I SA/Bd 865/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Dariusz Dudra Sędziowie Sędzia WSA Ewa Kruppik-Świetlicka (spr.) Sędzia WSA Izabela Najda-Ossowska Protokolant asystent sędziego Agnieszka Zakrzewska-Wiśniewska po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 13 listopada 2012 r. sprawy ze skargi [...] we W. na decyzję Zarządu Województwa K.-P. z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur oddala skargę. I SA/ Bd 865/12 UZASADNIENIE Zarząd Województwa K. , działając jako instytucja zarządzająca RPO - decyzją z dnia [...] orzekł o zwrocie przez Szpital Wojewódzki we W. kwoty 961.932,63 zł. wraz z należnymi odsetkami z tytułu naruszenia procedur przy realizacji projektu pn. " Zakup sprzętu i aparatury medycznej w diagnozowaniu i leczeniu stanów nagłych". Organ wskazał, że Szpital otrzymał dofinansowanie na realizację ww. projektu na podstawie umowy z dnia 12 lutego 2009 r. z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Osi priorytetowej 3 - Rozwój infrastruktury ochrony zdrowia i pomocy społecznej Regionalnego Programu Operacyjnego Woj. Kuj-Pomorskiego na lata 2007- 2013. Szpital, w związku z decyzją nakazującą zwrot części dofinansowania, wnioskiem z dnia 29 maja 2012 r. zwrócił się do Zarządu Województwa K., zwanej dalej Zarządem - o ponowne rozpoznanie sprawy. Zarząd nie uwzględnił argumentów Szpitala i zaskarżoną decyzją z dnia [...] utrzymał w mocy swoją poprzednią decyzję. W uzasadnieniu wskazał, że podstawą żądania zwrotu części dofinansowania było nieprzestrzeganie przez Szpital przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm. ) – dalej w skrócie PZP, mimo wyraźnego zobowiązania zawartego w § 11 ust. 1 umowy, którą Szpital zawarł w dniu 12 lutego 2009 r. Zarząd podał, że zgodnie z zapisem § 11 ust. 1 i ust. 11 ww. umowy, w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy instytucja zarządzająca może dokonać korekt finansowych, w oparciu o dokument Ministra Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy". Organ podał, że na podstawie zapisu § 9 ust. 1-3 łączącej strony umowy - ma prawo do żądania zwrotu dofinansowania w przypadku, gdy zostanie stwierdzone, (na podstawie wniosków o płatność, sprawozdań z realizacji projektu lub czynności kontrolnych), że beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania : 1. niezgodnie z przeznaczeniem; 2. bez zachowania obowiązujących procedur; 3. pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości. Organ podał, że Szpital ww. wskazanych sytuacjach, podpisując umowę, sam zobowiązał się do zwrotu tych środków, z odsetkami, jak dla zaległości podatkowych w terminie i na rachunek bankowy wskazany przez IŻ PO WK-P. Organ podał, że w przypadku bezskutecznego upływu 14 – dniowego terminu wydaje się stosowną decyzję o zwrocie środków, na podstawie art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych ( Dz. U. Nr 249, poz. 2104) , w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych ( Dz. U. z 2009 r. Nr 157, 1241 ze zm.). Zdaniem organu w trakcie weryfikacji dokumentacji przetargowej stwierdzono naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo o zamówieniach publicznych, a w szczególności jej : 1. art. 25 ust. 1– poprzez zażądanie od oferentów dokumentów, które nie były niezbędne do wykonania zamówienia, czym ograniczono dostęp do zamówień wszystkim ewentualnym wykonawcom. Zażądano wbrew zakazowi : o zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej; o wykazania się prowadzoną działalnością gospodarczą w zakresie przedmiotu zamówienia; o wykazania się wiedzą i doświadczeniem, niezbędnym do realizacji zamówienia poprzez realizację usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia na rzecz placówek ochrony zdrowia. Kolejnym zarzutem było dzielenie zamówienia na części, co spowodowało naruszenie art. 32 ust. 2 ustawy PZP. Organ przywołał treść ww. przepisu zgodnie z którym, zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania ww. ustawy dopuścić do dzielenia i traktowania każdego podzielonego zamówienia jako odrębne, gdyż przy szacunkowej wartości zamówienia liczy się łączna wartość zrealizowanego zamówienia. Organ wskazał, że podobnie tę kwestię regulują przepisy unijne tj. art. 9 ust. 5 pkt b Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi ( DZ.U. L 134 z 30 kw. 2004 r. ze zm. ), gdzie podobnie jak w ustawie PZP pod uwagę brana jest również całkowita wartość szacunkowa zamówień, realizowanych w tym samym czasie. Kolejnym zarzutem był brak opublikowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia sprostowania w zakresie przedłużenia terminu do składania ofert ( trzykrotna zmiana terminu składania ofert), co spowodowało wg organu naruszenie zasad uczciwej konkurencji art. 7 ust. 1 PZP oraz równego traktowania wykonawców, oraz art. 8 ust. 1, tejże ustawy, gdzie postanowiono o jawności postępowania przy realizacji zamówień publicznych. Z takim rozstrzygnięciem Szpital się nie zgodził i złożył skargę do tut. Sądu żądając uchylenia zaskarżonej decyzji, której zarzucił, iż przy jej wydaniu doszło do naruszenia przepisów postępowania, zawartych w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa ( Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm. ) dalej OP, a w szczególności jej : • 187 § 1 , w zw. z art. 122 oraz art. 191 poprzez dowolną ocenę materiału dowodowego oraz oparcie na okolicznościach zgodnych z tezą organu; • art. 120, tj. zasady działania organów w oparciu o prawo poprzez nadinterpretację mającą wpływ na wynik sprawy; W opinii Szpitala doszło również do naruszenia prawa materialnego tj. przepisów ustawy z dnia 25 stycznia 2004r. Prawo o zamówieniach publicznych – poprzez błędne uznanie, że beneficjent naruszył : • art. 25 ust. 1 , art. 32 ust. 2, art. 7 ust. 1, w zw. z art. 22 ust. 1 oraz art. 38 ust. 4a pkt 2 ww. ustawy. Zdaniem Szpitala, organ dokonał własnej wykładni przepisów ustawy PZP - w sposób jednostronny i błędny, pomijając przywoływane przez Szpital przesłanki faktyczne i prawne, którymi strona się kierowała. Organ zbyt formalistycznie dokonał oceny projektu bez dopuszczalnego marginesu w wykładni przepisów, mających zastosowanie w sprawie. W opinii Szpitala organ " w zależności od potrzeb stosował nadinterpretację przepisów lub nieuprawnioną dowolność w ich subsumcji". Według strony działanie organu naruszało zasadę zaufania do organów publicznych art. 121 OP. przy pominięciu słusznego interesu strony. Szpital nie zgodził się ze stanowiskiem Zarządu, iż doszło do naruszenia wskazanego przez organ art. 32 ust. 2 PZP poprzez podzielenie zamówienia na części. Szpital wskazał, że nie było jego celem uniknięcie stosowania przepisów ustawy PZP a podjęta decyzja w tej kwestii była potrzebna i trafna. Odnośnie zarzutu braku zamieszczenia ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert Szpital wskazał, że przepis ten nie obowiązywał w tym czasie, gdy te zmiany miały miejsce. Zdaniem Szpitala organ nie wskazał, w jaki sposób to domniemane zaniechanie, miało wpływ na uczciwą konkurencję. Strona uznała zarzut o niedopuszczalności wymagania od wykonawcy załączenia do oferty zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej za jedynie formalny i nienaruszający zasady art. 7 ust. 1, czyli zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Jednocześnie strona wniosła o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji, argumentując wniosek złą sytuacją finansową. Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie. W uzasadnieniu odnosząc się do zarzutu naruszenia zasady zaufania do organów państwa , o której mowa w art. 121 Op. Zarząd wskazał, że zasada ta jest nierozerwalnie związana z zasadą praworządności ( art. 120 Op. ). Organ powołał się na obowiązek dochodzenia do prawdy obiektywnej ( art. 122) , a w związku z tym do podjęcia wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia stanu sprawy oraz do jej załatwienia mając istotnie na uwadze interes społeczny i słuszny interes strony. Tu organ powołał się na orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych z dnia 28 października 2012 r. wskazując, iż interes finansów publicznych nie może przeważać nad interesem społecznym. Wskazał, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem funduszy europejskich podlegają szczególnym zasadom rozliczania a nieprawidłowości w ich wykorzystaniu, stanowią naruszenie dyscypliny finansów publicznych, zgodnie z ustawą z dnia 17 grudnia 2004r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych ( Dz. U. z 2005r. Nr 14, poz. 114 ze zm.). Organ podkreślił znaczenie odpowiedzialności instytucji rozliczającej. Podał, że również inne instytucje dokonują kontroli wydatkowania tych środków, tj. Najwyższa Izba Kontroli, Prezes Urzędu Kontroli Zamówień Publicznych, regionalne izby obrachunkowe, czy urzędy kontroli skarbowej, które również mogą rozpoznać wystąpienie przesłanek z art. 211 ustawy o Funduszach Publicznych. Zarząd przywołał przepis art. 60 rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 wskazując, że instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację, zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami. Zarząd wskazał, że w sprawie ma też zastosowanie art. 98 ww. rozporządzenia pn. Korekty finansowe dokonywane przez państwa członkowskie. Organ podał, że podstawą prawną żądania zwrotu środków jest przepis art. 211 ust. 1 cyt. ustawy z 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych, która to ustawa obowiązywała w dacie zawarcia umowy między stronami z dnia 12 lutego 2009 r. Organ przywołał wskazany przepis, w myśl którego : " W przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4, a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202, są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. Organ podał, że przepisy art. 145 ust. 2-5 stosuje się odpowiednio. Reasumując organ stwierdził, że naruszenie prawa krajowego lub unijnego prowadzi do konieczności wykonania obowiązków odzyskania kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej jak wskazuje art. 98 ww. rozporządzenia. W odniesieniu do zarzutu Szpitala, że Instytucja zarządzająca podniosła tylko te okoliczności, które odpowiadały z góry przyjętym tezom, organ wskazał, że dokonano ponownie wnikliwej i merytorycznej oceny na podstawie zebranej dokumentacji, mając na uwadze zarzuty strony i ta analiza była podstawą do wydania zaskarżonej decyzji. W związku z czym organ uznał zarzuty strony w tym względzie za nieuzasadnione. Organ uznał, że nieprzekazanie ogłoszenia sprostowania w zakresie terminu składania ofert - Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich- narusza: • art. 38 ust. 4 a pkt 2 ustawy PZP, • art. 7 ust. 1 ( przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców), • art. 8 ust. 1 ( jawności postępowania) • oraz zasady udzielania zamówień wyrażonych w art. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, który stanowi, że Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty. Organ powołał się ponadto na pismo Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 27 kwietnia 2012 r. skierowane do Wiceministra Rozwoju Regionalnego w sprawie interpretacji przepisów art. 38 ust. 4 a i art. 38 ust. 6 ustawy PZP, obowiązującej od 24 października 2008 r., w myśl którego : " niedopełnienie przez zamawiającego obowiązku publikacji informacji o zmianie terminu składania ofert w powyższych okolicznościach może skutkować naruszeniem ustawy w zakresie równego traktowania wykonawców oraz utrudnić prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak również zasadę przejrzystości postępowań w sprawie zamówienia publicznego". Dalej organ stwierdził za Prezesem UZP, iż zaniechanie czynności ogłoszenia o zmianie, z powodu wydłużenia terminu na składanie ofert, może prowadzić do uniemożliwienia udziału w postępowaniu wykonawcom zainteresowanym postępowaniem, którzy nie wzięli udziału ze względu na krótki termin składania ofert. Organ wskazał, że Szpital brał udział w postępowaniach przetargowych już po dniu 30 grudnia 2009 r. gdy obowiązywał przepis art. 25 ust. 1 i 2 ustawy PZP wskazujący, iż zamawiający nie ma prawa żądać dokumentów, które nie są wymagane i niezbędne do realizacji zamówienia. Organ podkreślił, że Szpital mimo zakazu zażądał takich dokumentów. W opinii Zarządu to naruszenie ww. przepisu zostało w sposób dostateczny wykazane. Na koniec Zarząd podkreślił, wbrew opinii Szpitala, że wykazane uchybienia nie miały charakteru formalnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny, zważył, co następuje : Sąd administracyjny bada zgodność zaskarżonej decyzji organu odwoławczego z punktu widzenia jej legalności, tj. zgodności tej decyzji z przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Z brzmienia art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz. 270 ze zm.) wynika, że zaskarżona decyzja winna ulec uchyleniu wtedy, gdy Sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. W związku z czym, oceniając zaskarżoną decyzję z punktu widzenia jej zgodności z prawem stwierdzić należy, że decyzja ta nie narusza prawa a zarzuty podniesione w skardze są niezasadne. Z ustalonego stanu faktycznego wynika, że ZPZOZ Szpital Wojewódzki we W. na podstawie umowy z 12 lutego 2009 r. otrzymał dofinansowanie projektu pn. "Zakup sprzętu i aparatury medycznej w diagnozowaniu i leczeniu stanów nagłych". Projekt finansowany był z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Osi priorytetowej 3 Rozwój Infrastruktury społecznej Działania 3.2 Rozwój infrastruktury ochrony zdrowia i pomocy społecznej Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Kujawsko – Pomorskiego na lata 2007 – 2013. Decyzją z dnia [...] Zarząd Województwa K. nr [...] utrzymał w mocy swą decyzję z dnia [...] w sprawie zwrotu dofinansowania w kwocie 961.932,63 zł. wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, wykorzystanego z naruszeniem procedur prawa zamówień publicznych. Przystępując do rozpoznania niniejszej sprawy, w pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutów naruszenia prawa procesowego, przepisy te bowiem stoją na straży podmiotowych uprawnień strony, zapewniając w procesie stosowania prawa , skuteczną obronę praw skarżącej. Zatem zasadność zarzutów procesowych należy ocenić w świetle art.145 § 1 pkt 1 lit b i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, gdyż tylko w przypadku naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (lit. b), lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy (lit. c) - Sąd uwzględnia skargę. Najważniejsze znaczenie dla każdego postępowania ma należyte ustalenie stanu faktycznego sprawy, tylko bowiem w takim przypadku możliwe jest prawidłowe określenie zakresu praw i obowiązków strony postępowania. Kluczowe w tym względzie znaczenie mają wskazane przez stronę przepisy ustawy Ordynacja podatkowa tj. art. 122 i jego konkretyzacja zawarta w przepisach art. 187 § 1 oraz w art. 191 cyt. ustawy. Zgodnie z art. 122 Op. organy mają obowiązek podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej. Organ winien zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy zebrany w sprawie, zgodnie art. 187 § 1 cyt. ustawy. A następnie zgodnie z art. 191 Op. zebrany cały materiał dowodowy organ winien ocenić, czy dana okoliczność została udowodniona. Ten ostatni przepis stanowi zasadę swobodnej oceny dowodów. Swobodna ocena dowodów nie oznacza jednak, że organ jest uprawniony do oceny dowodów według "swego widzimisię"; swoją ocenę w tej mierze obowiązany jest bowiem oprzeć na przekonywujących podstawach i dać temu wyraz w uzasadnieniu. Jak wynika z akt sprawy Zarząd w celu dokonania ustaleń faktycznych, podjął wszystkie niezbędne działania, realizując w ten sposób zasadę prawdy obiektywnej (art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej). Strona brała czynny udział na każdym etapie postępowania. A zatem zapewniono jej gwarancję procesową, że organ prowadzący postępowanie nie pominie dowodu, który może dostarczyć informacji istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Mając powyższe na względzie Sąd stwierdza, że nie dopatrzył się naruszeń procedury, które skutkowały by wyeliminowaniem zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego. Zdaniem Sądu stan faktyczny sprawy został przez organ prawidłowo ustalony i wbrew zarzutom skargi organ przy ponownym rozpoznaniu wniosku , co wynika z obszernych akt sprawy, wnikliwie przeanalizował podnoszone przez Szpital zarzuty. A zatem w tej sytuacji można przejść do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany w sprawie przepis prawa materialnego. (por. wyrok NSA z 19 lutego 2008 r., II FSK 1787/06, niepubl.). Należy wskazać, że skarżona jest decyzja administracyjna wydana przez Zarząd Województwa K., jako Instytucję Zarządzającą Kujawsko-Pomorskim Regionalnym Programem Operacyjnym w przedmiocie zwrotu części dofinansowania spowodowanego wystąpieniem nieprawidłowości przy realizacji projektu. Postępowanie to prowadzone było w oparciu o przepisy prawa krajowego i Unii Europejskiej. Podstawą prawną wydania ww. decyzji był przepis art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych ( Dz. U. Nr 249, poz. 2104) , w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych ( Dz. U. z 2009 r. Nr 157, 1241 ze zm.). Spór w sprawie w zasadzie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy Zarząd Województwa K. słusznie uznał, że w świetle tak ustalonego stanu faktycznego doszło do naruszenia prawa materialnego, w szczególności ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, w szczególności jej przepisów : art. 25 ust. 1, art. 32 ust. 2, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 oraz art. 38 ust. 4a., a w konsekwencji czy zasadnie uznano, że Szpital wskutek nieprawidłowości winien dokonać zwrotu dofinansowania w kwocie 961.932,63 zł. wraz z należnymi odsetkami z tytułu naruszenia procedur przy realizacji projektu pn. " Zakup sprzętu i aparatury medycznej w diagnozowaniu i leczeniu stanów nagłych". Zdaniem Szpitala, organ dokonał własnej wykładni przepisów ustawy PZP - w sposób jednostronny i błędny pomijając przywoływane przez Szpital przesłanki faktyczne i prawne, którymi strona się kierowała. Organ zbyt formalistycznie dokonał oceny projektu bez dopuszczalnego marginesu w wykładni przepisów, mających zastosowanie w sprawie. W opinii Szpitala organ " w zależności od potrzeb stosował nadinterpretację przepisów lub nieuprawnioną dowolność w ich subsumcji". W ocenie Beneficjenta żądanie zwrotu części dofinansowania narusza jego słuszny interes, gdyż jako jednostka służby zdrowia służy społeczeństwu a zwrot prawie miliona złotych wpłynie niekorzystnie na sytuację finansową Szpitala, a w konsekwencji negatywnie odbije się na pacjencie. Odpowiadając na powyższe należy wskazać, że Sąd ma świadomość znaczenia służby zdrowia, ale w tym wypadku nie można pominąć faktu, że wszystkich obowiązuje nakaz respektowania prawa. Dlatego z takim stanowiskiem nie można się zgodzić. Ocenie Sądu została poddana kwestia naruszenia procedury stosowanej przy zamówieniach publicznych, zgodnie z ustawą PZP oraz przepisów unijnych. Odpowiadając na powyższe pytanie, czy zarząd zasadnie zażądał zwrotu części dofinansowania, należy przede wszystkim wskazać, że zgodnie z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 ( Dz. U. UE.L. Nr 210, poz. 25 ze zm. ) - to Instytucja zarządzająca ( Zarząd województwa) odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi, za ich realizację, zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami. Wskazane rozporządzenie zawiera również procedury odzyskiwania środków w przypadku korekt finansowych, do stosowania których zobowiązane są państwa członkowskie. Właśnie państwa członkowskie na podstawie art. 98 cyt. rozporządzenia ponoszą odpowiedzialność za nieprawidłowości i za stosowanie korekt finansowych. W tym miejscu należy przywołać definicję "nieprawidłowości". Według cyt. aktu jest to "jakiekolwiek naruszenie przepisu wspólnotowego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku". Za naruszenie prawa wspólnotowego orzecznictwo unijne uznaje zatem naruszenie prawa unijnego jak i krajowego, co oznacza, zgodnie z art. 2 ust. 7 cyt. rozporządzenia, że do nieprawidłowości dochodzi również wtedy, gdy naruszono przepis krajowy, związany z ustanowionymi wymogami związanymi z wydatkowaniem środków. To oznacza, że kwalifikowalność wydatku to zgodność z prawem zamówień publicznych. A zatem przechodzimy do zarzutów merytorycznych i naruszenia procedury zamówień publicznych. Należy wskazać, że Komisja Europejska ustanowiła w celu ujednolicenia systemu kontroli i wymierzania korekt finansowych dokument pn. Wytyczne dotyczące określenia korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz funduszy spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów PZP. Na poziomie krajowym obowiązuje dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz z wskaźnikami procentowymi do obliczenia korekt – zw. Taryfikatorem . W sprawie ma zastosowanie przede wszystkim ustawa z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ( t. jedn. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm. ) ZPPR, gdzie również wskazano, że to Instytucja zarządzająca ( w tym wypadku zarząd województwa) zgodnie z art. 25 pkt 1 , w zw. z art. 5 pkt 2 odpowiada za przygotowanie i prawidłową realizację programów operacyjnych. Należy wskazać, że w dacie zawarcia umowy tj. w dniu 12 lutego 2009 r. obowiązywała już ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych ( Dz. U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104 ze zm. ) , gdzie w art. 5 ust. 3 pkt 2 wskazano, że środki pochodzące z budżetu UE stanowią środki publiczne. Zgodnie z art. 208 ust. 1 ww. ustawy wydatki zw. z realizacją programów finansowanych z tych środków są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub z innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Zgodnie z art. 211 ust. 1 tejże ustawy o finansach publicznych w przypadku, gdy wskazane środki są : • wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem; • wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 ; • pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości – podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak w stosunku do zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek beneficjenta w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji. Należy podkreślić, że zamawiający Szpital zobowiązany był do przestrzegania postanowień i zasad zawartych w Traktacie o funkcjonowaniu UE jak i zawartej umowie o dofinansowanie projektu. W art. 211 ust. 4 wskazano, ze instytucja zarządzająca wydaje decyzję określająca kwotę zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, po uprzednim wszczęciu postępowania administracyjnego zmierzającego do wydania decyzji. Szpital podpisując ww. umowę o dofinansowanie z dnia 12 lutego 2009 r. zobowiązał się do stosowania ustawy PZP, w sytuacji, gdy wymóg stosowania wynikał z tej ustawy. Obowiązywał go również przepis art. 32 ust. 2 tejże ustawy wskazujący, że : Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Przepis ten, co należy podkreślić, nie zakazuje w ramach jednego postępowania, składania ofert częściowych ze zróżnicowanym terminem dostaw i płatności. Jak wynika ze stanu faktycznego Szpital jednak dostawę sprzętu medycznego podzielił na części, z których każda część z osobna, stanowiła przedmiot odrębnego postępowania. Szpital nie dokonał zsumowania wartości wszystkich zamówień dot. zakupu sprzętu medycznego( vide najważniejsze fazy projektu ) do czego był zobowiązany, przez co zaniżył wartość zamówienia naruszając tym samym przepis art. 32 ust. 2 oraz ust. 4 PZP. Konsekwencją, czego było zastosowanie procedury krajowej zamiast procedury unijnej. Jak wynika z akt sprawy ( decyzja z dnia 20 lipca 2012 r. ) organ wyraźnie wskazał, że niektóre z firm, które brały udział w poszczególnych przetargach i były dostawcami sprzętu dla Szpitala posiadały w swojej ofercie szeroki wachlarz sprzętu w tym także wysoko wyspecjalizowany. Organ podał, że przykładem takiej firmy są firma : A. ze Ś. , T. z W. oraz C. z K.. Z powyższego wynika, że zamówienie na zakup sprzętu medycznego mogło zostać zrealizowane u jednego z ww. kontrahentów bez konieczności dzielenia zamówienia na części. A zatem zarzut organu jest w pełni uzasadniony. Przechodząc do kolejnych ustaleń organu należy stwierdzić, że są one właściwe. I tak odnośnie niedopełnienia obowiązku publikacji informacji o zmianie terminu składania ofert należy wskazać przepis art. 12 ust. 4 PZP, który stanowi : Ogłoszenie opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE zamawiający może zmienić przekazując Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji drogą elektroniczną , zgodnie z formą i procedurami. Należy podkreślić, że przepis art. 38 ust. 4 i 6 został wprowadzony ustawą z 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych, a także z tym dniem dodany został przepis art. 38 ust. 4 a - mający zapewnić zgodność specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) z ogłoszeniem o zamówieniu. Skoro przepis ten wszedł w życie z dniem 24 października 2008 r. to oznacza, że był obowiązujący na długo przed wszczęciem postępowań przetargowych. W opinii Sądu trzykrotna zmiana terminu składania ofert jest zmianą treści ogłoszenia o zamówieniu i winna podlegać publikacji. Beneficjent jak wynika z akt sprawy trzy razy przesuwał terminy składania ofert, w związku z czym zobowiązany był do przekazania ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, przy jednoczesnym zapewnieniu zamieszczenia ogłoszenia na swej stronie internetowej. Taka informacja znalazła się tylko przy pierwszej zmianie terminu. A zatem Szpital miał świadomość istnienia powyższego obowiązku. Pozostałe zmiany z 3 – go oraz z 7 lipca nie zostały zamieszczone. Należy zgodzić się z organem i stanowiskiem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 27 kwietnia 2012 r., że takie działanie " może skutkować naruszeniem ustawy w zakresie równego traktowania wykonawców oraz utrudnić prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak również zasadę przejrzystości postępowań w sprawie zamówienia publicznego". Za trafne należy uznać również stwierdzenie Prezesa, że " zaniechanie czynności ogłoszenia o zmianie, z powodu wydłużenia terminu na składanie ofert, może prowadzić do uniemożliwienia udziału w postępowaniu wykonawcom zainteresowanym postępowaniem, którzy nie wzięli udziału ze względu na krótki termin składania ofert". Podkreślenia wymaga fakt, że tożsame stanowisko w tej kwestii wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza podejmując stosowną uchwałę w dniu 3 listopada 2010 r. po zapoznaniu się ze stanowiskiem Prezesa w odpowiedzi na zastrzeżenia Szpitala co do wyniku kontroli doraźnej przeprowadzonej przez Prezesa UZP w przedmiocie zamówienia publicznego na : Naprawę i konserwację sprzętu medycznego. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zastrzeżenia Szpitala w tym względzie nie zasługują na uwzględnienie. Szpital nie zgodził się również z zarzutem naruszenia art. 25 ust. 1 PZP. W tym miejscu należy wskazać, że w trakcie weryfikacji dokumentacji załączonej do wniosku o płatność z dnia 5 lipca 2011 r. stwierdzono naruszenie ww. przepisu. Zdaniem organu Szpital niezasadnie zażądał od wykonawców zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, mimo, że żądanie to było zbędne. Kolejnym przekroczeniem było żądanie wykazaniem się wiedzą jak i doświadczeniem w zakresie przedmiotu zamówienia. W opinii Szpitala ten przepis nie obowiązywał w dacie składania ogłoszenia a żądanie dokumentów było jedynie prośbą zamawiającego. Z takim stanowiskiem również nie można się zgodzić. Szpital brał udział w postępowaniach przetargowych już po dniu 30 grudnia 2009 r. gdy obowiązywał przepis art. 25 ust. 1 i 2 ustawy PZP wskazujący, iż zamawiający nie ma prawa żądać dokumentów, które nie są wymagane i niezbędne do realizacji zamówienia W opinii Sądu żądania Szpitala dostarczania zbędnych do wykonania zamówień dokumentów było naruszeniem procedury zamówień publicznych i w konsekwencji stwierdzone nieprawidłowości nie mają charakteru formalnego, tak jak ocenia je strona skarżąca. W opinii Sądu, Szpital poprzez wprowadzenie dodatkowych warunków w postaci żądanych zaświadczeń i dokumentów, których nie miał prawa żądać naruszył ustawę PZP a w szczególności jej art. 7 nakaz uczciwej konkurencji, art. 8 równe traktowanie wykonawców, czy zasadę przejrzystości, o których to zasadach mowa jest również w przepisach unijnych tj. w art. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, który stanowi, że Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty. Zatem zarzut co do naruszenia art. art. 25 ust. 1 ustawy PZP, co do nieuzasadnionego i niedopuszczalnego żądania od wykonawców wykazaniem się działalnością gospodarczą w zakresie przedmiotu zamówienia oraz wiedzą i doświadczeniem dla placówek ochrony zdrowia należało uznać za uzasadniony. Mając powyższe na względzie Sąd na podstawie art. 151 cyt. ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi skargę oddalił. E. Kruppik – Świetlicka D. Dudra I. Najda – Ossowska