające z powodu identyczności dwóch pierwszych sylab oraz niedystynktywności końcówek. Natomiast w przypadku płaszczyzny znaczeniowej porównywane znaki dla przeciętnego odbiorcy w Polsce mają charakter fantazyjny. Ponadto, przeciętny konsument, widząc lub słysząc nazwę ESPUMAX, może uznać, że ma do czynienia z silniejszą wersją leku ESPUMISAN. Toteż, używanie przez uprawnioną w obrocie spornego oznaczenia może spowodować rozwodnienie renomowanego znaku ESPUMISAN, osłabi jego renomę, a uprawniony będzie czerpał nienależne korzyści z używania swego znaku ESPUMAX. Zdaniem skarżącej, wybór nazwy ESPUMAX przez uprawnioną nie był przypadkowy, ale w pełni świadomy i zamierzony, bowiem uprawniona wiedziała, lub powinien był wiedzieć, przy zachowaniu należytej staranności, o istnieniu wcześniejszego prawa do znaku towarowego ESPUMISAN, który jest znakiem znanym i renomowanym, a w związku z powyższym działanie nastąpiło w warunkach złej wiary. Uprawniona wniosła o oddalenie sprzeciwu jako bezzasadnego. Przytoczyła historię działalności uprawnionej oraz wskazała produkowane przez nią leki. Według niej porównywane oznaczenia nie są do siebie podobne w takim stopniu, aby zaistniało ryzyko wprowadzenia odbiorcy w błąd. Podniosła, że sporne oznaczenia mają co prawda identyczne dwie pierwsze sylaby, ale ich zakończenia są inne, co sprawia, że całościowo znaki wywierają odmienne wrażenie na przeciętnym odbiorcy, a porównywane oznaczenia nie mają charakteru oznaczeń fantazyjnych, bowiem oba pochodzą od łacińskiego słowa "spuma". Wskazała także, że słowo to oznacza pianę pęcherzyków gazu, która powstaje przy wzdęciach. Jak podniosła, odbiorcy towarów takich jak leki, każdy zakup poprzedzają szczegółową analizą. Zarzuciła również, że wnosząca sprzeciw nie wykazała dowodów wystąpienia szkodliwości dla charakteru odróżniającego jej znaki, nie przeprowadziła żadnego dowodu na fakt istnienia prawdopodobieństwa zmiany rynkowej w zachowaniu przeciętnego konsumenta. Natomiast intencją uprawnionej nie było podszywanie się pod jakikolwiek podmiot. Zarzuciła, brak wykazania przez wnosząca sprzeciw powszechnej znajomości znaku towarowego ESPUMISAN, ani nie udowodniła działania uprawnionej w złej wierze. Podkreśliła brak podobieństwa pomiędzy rozpatrywanymi oznaczeniami oraz brak ryzyka pomylenia porównywanych znaków, a także różnice pomiędzy znakiem ESPUMISAN i ESPUMAX, rolę litery "X" w spornym znaku, oraz rolę wyróżniającą i informującą końcówki "MAX". Także jej zdaniem sporny znak towarowy nie naruszył renomy znaku towarowego należącego do wnoszącej sprzeciw. Decyzją z dnia 25 stycznia 2012 r. nr Sp 152/11 Urząd Patentowy RP działając w trybie postępowania spornego na podstawie art. 132 ust. 2 pkt 2 , art. 132 ust. 2 pkt 3, art. 132 ust. 1 pkt 2 i art. 131 ust 2 pkt 1 ustawy Prawo własności przemysłowej oddalił sprzeciw. Dokonując oceny z punktu widzenia art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Urząd Patentowy w pierwszej kolejności poddał ocenie podobieństwo samych towarów i stwierdził, że przeciwstawiony znak towarowy ESPUMISAN o numerze R-. został przeznaczony do oznaczania takich towarów jak: produkty farmaceutyczne, wyroby chemiczne do celów leczniczych i higienicznych z klasy 5 Klasyfikacji Nicejskiej. Sporny znak towarowy EspumaX oznaczony numerem R-225507 został przeznaczony do oznaczania takich towarów z klasy 5 Klasyfikacji Nicejskiej jak: produkty farmaceutyczne, wyroby chemiczne do celów leczniczych i higienicznych oraz wyroby medyczne zawarte wyłącznie w zakresie klasy 5. Z powyższego zestawienia wynika, że sporny znak towarowy oraz przeciwstawione mu znaki towarowe przeznaczone są do oznaczania identycznych towarów z klasy 5 Klasyfikacji Nicejskiej. Urząd Patentowy RP nie podzielił jednak poglądu skarżącej co do podobieństwa rozpatrywanych oznaczeń, które są na tyle zróżnicowane, że nie zachodzi niebezpieczeństwo wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów. Zgodnie z ustaloną praktyką oraz orzecznictwem oznaczenia powinny być oceniane jako całość, gdyż sama powtarzalność wyodrębnionych elementów lub zbieżność członów oznaczeń nie musi determinować stworzenia ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd. Dlatego mając na uwadze całościową ocenę znaku towarowego należy zdaniem organu, zwrócić uwagę na proporcje w sile odróżniającej poszczególnych elementów, a także ich oryginalność i sposób ich postrzegania przez przeciętnego odbiorcę towarów. Dokonanie oceny porównawczej powinno się odbywać na różnych płaszczyznach postrzegania mając na uwadze jednocześnie ogólne wrażenie jakie znaki wywierają na odbiorcy oraz znajomość znaku. Sporny znak towarowy EspumaX jest znakiem słowno-graficznym, natomiast znak przeciwstawiony ESPUMISAN jest znakiem słownym. W porównywanych znakach dominującymi elementami są elementy słowne. Przeciwstawiony znak towarowy R. składa się wyłącznie z elementu słownego ESPUMISAN. Natomiast grafika w znaku spornym sprowadza się jedynie do zastosowania pogrubionej czcionki oraz wielkich liter pierwszej "E" i ostatniej "X", które nie są zdaniem Urzędu Patentowego RP, wystarczająco oryginalne, aby przeważyły nad elementem słownym, co oznacza, iż elementy te nie będą postrzegane przez odbiorców jako elementy identyfikujące źródło pochodzenia towarów. W związku z powyższym Urząd, jak podał, dokonał oceny podobieństwa przedmiotowych znaków ze szczególnym uwzględnieniem warstwy fonetycznej i znaczeniowej porównywanych oznaczeń. Znak sporny EspumaX oraz przeciwstawiony mu znak ESPUMISAN nie są podobne w warstwie fonetycznej, ponieważ znaki te składają się z różnej liczby sylab i wymawiane są w odmienny sposób. Wyraźne różnice pomiędzy tymi znakami w wymowie dostrzegane są w ich układzie sylabicznym. Znak sporny składa się z 3 sylab (ES-PU- MAX), a przeciwstawiony z 4 (ES-PU-MI-SAN). Odmienność ostatnich sylab porównywanych znaków jest wyraźna. Co prawda wspólnym elementem porównywanych oznaczeń jest element słowny "espum", jednakże, zdaniem Urzędu odnosi się on wprost do przeznaczenia produktów sygnowanych tymi znakami, tj. leków przeciw wzdęciom, bowiem "spuma" oznacza pęcherzyki gazu znajdujące się w jelitach. W związku z powyższym należy go potraktować jako element opisowy. Pozostałe elementy słowne spornych znaków tj. - "ax" (w znaku spornym) oraz - "isan" (w znaku przeciwstawionym) nie posiadają znaczenia w języku polskim i należy je potraktować jako fantazyjne. Pomimo części wspólnej porównywanych oznaczeń, która jest elementem opisowym, same znaki, jako całość, mają charakter fantazyjny. Powyższe wpływa na istnienie istotnych różnic pomiędzy porównywanymi znakami towarowymi. Z powyższych względów, zdaniem organu, zbieżność pierwszych pięciu liter w tych znakach także nie uzasadnia twierdzenia o ich podobieństwie jako całości, tym bardziej, że znaki te są łatwe do zapamiętania, a tym samym nie ma niebezpieczeństwa, że występujące pomiędzy nimi różnice mogłyby pozostać niezauważone przez przeciętnego odbiorcę. Dodatkowo Urząd Patentowy RP podniósł, że udzielił prawa ochronnego na znak towarowy ESPUMIL (R-.), który to również zawiera element "espum" a przy tym istnieją także prawa ochronne na znaki towarowe udzielone na rzecz innych podmiotów, które zawierają w sobie element "espu", który jest również elementem słownym porównywanych znaków w niniejszej sprawie np. ESPUTICON (R-.), rubinki espulon (R-198493). Ponadto, jak wskazał organ, poziom spostrzegawczości przeciętnego konsumenta może się różnić w zależności od rodzaju towarów lub usług. Zasadne jest stanowisko, że konsument nabywający farmaceutyki, wiedząc o ich wpływie na zdrowie i o niebezpieczeństwach płynących z ewentualnej pomyłki, będzie szczególnie uważny i ostrożny. Nawet zatem zwykły ostateczny odbiorca, a więc nie tylko profesjonalista, podczas zakupu produktów farmaceutycznych jest, zdaniem Urzędu Patentowego, wyjątkowo uważny w wyborze właściwego produktu, ponieważ kupowany produkt nie jest zwykłym towarem, lecz takim, który będzie miał wpływ na zdrowie. Odbiorca taki będzie także skłonny do szukania i wzięcia pod uwagę porady specjalisty. Rozsądny konsument farmaceutyków przy ich zakupie zwróci więc szczególną uwagę na nazwę, a także na znak towarowy. Zdaniem Urzędu niezasadny jest także zarzut udzielenia prawa ochronnego na sporny znak z naruszeniem art. 131 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo własności przemysłowej. W rozpatrywanej sprawie wnosząca sprzeciw oparła istotę zarzutu złej wiary na istnieniu podobieństwa spornego znaku towarowego EspumaX R-. do należącego do niej znaku ESPUMISAN R-47993. Skoro porównywane znaki towarowe nie są podobne, niemożliwe jest stwierdzenie, że uprawniona działała w złej wierze zgłaszając swój znak towarowy, który posiada ten sam fragment słowny "espum" co w znaku przeciwstawionym. Również fakt wiedzy uprawnionej o istnieniu i używaniu znaku towarowego ESPUMISAN nie wystarcza zdaniem Urzędu, do przyjęcia działania w złej wierze. Dokonując oceny z punktu widzenia art. 132 ust. 1 pkt 2 p.w.p. Urząd Patentowy stwierdził, że podstawą uznania istnienia zarzutu opartego na powołanym przepisie jest stwierdzenie istnienia podobieństwa lub identyczności porównywanych znaków towarowych. Wynika to ex lege z brzmienia ww. artykułu. Wobec uznania braku podobieństwa pomiędzy rozpatrywanymi znakami zbędne jest zatem dalsze badanie, czy udzielenie spornego prawa ochronnego nastąpiło z jego naruszeniem. Z treści art. 132 ust 2 pkt 3 p.w.p. stanowiącego również podstawę prawną sprzeciwu wynika, że koniecznym warunkiem dla jego stosowania jest identyczność lub podobieństwo znaków towarowych. Tylko bowiem wtedy, gdy znaki są identyczne lub podobne może dochodzić do naruszeń, o których mowa w art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p. Sporny znak towarowy EspumaX o numerze R-., różni się od przeciwstawionego mu znaku towarowego ESPUMISAN o numerze R-., a zatem, zdaniem Urzędu, nie zachodzą wskazane w tym przepisie przesłanki do uwzględnienia sprzeciwu. Brak podobieństwa pomiędzy porównywanymi znakami czyni również zbędnym badanie, czy w rozpatrywanej sprawie zostały spełnione pozostałe przesłanki konieczne do zastosowania art. 132 ust. 2 pkt 3 ustawy p.w.p. Stanowisko Urzędu w tej kwestii jest w jego ocenie zgodne z orzecznictwem sądów administracyjnych oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w wyroku z dnia 27 listopada 2008 r. w sprawie C- 252/07 Intel Corporation przeciwko OHIM orzekł, że "renoma i charakter odróżniający wcześniejszego znaku towarowego stanowią czynniki mające znaczenie nie dla oceny podobieństwa kolidujących ze sobą znaków towarowych, ale istnienia związku między nimi w odczuciu danego kręgu odbiorców". Natomiast w wyroku z dnia 24 marca 2011 r. w sprawie C- 552/09 P Ferraro przeciwko OHIM Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, że "wobec braku jakiegokolwiek podobieństwa między wcześniejszym a zakwestionowanym znakiem towarowym powszechna znajomość lub renoma wcześniejszego znaku towarowego, jak też identyczność lub podobieństwo danych towarów lub usług nie są wystarczające dla ustalenia prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd w przypadku kolidujących ze sobą znaków towarowych lub związku między nimi w odczuciu danego kręgu odbiorców". W tym stanie rzeczy Urząd Patentowy uznał, iż zarzuty podniesione w sprzeciwie nie zasługują na uwzględnienie. Rozpoznając skargę uprawnionej od powyższej decyzji Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., o czym była mowa na wstępie, skargę tę oddalił. W ocenie Sądu pierwszej instancji wskazane w podstawie prawnej sprzeciwu przepisy art. 132 ust. 2 p.w.p., art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p., art. 132 ust. 1 pkt 2 p.w.p. i art. 131 ust. 2 pkt 1 p.w.p. nie dają podstaw do jego uwzględnienia. Sąd pierwszej instancji skoncentrował się na kwestii, czy przeciwstawione znaki towarowe są podobne w stopniu mogącym wprowadzić w błąd odbiorcę co do pochodzenia towarów. Podzielił stanowisko Urzędu Patentowego co do braku podobieństwa przeciwstawionych znaków towarowych. O podobieństwie tych znaków nie może rzutować użycie w znaku skarżącej elementu słownego "spuma", jako oznaczenia opisowego, oznaczającego pęcherzyki gazu znajdujące się w jelitach. Natomiast użyte w omawianych znakach elementy "ax" i "isan" mają charakter fantazyjny, różnicujące te znaki. Taki też charakter mają przeciwstawione znaki towarowe oceniane jako całość. Skarżąca wywiodła skargę kasacyjną od powyższego wyroku, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W.. Skargę kasacyjną oparto na obu podstawach zaskarżenia wskazanych w przepisach art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a. Skarga kasacyjna zarzuca naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: 1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c), art. 151, art. 3 § 1, art. 133 § 1, art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez: a) wadliwą ocenę ustaleń faktycznych poczynionych przez organ, z naruszeniem art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1 i § 4, art. 78 § 1, art. 80, art. 107 § 3 k.p.a. w zakresie wskazanych w sprzeciwie podstaw unieważnienia znaku spornego, a w szczególności podobieństwa oznaczeń, ryzyka konfuzji oraz renomy znaku wcześniejszego, co skutkowało przyjęciem, że znak sporny nie jest podobny do znaku towarowego Espumisan zarejestrowanego na rzecz skarżącej oraz w związku z tym akceptacją braku zbadania pozostałych wskazanych w sprzeciwie podstaw unieważnienia znaku towarowego; b) wadliwe uzasadnienie zaskarżonego wyroku wynikające z błędnej oceny ustaleń faktycznych oraz prawnych poczynionych przez organ w zakresie podobieństwa oznaczeń, a także braku szczegółowego odniesienia się w wyroku do zarzutów wskazanych w skardze w zakresie ustalenia pozostałych przesłanek unieważnienia znaku towarowego powołanych w sprzeciwie; c) oddalenie skargi, pomimo że zaskarżona decyzja organu naruszała przepisy prawa materialnego, tj. art. 132 ust. 2 pkt 2, art. 132 ust. 2 pkt 3, art. 132 ust. 1 pkt 2, art. 131 ust. 2 pkt 1 p.w.p. przez ich niewłaściwe zastosowanie, na skutek błędnego ustalenia stanu faktycznego oraz błędnej lub niepełnej oceny przesłanek określonych w tych przepisach, także przez błędną wykładnię art. 132 ust. 2 pkt 3 i art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. w zakresie metodologii badania podobieństwa, w sposób mający wpływ na wynik sprawy; 2. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na dowolnym uznaniu, że renoma wcześniejszego znaku towarowego pozostaje bez wpływu na ocenę podobieństwa znaków towarowych, w sytuacji, gdy w przypadku renomowanych znaków towarowych dla stwierdzenia podobieństwa pomiędzy tym znakiem a znakiem późniejszym wystarczy, gdy znak późniejszy przywołuje na myśl wcześniejszy znak renomowany i w rezultacie akceptację wadliwego stanowiska organu, że ocena podobieństwa znaków poprzedza ocenę renomy znaku wcześniejszego, podczas gdy jest odwrotnie; a) art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na dowolnym uznaniu, że: (i) o braku podobieństwa pomiędzy porównywanymi znakami świadczy fakt, iż wspólne elementy porównywanych znaków wywodzą się z tego samego obcojęzycznego źródłosłowu, bez zbadania, czy dla przeciętnych odbiorców w Polsce wspólny źródłosłów jest zrozumiały i postrzegany jako opisowy dla danych towarów oraz że (ii) dla oceny ryzyka wprowadzenia w błąd nie są istotne wszystkie okoliczności sprawy (tj. siła odróżniająca znaku wcześniejszego, jego renoma, powszechna znajomość), a jedynie podobieństwo pomiędzy znakami i w rezultacie akceptację ustaleń organu o braku podobieństwa oznaczeń w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p.; b) art. 132 ust. 1 pkt 2 p.w.p. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na dowolnym uznaniu, że stwierdzenie braku podobieństwa w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. czyni zbędnym badanie przesłanek określonych w tym przepisie, w sytuacji, gdy podobieństwo do znaku powszechnie znanego winno być oceniane z uwzględnieniem przymiotu powszechnej znajomości znaku wcześniejszego, analogicznie jak w przypadku znaku renomowanego. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazano w szczególności na błędność stanowiska Sądu pierwszej instancji, w myśl którego element "espum", jako wywodzący się z łacińskiego słowa "spuma", jest opisowy, a zatem podobieństwo oznaczeń w tym zakresie jest całkowicie pomijane. Sąd pierwszej instancji nie zbadał, czy Urząd Patentowy prawidłowo przyjął, że dla właściwego kręgu odbiorców leków na wzdęcia (czyli praktycznie całego społeczeństwa) element "espum" zawarty w porównywanych znakach będzie wprost i bezpośrednio wskazywał na dolegliwość, której lek ma przeciwdziałać. Nie wyjaśnił też dlaczego, pomimo obiektywnie bardzo niskiej znajomości łaciny wśród Polaków, uznał - w ślad za Urzędem Patentowym - że element "espum" jest opisowy, tym bardziej, że w powszechnym rozumieniu wzdęcia, którym przeciwdziałają Espumisan i EspumaX, kojarzone są z "gazami" gromadzącymi się w układzie pokarmowym, a nie z pianą. Ponadto, Sąd pierwszej instancji nie wyjaśnił dlaczego - w ślad za organem - uznał element "espum" za opisowy, skoro łaciński źródłosłów, od którego wywodzą się oba znaki, brzmi "spuma", a nie "espum". Dalej, Sąd pierwszej instancji nie wyjaśnił, dlaczego uznał końcówkę "ax" w znaku późniejszym za fantazyjną, skoro litera "a" w tym znaku "przynależy" do łacińskiego źródłosłowu, a zatem winna być dołączona do elementu uznanego za opisowy "espuma". Wówczas pozostałaby końcówka "x", która w żadnej mierze nie jest fantazyjna dla takich towarów jak farmaceutyki z klasy 5, z racji powszechnego stosowania w nazwach leków. Również Sąd pierwszej instancji nie wyjaśnił, dlaczego zaakceptował ocenę organu, że przeciętny odbiorca podzieli znaki na element "espum", który uzna za opisowy oraz końcówki "ax" i "isan", które uzna za fantazyjne. Jak podnosi skarga kasacyjna Sąd pierwszej instancji nie dostrzegł, iż sam Urząd Patentowy z jednej strony przesądził o opisowym charakterze elementu "espum", a z drugiej strony błędnie wskazał jego znaczenie, podnosząc, iż "spuma" oznacza pęcherzyki gazu. Słowo "Spuma", nie oznacza pęcherzyków gazu po łacinie, ale pianę. Pęcherzyki gazu to po łacinie "vesícula gas", a dolegliwość w postaci gazów jelitowych to "peditum". Skarga kasacyjna przywołała wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 czerwca 2011 r., sygn. akt I CSK 581/10 w sprawie znaku TRANSFORMABLE. W myśl zajętego tam stanowiska, słowo "transformable" jest słowem obcym dla konsumenta polskiego i w żaden sposób nie pełni funkcji opisowej ani w stosunku do zabawek, które w swej konstrukcji są przekształcane, ani dla żadnych innych towarów. Słowo "transformable" nie jest także słowem, które w swoim znaczeniu zostało przejęte to języka polskiego, jak chociażby słowa "football", "jazz". Dlatego, zdaniem skargi kasacyjnej, prawidłowa ocena elementu "espum" wspólnego obu znakom, powinna obejmować ustalenie, jaki jest poziom znajomości łaciny w kręgu właściwych odbiorców, ewentualnie czy łaciński wyraz "spuma" został przejęty do języka polskiego i w rezultacie ocenę, czy przeciętny polski odbiorca leków na wzdęcia będzie w stanie odczytać informację zawartą w tym elemencie i uznać za opisującą dolegliwość, której lek przeciwdziała. Sąd pierwszej instancji nie dostrzegł, iż organ takiej oceny nie przeprowadził. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna jest oparta na usprawiedliwionych podstawach naruszenia przepisów postępowania, mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Na wstępie niniejszych rozważań podkreślić należy, że zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a, rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd pierwszej instancji. W sytuacji, kiedy skarga kasacyjna zarzuca naruszenie prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlega zarzut naruszenia przepisów postępowania. Do kontroli subsumpcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony. Stąd, wobec postawienia w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia prawa materialnego oraz przepisów postępowania, jako pierwszy należało poddać ocenie zarzut naruszenia przepisów postępowania. W świetle decyzji Urzędu Patentowego, jak i zaskarżonego wyroku Sądu pierwszej instancji, na wynik toczącego się postępowania w istotnym stopniu zadecydowało, przy badaniu podobieństwa przeciwstawionych znaków towarowych na gruncie przepisów art. 132 ust. 2 pkt 2 i art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p., ustalenie opisowego charakteru użytego w obu znakach elementu słownego "spum", wywodzącego się od łacińskiego słowa "spuma", oznaczającego pianę. Okoliczność ta była podnoszona przez uprawnioną w postępowaniu spornym przed Urzędem Patentowym. Nakładało to na organ, a co nie miało miejsca, obowiązek wyczerpującego zbadania, czy w okolicznościach sprawy słowo "spuma" miało charakter opisowy, w kontekście możliwości brania go, albo nie, pod uwagę, przy ocenie podobieństwa przeciwstawionych znaków towarowych. Organ powinien był rozważyć, a Sąd pierwszej instancji skontrolować, na co trafnie wskazuje skarga kasacyjna, czy prawidłowe jest stanowisko organu i Sądu pierwszej instancji, że dla właściwego kręgu odbiorców leków na wzdęcia element "espum" zawarty w porównywanych znakach, oznaczający w języku łacińskim pianę, o czym była już mowa, będzie bezpośrednio wskazywał na dolegliwość, której lek ma przeciwdziałać, a więc wzdęciom. Dokonując takich ustaleń należy mieć na uwadze poziom znajomości języka łacińskiego wśród relewantnych nabywców leków oznaczanych omawianymi znakami towarowymi. Również należy rozważyć i zbadać, w kontekście zaakceptowanego przez Sąd pierwszej instancji stanowiska organu, trafność konkluzji, jakoby element "spuma" bezpośrednio wskazywał na dolegliwość, której lek oznaczany omawianymi znakami ma przeciwdziałać, skoro w języku łacińskim "pęcherzyki gazu" tłumaczone są, jako "vesícula gas", a im mają przeciwdziałać w jelitach leki oznaczane omawianymi znakami. Jeżeli przeprowadzona pod tym kątem analiza nie dała by dostatecznych podstaw dla tezy, iż element "espum" zawarty w porównywanych znakach, bezpośrednio wskazuje na właściwości lekarstw oznaczanych tymi znakami, wówczas przy badaniu podobieństwa wspomniany element "espum" powinien być brany pod uwagę, przy całościowej ocenie znaku. Dopiero po poprawnym zbadaniu kwestii podobieństwa przeciwstawionych znaków można przejść do badania kwestii, czy zgłoszony przez uprawnioną znak towarowy EspumaX naruszył, czy też nie prawa skarżącej do znaku towarowego do znaku Espumisan. Zważywszy na naruszenie w sprawie przy ustalaniu okoliczności faktycznych dla potrzeb objęcia ich hipotezą przepisów wskazanych w sprzeciwie, a w szczególności przepisu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., które to uchybienie w pierwszej kolejności miało miejsce na etapie postępowania spornego przed Urzędem Patentowym, Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zarówno zaskarżony wyrok, jak i zaskarżoną decyzję (art. 188 p.p.s.a.) O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a.