II GSK 1696/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędziowie NSA Jan Bała (spr.) Joanna Zabłocka Protokolant Nina Szyller po rozpoznaniu w dniu 14 października 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w O. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O. z dnia 4 grudnia 2012 r. sygn. akt II SA/Op 467/12 w sprawie ze skargi O. Spółki z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] lipca 2011 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w O.; 2. zasądza od O. Spółki z o.o. w R. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w O. 430 (czterysta trzydzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokiem z 4 grudnia 2012 r., sygn. akt II SA/Op 467/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w O., po rozpoznaniu skargi "O." Spółki z o.o. w R., uchylił decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z [...] lipca 2011 r. w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z [...] maja 2011 r., stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu oraz zasądził od Dyrektora Izby Celnej w O. zwrot kosztów postępowania sądowego. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: Dyrektor Izby Celnej w O. [...] marca 2010 r. przeprowadził kontrolę należącego do "O." Spółki z o.o. w R. (dalej spółka, skarżąca) automatu do gier [...], nr fabryczny [...], nr rej. [...], znajdującego się w lokalu P. J. w B.. Wyniki tej kontroli wykazały, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze wynosi od 10 do 50 punktów, co odpowiada kwotom od 1,00 do 5,00 zł. Na zlecenie organu biegły sądowy R. R. wydał opinię z [...] września 2010 r., z której wynika, że stawka za udział w jednej grze może być wyższa od 0,50 zł, co powoduje, że automat narusza przepisy art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej u.g.h.). Dyrektor Izby Celnej decyzją z [...] maja 2011 r. cofnął Spółce zezwolenie z dnia [...] czerwca 2009 r. na podstawie art. 138 ust. 3 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej w O. decyzją z [...] lipca 2011 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie z [...] maja 2011 r. Wobec zaprzestania przez spółkę prowadzenia działalności od [...] kwietnia 2010 r. oraz eksploatowania w punkcie gier automatu niespełniającego ustawowego wymogu w zakresie maksymalnej dopuszczalnej stawki 0,50 zł organ orzekł o cofnięciu zezwolenia udzielonego decyzją z dnia [...] czerwca 2009 r. Organ uznał, iż przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. nie dotyczy usługi społeczeństwa informacyjnego i nie podlega notyfikacji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. uwzględnił skargę spółki na powyższą decyzję. WSA powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 stwierdził, że to rzeczą organów będzie dokonanie ustaleń co do tego, czy przepisy u.g.h. mają charakter techniczny i na tej podstawie rozstrzygnięcie sprawy – z możliwością kontroli przy zachowaniu dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego i sądowoadministracyjnego. Dopiero wypowiedzenie się przez organ co do charakteru art. 129 ust. 3 (przepis techniczny lub nietechniczny) umożliwi Sądowi dokonanie oceny w zakresie prawidłowości wykładni i zastosowania art. 129 ust. 3 u.g.h. w okolicznościach niniejszej sprawy. Sąd I instancji stwierdził, że co prawda organ odwoławczy w piśmie procesowym z [...] października 2012 r., uzupełnionym [...] listopada 2012 r., podjął próbę oceny, czy stanowiące podstawę wydanej decyzji przepisy stanowią przepisy techniczne, jednakże pismo to nie może konwalidować braków uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji wydanej wcześniej przez organ, a następnie zaskarżonej przez stronę. W ocenie WSA do ujętego w art. 138 ust. 3 u.g.h. trybu cofania zezwoleń wydanych przed 1 stycznia 2010 r. nie przewidziano szczególnych środków dowodowych, które miałyby służyć wyłącznie (z wykluczeniem innych dowodów) ustalaniu (stwierdzaniu), czy automat o niskich wygranych "umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3" u.g.h. Należy więc stosować środki dowodowe przewidziane w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613; dalej Ordynacja podatkowa), uzupełnione przez ustawę z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). W ocenie Sądu zastosowane przez organy celne środki dowodowe (eksperyment i opinia biegłego) były niewystarczające do ustalenia stanu faktycznego odpowiadającego zakresowi art. 138 ust. 3 u.g.h. Tym bardziej, że ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779; dalej ustawa zmieniająca u.g.h.) ograniczyła wachlarz środków służących wykazaniu, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, dodając do znowelizowanego aktu art. 23a-23f, które weszły w życie z dniem 14 lipca 2011 r. Od tej daty, na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu (art. 23a ust. 1 u.g.h.), przy czym badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jedynie jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia (art. 23a ust. 3 u.g.h.). Stosownie do treści art. 14 ustawy zmieniającej z dnia 26 maja 2011 r. do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tego aktu stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1 (tj. u.g.h.), w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą. Wprawdzie w dacie przeprowadzenia eksperymentu, jak i wszczęcia postępowania oraz wydania decyzji pierwszej instancji, tj. [...] maja 2011 r. przepisy nowelizacji nie obowiązywały, jednak odwołanie strony zostało rozpatrzone decyzją Dyrektora Izby Celnej w O. z [...] lipca 2011 r., więc decyzja organu drugiej instancji powinna zostać poprzedzona badaniem prawidłowości działania automatów przez uprawnioną jednostkę sprawdzającą. Postępowanie nie zostało bowiem zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej z dnia [...] maja 2011 r. i z tego względu Dyrektor Izby Celnej w O. miał obowiązek zastosować przepisy ustawy o grach hazardowych w nowym brzmieniu. Zdaniem WSA przesądza o tym również zasada dwuinstancyjności (art. 127 Ordynacji podatkowej). Wobec tego Sąd I instancji podkreślił, że tylko jednostka badająca – upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, spełniająca warunki, o których mowa w art. 23 f u.g.h., może w badaniu sprawdzającym ustalić, czy dany automat lub urządzenie do gier spełnia warunki określone prawem, wobec czego oparcie przez organy rozstrzygnięcia w tym zakresie na innych dowodach, było wadliwe. W konsekwencji postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie wymaga uzupełnienia w istotnym zakresie, a zaskarżone decyzje zostały wydane z naruszeniem przepisów postępowania, to jest art. 122, art. 187 § 1, art. 191 Ordynacji podatkowej, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Odnosząc się do złożonych przez skarżącą wniosków dowodowych, WSA uznał, że w świetle art. 106 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej p.p.s.a.), Sąd uznał, że niedopuszczalne było prowadzenie postępowania dowodowego mającego na celu poczynienie ustaleń faktycznych. Tym samym organy administracji przy ponownym rozpoznaniu sprawy winny rozważyć, czy z uwagi na zaistniały w sprawie stan faktyczny zachodzi konieczność przeprowadzenia wnioskowanych dowodów. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył organ, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zarzucił: na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to: - art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w związku z art. 210 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 u.g.h., poprzez wadliwe uznanie, iż zaskarżona decyzja zawiera braki w uzasadnieniu faktycznym i prawnym w zakresie, w jakim organ – w ocenie Sądu – nie odniósł się do charakteru przepisów art. 129 ust. 3 oraz 138 ust. 3 u.g.h.; - art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w związku z art. 1 § 2 p.p.s.a. oraz art. 133 § 1, art. 134 § 1 oraz art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez niedokonanie przez Sąd, w zaskarżonym wyroku, samodzielnej oceny charakteru przepisów art. 129 ust. 3 oraz art. 138 ust. 3 u.g.h.; - art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. oraz art. 1 § 2 p.p.s.a., w związku z art. 133 § 1 oraz art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez pominięcie przez Sąd I instancji, w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, dokonania oceny prawidłowości przyjętej w zaskarżonej decyzji jednej z podstaw cofnięcia zezwolenia, a określonej w art. 59 pkt 4 u.g.h.; - art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w związku z art. 122, 187 § 1 oraz 191 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez wadliwe uznanie, iż organy celne zgromadziły i oceniły materiał dowodowy w sposób niewystarczający do ustalenia stanu faktycznego odpowiadającego zakresowi art. 138 ust. 3 u.g.h.; - art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w związku z art. 122, 187 § 1 oraz 191 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 u.g.h. oraz w zw. z art. 23b ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 14 ustawy zmieniającej u.g.h. poprzez wadliwe uznanie, iż decyzja organu drugiej instancji powinna zostać poprzedzona badaniem prawidłowości działania automatów przez uprawnioną jednostkę sprawdzającą; oraz w oparciu o art. 174 pkt 1 p.p.s.a., naruszenie przepisu prawa materialnego, a to: - art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. w zw. art. 129 ust. 3 oraz 138 ust. 3 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w 2011 r., poprzez błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie (wadliwe uznanie, iż niewłaściwym było ich zastosowanie przez organy) powyższych przepisów, polegające na wadliwym uznaniu, iż przepisy te mogą mieć charakter przepisów technicznych stąd, bez oceny w tym zakresie powyższych przepisów, dokonanej przez same organy, przedwczesnym, a zatem niewłaściwym było zastosowanie ich w uchylonych decyzjach. W uzasadnieniu przedstawiono szczegółowe argumenty na poparcie zarzutów. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie należy stwierdzić, iż Sąd I instancji z naruszeniem powołanych w skardze kasacyjnej przepisów błędnie uznał, iż organ w zaskarżonej decyzji nie wypowiedział się co do charakteru art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych (przepis techniczny lub nietechniczny), a tylko wypowiedzenie się w tym zakresie przez organ umożliwi Sądowi dokonanie oceny w zakresie prawidłowości wykładni i zastosowania tego przepisu w okolicznościach niniejszej sprawy. Tym twierdzeniom Sądu I instancji przeczy treść uzasadnienia zaskarżonej decyzji z dnia [...] lipca 2011 r., w której organ na str. 6, 7 i 8 wypowiedział się w kwestii obowiązku notyfikacji art. 129 ust. 3 omawianej ustawy i uznał, iż przepis ten nie dotyczy usługi społeczeństwa informacyjnego i dlatego nie podlegał notyfikacji. Rzeczą Sądu I instancji było zatem jednoznaczne odniesienie do powyższych twierdzeń organu oraz dokonanej wykładni art. 129 ust. 3 ustawy w powiązaniu z art. 8 i 9 w związku z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., a nie gołosłowne twierdzenie, iż w zaskarżonej decyzji organ nie wypowiedział się w przedmiocie charakteru spornego przepisu. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie nie podziela też poglądu Sądu I instancji (prezentowanego w ślad za wyrokiem NSA z dnia 7 września 2012 r., sygn. II GSK 185/12), iż sentencja wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 w zestawieniu z treścią jego uzasadnienia pozwala przyjąć, że wyrok – co do tego, że przepisy o grach hazardowych stanowią potencjalne "przepisy techniczne" – odnosi się do wszystkich przepisów ustawy. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. przypisał bezpośrednio charakter techniczny jedynie art. 14 ust. 1 ustawy. W pkt 27 wyroku przypomniał zaś, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Wyjaśnił przy tym, że przepisy należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, (czyli mogą być traktowane jako owe zakazy), jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (pkt 31). Jednocześnie Trybunał orzekł, że przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych można uznać za przepisy techniczne w rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 wyroku, tak też w wyroku w sprawie Lindberg, C-267/03, pkt 72). Uznał również, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych (pkt 36 zdanie pierwsze). Według art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki muszą mieć wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W tej sytuacji rzeczą Sądu I instancji była ocena, czy przepisy art. 129 ust. 3 i art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych kwalifikują się do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, a w szczególności czy dotyczą produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mogłyby wpływać istotnie na ich właściwość lub sprzedaż (inne wymagania) lub wprowadzają zakazy, które wiązałyby się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych, czy też mogą być uznane za specyfikację techniczną (pierwsza kategoria przepisów technicznych). Art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych stanowi, że przez gry na automatach o niskich wygranych należy rozumieć gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Trzeba przy tym zauważyć, iż poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych w art. 2 ust. 2b również definiowała pojęcie gier na automatach o niskich wygranych. Zgodnie z tym ostatnim przepisem grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne i rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż wartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. Równowartość 15 euro i 0,07 euro ustala się według kursu kupna, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego. Z kolei według art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych właściwy organ w drodze decyzji cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również zarzuty skargi kasacyjnej, iż Sąd I instancji wadliwie uznał, iż organ dopuścił się naruszenia przepisów art. 122, 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej, gdyż w sprawie cofnięcia zezwolenia na podstawie art. 138 § 3 ustawy o grach hazardowych uznał za wystarczające przeprowadzenie dowodu z eksperymentu oraz opinii biegłego, a pominął konieczność przeprowadzenia badania prawidłowości działania automatu przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów. W tym zakresie Sąd I instancji powołał się m.in. na art. 23a-23f ustawy o grach hazardowych, które weszły w życie z dniem 14 lipca 2011 r. Zgodnie z art. 23b ust. 1 tej ustawy na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. Z kolei według art. 23b ust. 3 tej ustawy badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia. Z powyższymi przepisami koresponduje treść art. 23a ust. 7 omawianej ustawy, zgodnie z którym naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Jak z powyższego wynika, obowiązek badania sprawdzającego przez jednostkę badającą dotyczy sytuacji, gdy organ w drodze decyzji cofa rejestrację automatu. W przedmiotowej sprawie taka sytuacja nie miała zaś miejsca, gdyż organ nie wydawał decyzji w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu lecz w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w oparciu o podstawę określoną w art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. W końcu podkreślić należy, iż Sąd I instancji w żaden sposób nie odniósł się do wskazanej przez organ II instancji podstawy cofnięcia zezwolenia określonej w art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z tym przepisem organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem siły wyższej. Uchybienie Sądu I instancji w tym zakresie stanowi – jak trafnie podnosi się w skardze kasacyjnej – naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. oraz art. 1 § 2 p.p.s.a. w związku z art. 133 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Z przytoczonych powodów Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w wyroku na mocy art. 185 § 1 p.p.s.a. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 tej ostatniej ustawy.