V SA/Wa 1487/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Beata Krajewska, Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura, Sędzia WSA - Dorota Mydłowska (spr.), Protokolant st. specjalista - Małgorzata Broniarek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2012r. sprawy ze skargi W. B. na orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych z dnia ... marca 2012r. nr ... w przedmiocie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych oddala skargę. Rzecznik dyscypliny finansów publicznych przy Regionalnej Izie Obrachunkowej we W. w dniu [...] sierpnia 2011 roku złożył wniosek o ukaranie Obwinionego Wójta Gminy K. – W. B. (zwanego dalej: skarżącym) i uznanie odpowiedzialnym za umyślne naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Orzeczeniem z dnia [...].10.2011 r. Sygn. akt [...] Regionalna Komisja Orzekająca w sprawie o naruszenie dyscypliny finansów publicznych, działając na podstawie art. 135 ust. 1 w zw. z art. 51 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. Nr 14, poz. 114 ze zm. – dalej: u.o.n.d.f.p.), w pkt 1 orzeczenia uznała Wójta Gminy K. – W. B. (zwanego dalej: skarżącym) winnym umyślnego naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 ust. 1 pkt 3 i 4 u.o.n.d.f.p., polegającego na udzieleniu w dniu [...] czerwca 2008 roku wykonawcy "C." A. C. - spółka jawna, zamówienia publicznego na "Zakup pojazdu - autobusu 10-cio i więcej miejscowego, przystosowanego do przewozu osób poruszających się na wózku inwalidzkim": - z naruszeniem przepisu art. 7 ust. 1 ustawy z 19 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zm.; dalej: p.z.p.), bowiem przedmiot zamówienia opisano za pomocą cech wskazujących na pojazd jednej marki, a więc w sposób ograniczający uczciwą konkurencję; - z naruszeniem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 5 p.z.p., poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie złożył aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w tym przepisie, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, w związku z czym wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p, zaś w pkt 2 orzeczenia wymierzyła skarżącemu karę nagany. W oparciu o zgromadzony materiał dowodowy ustalono następujący stan faktyczny. W dniu 6 czerwca 2008 roku Zamawiający - Gmina K. - wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę autobusu przystosowanego do przewozu osób niepełnosprawnych. Wartość szacunkową zamówienia określono na 205.000 zł, co stanowi równowartość 52.874,57 euro. Zamawiający w części VI SIWZ (Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia), "Dokumenty i oświadczenia, jakie muszą dostarczyć wykonawcy" na potwierdzenie spełnienia warunku niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 i 2 p.z.p, wymagał przedłożenia aktualnych informacji z Krajowego Rejestru Karnego albo równoważnego zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia osoby w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Oferta złożona przez wykonawcę "C." A.C. - spółka jawna, nie zawierała takiej informacji, w związku z czym w dniu 17 czerwca 2008 r. zamawiający wezwał tego wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., do uzupełnienia oferty o ww. dokumenty. Do określonego przez zamawiającego terminu wykonawca złożył informację z Krajowego Rejestru Karnego o podmiocie zbiorowym w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 p.z.p., wystawione dla wykonawcy C. A. C. Sp.j. W części III SIWZ w opisie przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał, że pojazd ma spełniać określone wymagania, w tym ma posiadać kolor lakieru "srebrny brylantowy metalik". W związku z powstałymi wątpliwościami co do poprawności dokonania opisu przedmiotu zamówienia przez zamawiającego, składający zawiadomienie o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wystąpił do rzeczoznawcy z prośbą o stosowną opinię. W sporządzonej opinii rzeczoznawca stwierdził, że nazwa "srebrny brylantowy metalik" jest stosowana tylko do pojazdów Mercedes-Benz Sprinter. Ponadto - jedyną marką samochodu, na którego bazie możliwe było przystosowanie go do potrzeb zamawiającego, zwłaszcza pod względem pojemności (wersja 19 osobowa, tj. 18+1) i koloru był Mercedes-Benz Sprinter. Jednocześnie biegły stwierdził, iż pozostałe marki pojazdów służących do zabudowy nie mogły potwierdzić spełnienia warunków udziału w postępowaniu także z uwagi na odbiegające od wymaganych parametry mocy lub pojemności silnika. Przytaczając treść art. 29 ust. 2 p.z.p., stanowiącego realizację wyrażonej w art. 7 ust. 1 zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, przedmiotu zamówienia nie można, jak podkreślił Rzecznik Dyscypliny Finansów Publicznych, opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwa konkurencję. W tym przypadku organ nie podzielił argumentacji, jakoby zamiarem Zamawiającego – Gminy K. – nie było wskazanie pojazdu jednej marki i w konsekwencji ograniczenie uczciwej konkurencji poprzez zapisy w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dotyczące parametrów pojazdu. Jak wykazała bowiem kontrola przeprowadzona przez Urząd Zamówień Publicznych i opinia powołanego w tej sprawie rzeczoznawcy, Zamawiający określił parametry techniczne pojazdu w sposób wskazujący na jedna markę – "Mercedes Benz Sprinter". W konsekwencji Rzecznik uznał, że Zamawiający miał obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawcy C. A. C. Sp. j., a z uwagi na zaniechanie tego obowiązku wniósł o uznanie Obwinionego winnym umyślnego naruszenia zarzucanych mu czynów i ukaranie karą nagany. W ocenie Komisji Orzekającej, rozpoznającej sprawę, fakt popełnienia naruszenia dyscypliny finansów publicznych w rozumieniu art. 17 ust. 1 pkt 3 i 4 u.o.n.d.f.p. jest należycie udokumentowany i pozwala na wydanie, w tym przedmiocie, stosowanego rozstrzygnięcia. Regionalna Komisja Orzekająca w pierwszej kolejności wyjaśniła, iż fundamentalnymi zasadami udzielania zamówień są zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W tym też duchu Komisja przytaczając szereg orzeczeń sądów powszechnych wyjaśniła, iż obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania znajduje swój wyraz w przepisach odnoszących się do poszczególnych instytucji i rozwiązań ustawowych. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Stąd bardzo istotną czynnością zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie. W ocenie organu materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje, że określone przez zamawiającego warunki techniczne jakie miał spełniać zamawiany pojazd, naruszały zasady uczciwej konkurencji. Jedyną bowiem marką samochodu, na którego bazie możliwe było przystosowanie go do potrzeb zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwłaszcza pod względem pojemności (wersja 19 osobowa, tj. 18+1) i koloru był Mercedes-Benz Sprinter. W ocenie organu bezdyskusyjny jest również fakt udzielenia zamówienia podmiotowi, który podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy (w brzmieniu obowiązującym w czasie popełnienia przypisanych Obwinionemu czynów). W trakcie postępowania zamawiający wyraźnie żądał uzupełnienia oferty o informacje z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp tzn. oddzielnie dla każdego z trzech wspólników spółki jawnej. Wykonawca uzupełnił natomiast ofertę jedynie o informację z KRK wystawioną dla podmiotu zbiorowego, a zatem powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu. Dalej również wyjaśniono, iż odpowiedzialność skarżącego za przypisane mu czyny wynika z przepisów art. 18 ust. 1 p.z.p., który stanowi, że za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia odpowiada kierownik zamawiającego. To kierujący jednostką, a nie komisja przetargowa, ostatecznie odpowiada za poprawność formalną i merytoryczną przeprowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Komisja jako zespół pomocniczy kierownika zamawiającego przedkłada mu jedynie propozycje podjęcia określonych czynności, np. wykluczenia z postępowania, odrzucenia oferty czy wyboru oferty najkorzystniejszej; natomiast decyzje w tym zakresie podejmuje kierownik i to on podpisał w dniu [...] czerwca 2008 r. umowę nr [...] na dostawę autobusu. W ocenie Komisji Orzekającej Obwiniony umyślnie dopuścił się przypisanych mu czynów. To on bowiem zatwierdzał specyfikację istotnych warunków zamówienia, w tym warunki określone w opisie przedmiotu zamówienia. To on także podpisywał pisma, w których udzielano odpowiedzi na zapytania wykonawców, w tym pismo z 10 czerwca 2008 r., w którym wyraźnie wskazano iż "Zamawiający podtrzymuje zapis w SIWZ - kolor lakieru pojazdu - srebrny brylantowy metalik (...)". Miał więc pełną świadomość podejmowanych decyzji w tym zakresie. To Obwiniony podpisywał również wezwanie do uzupełnienia dokumentów z 17 czerwca 2008 r., w którym precyzyjnie określono jakie dokumenty powinien przedłożyć wykonawca oraz jakie sankcje grożą za ich niezłożenie we wskazanym terminie. Tak więc, dokładając należytej staranności, przed podpisaniem umowy w sprawie udzielenia zamówienia powinien był sprawdzić, czy wykonawca spełnił wymagania zamawiającego w tym zakresie. Nie czyniąc tego godził się z tym, że popełni naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Orzekając w sprawie na skutek wniesionego w sprawie odwołania, Główna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych orzeczeniem z dnia [...] marca 2012 r. nr [...] uchyliła pkt 1 sentencji zaskarżonego orzeczenia i uznała Obwinionego W. B. odpowiedzialnym za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, określone w art. 17 ust. 1 pkt 1 i art. 17 u.o.n.d.f.p., polegające na udzieleniu wykonawcy "C." A. C. - spółka jawna, zamówienia publicznego na "Zakup pojazdu - autobusu 10-cio i więcej miejscowego, przystosowanego do przewozu osób poruszających się na wózku inwalidzkim": - z naruszeniem w dniu 6 czerwca 2008 r. przepisu art. 7 ust. 1 p.z.p.), bowiem przedmiot zamówienia opisano za pomocą cech wskazujących na pojazd jednej marki, a więc w sposób ograniczający uczciwą konkurencję; - z naruszeniem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 5 p.z.p., poprzez udzielenie w dniu [...] czerwca 2008 r. zamówienia wykonawcy, który nie złożył aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w tym przepisie, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, w związku z czym wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. W pozostałym zakresie organ drugiej instancji utrzymał w mocy zaskarżone orzeczenie organu I instancji. W jego uzasadnieniu opisano dotychczasowy przebieg postępowania a następnie wyjaśniono, iż w dniu 11 lutego 2012 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 sierpnia 2011 r. o zmianie ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U z 2011 r. Nr 240, poz. 1429) i Główna Komisja Orzekająca - zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy - zobowiązana była rozważyć, czy ustawa obowiązująca przed wejściem w życie tej nowelizacji była "względniejsza" dla sprawcy w niniejszym postępowaniu. GKO - mając na względzie uchylenie art. 22 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych - uznała, że "stara ustawa" nie jest względniejsza, zatem rozpoznawane odwołanie rozpatrywać będzie w myśl nowej regulacji (24 ust. 1 ustawy). Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu GKO uznała, iż w postępowaniu nie znajduje potwierdzenia zarzut obrony, iż błędna jest ocena komisji I instancji dotycząca ograniczenia uczciwej konkurencji w postępowaniu. Wniosek o ukaranie poparty opinią Nr ETM-340/09 U 2 z dnia 22 grudnia 2009 r. certyfikowanego rzeczoznawcy działającego na zlecenie Urzędu Zamówień Publicznych jednoznacznie stwierdza, że jedyną marką samochodu, na bazie którego możliwe było przystosowanie go do potrzeb, zwłaszcza pod względem pojemności (wersja 19-osobowa) i koloru (srebrny brylantowy metalik), był Mercedes-Bcnz Sprinter zaś samochód marki Volkswagen Crafter 35 TDI 163 kM, ze względu na pojemność silnika 2459 ccm nie spełnia wymogów SIWZ, a samochód marki Iveco Daily 35-14 (pojemność silnika 2287 ccm) nie spełnia parametru mocy silnika. Wyjaśniając, w tym względzie, odmowę uwzględnienia wniosku skarżącego, zgłoszonego w czasie rozprawy w II instancji, o ponowne zasięgnięcie opinii rzeczoznawcy w kwestii ograniczenia konkurencji wskutek wskazania w SIWZ koloru, który znamionował konkretną markę samochodu GKO wyjaśniła, iż wniosek taki przedłużyłby postępowanie a nadto nie jest celowy z uwagi na to, iż Prezes Urzędu Zamówień Publicznych przedkładający wyżej wymienioną opinię, dysponuje znacznym doświadczeniem w tego rodzaju sprawach i opinia ta stanowi merytoryczne stanowisko UZP. W ocenie GKO czyn popełniony przez Obwinionego wyczerpuje znamiona określone w nowej ustawie w art. 17 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 7 ust 1 p.z.p. Czyn polegający na zaniechaniu wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferenta, który nie spełnił wymogu złożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w SIWZ na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 5 p.z.p., powinien skutkować wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Zamówienia udzielono w dniu [...] czerwca 2008 r. Czyn ten stanowi obecnie naruszenie art. 17 ust. 1 c znowelizowanej ustawy, zgodnie z którym naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych w inny sposób niż określony w ust. 1 i 1b, jeżeli miało ono wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, chyba że nie doszło do udzielenia zamówienia publicznego. W czasie popełnienia naruszenia obowiązujący przepis art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy polegał na udzieleniu zamówienia publicznego z innym, niż wymienione w pkt 1-3, naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. GKO uznała, że, jakkolwiek znamiona tych czynów są inaczej opisane i w czasie popełnienia naruszenia momentem jego popełnienia było działanie polegające na udzieleniu zamówienia to fakt, że ustawodawca w czasie orzekania wiąże zaistnienie tego naruszenia z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych pod warunkiem, że doszło do udzielenia zamówienia publicznego pozwala na przyjęcie, że zachowanie sprawcy wypełniało znamiona zarówno naruszenia opisanego wg stanu prawnego w dniu popełnienia naruszenia jak i w dniu orzekania. Istotne dla możliwości przypisania odpowiedzialności jest, zdaniem GKO także to, że znamiona obu naruszeń zostały wypełnione przez zachowanie tej samej osoby, tj. Obwinionego. Główna Komisja Orzekająca wyjaśniła również, że brak merytorycznego przygotowania nie może być uznany jako okoliczność powodująca zwolnienie się z odpowiedzialności i w tym też kontekście nie podzieliła argumentów obrońcy skarżącego co do jego działania pod presją czasu i zagrożenia "przepadkiem" dofinansowania zakupu ze środków PFRON. Oceniając całokształt zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego konkludując wyjaśniła, iż dokumentacja zebrana w sprawie dowodzi, że Obwiniony wiedział od momentu zawarcia umowy o dofinansowanie (22.12.2007), że Gmina zobowiązana jest rozliczyć się z wykorzystania tych środków do 31 marca 2008 r. Pomimo tego w dniu 17 marca Obwiniony zawarł aneks do owej umowy przedłużający ten termin do dnia 30 czerwca 2008 r. Obwiniony przyznał na rozprawie przed GKO, że w I kwartale 2008 r. w Urzędzie Gminy nie uczyniono nic, aby spożytkować te dotacje. Przetarg na zakup samochodu ogłoszono dopiero w dniu 6 czerwca 2008 r., a umowę podpisano [...] czerwca 2008 r. Jeśli więc Obwiniony odczuwał presję czasu, to była ona, zdaniem Głównej Komisji Orzekającej, spowodowana przez wcześniejszą bezczynność Urzędu, za co ponosi odpowiedzialność. W skardze na powyższe orzeczenie z dnia [...] marca 2012 r. skarżący, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, wniósł o uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia wraz z poprzedzającym je orzeczeniem organu I instancji o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono: 1. pominięcie przepisu art. 36 ust. 1 u.o.n.d.f.p.) umożliwiającego uwzględnienie okoliczności łagodzących w sprawie, podczas gdy okoliczności takie miały miejsce; 2. pominięcie art. 35 u.o.n.d.f.p. wskutek błędnego przyjęcia, iż skarżący popełnił czyn, którego stopień szkodliwości naruszenia dyscypliny finansów publicznych był znaczny; 3. pominięcie art. 35 u.o.n.d.f.p. w brzmieniu obowiązującym w dacie popełnienia zarzucanego skarżącemu czynu, w związku z art. 24 ust. 1 u.o.n.d.f.p., wskutek błędnego przyjęcia, iż skarżący popełniając zarzucanemu czyn działał w warunkach umyślności (wina umyślna), podczas gdy w analizowanej sprawie nie można przypisać mu winy; 4. zastosowanie art. 19 ust. 2 w aktualnym brzmieniu, podczas gdy wskazany przepis w treści obowiązującej przed nowelizacją był dla obwinionego względniejszy, przez co naruszona została w sposób istotny zasada stosowania przepisów względniejszych dla obwinionego. Główna Komisja Orzekająca stosując przepisy surowsze, nie wykazała obwinionemu winy, ograniczając się do stwierdzenia, że obwiniony mógł uniknąć naruszenia - co pozwalało organowi orzekającemu w sprawie odstąpić od wykazania i stwierdzenia winy obwinionego, a więc głównego zarzutu stawianego organowi orzekającemu w I instancji. W ocenie pełnomocnika skarżącego krytycznie należy ocenić argumentację dotyczącą odpowiedzialności obwinionego bowiem w niniejszej sprawie zachodzą okoliczności uzasadniające nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpienie od jej wymierzania, o których mowa w art. 35 i art. 36 u.o.n.d.f.p. Do takich bez wątpienia należy zaliczyć to, że czyn opisany w zarzucie miał miejsce kilka miesięcy po objęciu funkcji wójta przez obwinionego, co może wskazywać, iż ten nie posiadał dostatecznego doświadczenia, by ocenić zagrożenia płynące ewentualnie z wadliwego opisu przedmiotu zamówienia. W stanie prawnym, obowiązującym w dacie popełnienia zarzucanego skarżącemu czynu, wystarczającą przesłanką dla wymierzenia kary upomnienia była nieumyślność działania (art. 35 u.o.n.d.f.p.). Biorąc natomiast pod uwagę przedstawione w sprawie okoliczności, skarżącemu nie można było, zdaniem pełnomocnika, postawić nawet zarzutu działania z zamiarem ewentualnym, którego istota polega na tym, że sprawca przewidując możliwość popełnienia czynu godzi się na to. Wobec braku okoliczność wskazujących na umyślność działania skarżącego, GKO winna była, na podstawie art. 24 ust. u.o.n.d.f.p., zastosować art. 35 u.o.n.d.f.p., obowiązujący w czasie popełnienia zarzucanego skarżącemu czynu, jako względniejszy dla skarżącego w niniejszym postępowaniu i tym samym wymierzyć karę upomnienia. W dalszej części skargi pełnomocnik podkreślił, iż w najmniejszym stopniu przedmiotem analiz oraz ocen nie uczyniono elementu winy oraz jego stopnia, czym w sposób istotny naruszono wskazane w zarzutach skargi przepisy procedury. W odpowiedzi na skargę Główna Komisja Orzekająca wniosła o jej oddalenie w pełni podtrzymując argumentację wyrażoną w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Zgodnie z dyspozycją art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), Sąd sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem (legalności). Ocenie Sądu podlegają zatem zgodność aktów administracyjnych (w tym przypadku decyzji) zarówno z przepisami prawa materialnego jak i procesowego. Kontrola sądów administracyjnych ogranicza się więc do zbadania, czy organy administracji w toku rozpoznawanej sprawy nie naruszyły prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Ocena ta jest dokonywana według stanu prawnego i na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. Zdaniem Sądu złożona w niniejszej sprawie skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zasadnie należy uznać, że , w opisanym powyżej stanie faktycznym, doszło do takiego zachowania Obwinionego, które wypełnia znamiona naruszenia dyscypliny finansów publicznych określone ustawie z dnia 17 grudnia 2004r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (D. U.2005.14.114), dalej: ,,stara ustawa’’, a wiec wg stanu prawnego obowiązującego w dniu popełnienia czynu, jak też ustawy z dnia 19 sierpnia 2011r o zmianie ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. 2011r.,Nr 240, poz. 1429), dalej: ,,nowa ustawa’’, obowiązującej od 11 lutego 2012r, a więc w dacie orzekania przez GKO. Zamówienia udzielono w dniu [...] czerwca 2008r. Należy podzielić stanowisko organów orzekających w tej sprawie, że określone przez zamawiającego warunki techniczne jakie miał spełnić zamawiany pojazd wskazywały jednoznacznie, że jedyną marką samochodu spełniającą wskazane kryteria jest Mercedes-Benz Sprinter. A takie postępowanie, zdaniem Sądu, narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania znajduje swój wyraz w przepisach odnoszących się do poszczególnych instytucji i rozwiązań ustawowych. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Stąd bardzo istotną czynnością zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Ewidentnie więc został naruszony przepis art. 17 ust 1. pkt 3 i 4 starej ustawy, który stanowi. Iż naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niezgodne z przepisami o zamówieniach publicznych opisanie sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia lub nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, określenie kryteriów oceny ofert. Czyn popełniony przez Obwinionego wyczerpuje znamiona określone w nowej ustawie w art. 17 ust 1 pkt 1. Zgodnie z przepisem art. 17 ust.1c ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, obowiązującej od 11 lutego 2012r., naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych w inny sposób niż określony w ust. 1 i 1b, jeżeli miało ono wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, chyba, że nie doszło do udzielenia zamówienia publicznego. Wcześniej, w czasie popełnienia czynu obowiązujący przepis art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy polegał na udzieleniu zamówienia publicznego z innym, niż wymienione w pkt 1-3, naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. GKO słusznie uznała, że, jakkolwiek znamiona tych czynów są inaczej opisane i w czasie popełnienia naruszenia momentem jego popełnienia było działanie polegające na udzieleniu zamówienia to fakt, że ustawodawca w czasie orzekania wiąże zaistnienie tego naruszenia z naruszeniem przepisów o zamówieniach że, jakkolwiek znamiona tych czynów są inaczej opisane i w czasie popełnienia naruszenia momentem jego popełnienia było działanie polegające na udzieleniu zamówienia to fakt, że ustawodawca w czasie orzekania wiąże zaistnienie tego naruszenia z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych pod warunkiem, że doszło do udzielenia zamówienia publicznego pozwala na przyjęcie, że zachowanie sprawcy wypełniało znamiona zarówno naruszenia opisanego wg stanu prawnego w dniu popełnienia naruszenia jak i w dniu orzekania. Należy także przypomnieć, że zgodnie z przepisem art.24 ust.2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (j.j. Dz. U 2010r Nr 113, poz. 759) w brzmieniu obowiązującym w czasie popełnienia przypisanych Obwinionemu czynów, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Tu udzielono zamówienia podmiotowi, który podlegał wykluczeniu z postępowania w myśl wskazanego wyżej przepisu prawa, gdyż nie złożył informacji z Krajowego Rejestru Karnego oddzielnie dla każdego z 3 wspólników spółki jawnej, a uzupełnił ofertę tylko o informację wystawioną dla podmiotu zbiorowego. Należy przypomnieć, że w trakcie postępowania zamawiający wyraźnie żądał uzupełnienia w zakresie każdego ze wspólników, a później uznał za wystarczającą informację dotyczącą podmiotu zbiorowego. Za chybiony należy uznać zarzut naruszenia art. 19 ust. 2 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Nowelizacja tego przepisu i uchylenie art. 22 ustawy nie mogą prowadzić do wniosku iż nie można przypisać winy Skarżącemu oraz że ustawa obowiązująca w chwili popełnienia czynu była względniejsza dla sprawcy. Obwiniony zatwierdzał specyfikację istotnych warunków zamówienia, w tym warunki określone w opisie przedmiotu zamówienia. Podpisywał pisma, w tym to z 10 i 17 czerwca 2008r, miał więc pełną świadomość podejmowanych decyzji i co najmniej godził się na naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zasadnie więc należy uznać, że działał w sposób zawiniony i umyślny. Funkcję pełnił od grudnia 2006r, umowę z PFRON o dotację podpisano w dniu 21 grudnia 2007r. Pierwotny termin wykorzystania środków upływał 31 marca 2008r. !7 marca 2008r Wójt zawarł z PFRON umowę o przedłużeniu terminu do końca II kwartału, a przetarg ogłoszono 6 czerwca 2008r. To wszystko świadczy o opieszałości w wykonywaniu obowiązków i realizacji zadania, nie można więc , w tej sytuacji, powoływać się na tzw. ,,presję czasu’’. Należy przyjąć, że Skarżący – w odniesieniu do obu czynów – zachował się w sposób zawiniony w rozumieniu przepisu art. 19 ust. 2 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (starej) oraz nowej. Skoro należy uznać, że czyn został popełniony umyślnie, nie było podstaw do stosowania ustawy obowiązującej w chwili popełnienia czynu. Nie można także przyjąć, iż czyny popełnione przez Skarżącego nie były szkodliwe dla finansów publicznych, na co zwrócono uwagę w uzasadnieniach orzeczeń obu instancji. W tym stanie rzeczy nie było podstaw do zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary albo odstąpienia od jej wymierzenia (art. 36 ustawy) gdyż – oprócz niekaralności- musiałyby wystąpić inne okoliczności pozwalające na zastosowanie jednej z instytucji przewidzianych w tym przepisie.. W niniejszej sprawie takie okoliczności nie wystąpiły. Przeciwnie, zasadnie przyjęto, iż nie ma znaczenia fakt, że Skarżący pełnił funkcję od kilku miesięcy, wzięto pod uwagę naruszenie podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych i umyślność działania Obwinionego, słusznie więc GKO nie dopatrzyła się okoliczności łagodzących. Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.z 2012 poz. 270) orzeczono jak w sentencji wyroku.