II SA/Ol 504/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Alicja Jaszczak-Sikora Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Matczak (spr.) Sędzia WSA Ewa Osipuk Protokolant specjalista Karolina Hrymowicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2012 r. sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję tego organu z dnia "[...]"; II. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu; III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej Spółki A kwotę 997 zł (słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Po rozpatrzeniu wniosku Spółki A o przedłużenie udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa, Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] umorzył postępowanie. Podstawę rozstrzygnięcia stanowił art. 207, art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2005 r., nr 8, poz. 60, ze zm.) zwanej dalej: O.p. w związku z art. 8, art. 118 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.) zwanej dalej: u.g.h. W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że Dyrektor Izby Skarbowej decyzją z dnia [...] udzielił zezwolenia Spółce na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 330 punktach. Zezwolenie to zostało udzielone na okres 6 lat do [...] listopada 2009 r. Pismem z dnia 27 lutego 2009 r. Spółka złożyła wniosek o przedłużenie tego zezwolenia na kolejne 6 lat. Jednak w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i zgodnie z art. 138 ust. 1 tej ustawy, zezwolenia dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy nie mogą być przedłużane. W tej sytuacji, zdaniem organu, brak było podstawy prawnej umożliwiającej przedłużenie udzielonego Spółce zezwolenia i w związku z tym należało umorzyć postępowanie. Po rozpatrzeniu odwołania Spółki, Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...], nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że biorąc pod uwagę treść art. 118 i art. 129 ust. 2 u.g.h., postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nierozstrzygniętych przed dniem 1 stycznia 2010 r. należało umorzyć. Organ wskazał również, że organy administracji publicznej zobowiązane są do stosowania przepisów prawa do czasu, aż Trybunał Konstytucyjny uzna je za niezgodne z Konstytucją, a ustawa o grach hazardowych weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. i jest obowiązującym aktem prawnym, wobec czego Dyrektor Izby Celnej jest zobowiązany do jej stosowania zgodnie z art. 7 Konstytucji RP i art. 120 O.p. Organ nie jest natomiast uprawniony do oceny spójności prawa wspólnotowego z prawem krajowym, ani interpretowania norm zawartych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Organ I instancji orzekający w tej sprawie w oparciu o obowiązujące przepisy właściwie ocenił, że brak jest podstaw prawnych do wydania rozstrzygnięcia zgodnego z wnioskiem Spółki. Tym samym nie został naruszony art. 138 ust. 1 u.g.h. Na tę decyzję Spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie domagając się jej uchylenia w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie art. 138 ust. 1 u.g.h. poprzez bezpodstawne jego zastosowanie, podczas gdy przepis ten jest bezskuteczny jako "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34 z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 - zwana dalej: dyrektywą WE nr 98/34), wobec braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych Komisji Europejskiej w trybie przepisów powyższej dyrektywy oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.). Spółka złożyła również wniosek o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia prejudycjalnego w łącznie rozpatrywanych sprawach o sygn. akt C-213/11, C-214/11, C-217/11 w przedmiocie wykładni art. 1 ust. 11 dyrektywy WE nr 98/34. W uzasadnieniu skargi podniesiono, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 138 ust. 1 u.g.h., zaś przepis ten nie mógł mieć zastosowania, bowiem jest to "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy WE nr 98/34, a projekt ustawy o grach hazardowych z tym przepisem nie był notyfikowany Komisji Europejskiej. W konsekwencji decyzja została wydana w oparciu o bezskuteczną podstawę prawną. Natomiast kwestia, czy art. 138 ust. 1 u.g.h. jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy WE nr 98/34, a zatem czy zgodnie z art. 8 cyt. dyrektywy wymagał on notyfikacji jest przedmiotem postępowania przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej prowadzonym łącznie pod sygnaturami: C-213/11, C-214/11, C-217/11. Zgodnie z informacją na stronie internetowej Trybunału ogłoszenie orzeczenia w tych sprawach zostało wyznaczone na dzień 19 lipca 2012 r. Jeżeli Trybunał orzeknie, że art. 138 ust. 1 u.g.h. jest "przepisem technicznym", to zaskarżona decyzja powinna zostać uchylona. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji. Na rozprawie w dniu 11 października 2012 r. pełnomocnik Spółki przedłożył pisma procesowe, z których pierwsze dotyczyło rozważenia kwestii wystąpienia z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie zgodności art. 138 ust. 1 u.g.h. z art. 2 Konstytucji RP. Z kolei w drugim piśmie, do którego zostały dołączone liczne załączniki, pełnomocnik podtrzymał zarzuty i wnioski zawarte w skardze, a ponadto wniósł o stwierdzenie wydania zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji z rażącym naruszeniem prawa polegającym na rażącym naruszeniu przepisów: - dotyczących szybkości prowadzenia postępowania, bowiem przewlekłość postępowania doprowadziła do zamiany stanu prawnego; - art. 36 ust. 1 w związku z ust. 3 u.g.h. dotyczących terminu wydania decyzji w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie i urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, tj. przed dniem jego wygaśnięcia z uwagi na upływ sześcioletniego okresu jego obowiązywania; - art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy WE nr 98/34 poprzez zastosowanie w decyzjach organów obu instancji przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. pomimo jego bezskuteczności wobec braku notyfikacji tej normy prawnej. W piśmie pełnomocnik odniósł się do argumentacji zawartej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., jak również podtrzymał stanowisko strony skarżącej o technicznym charakterze przepisów: art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 2 u.g.h. Zdaniem pełnomocnika skarżącej, zasadniczym skutkiem niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest nieskuteczność przepisów technicznych, których nie można egzekwować wobec podmiotów indywidualnych. Sądy krajowe muszą zatem zaniechać stosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został objęty procedurą notyfikacji zgodnie z dyrektywą WE nr 98/34. Ponieważ regulacja techniczna, nienotyfikowana, zawarta w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 2 u.g.h. stanowiła w postępowaniach przed organami administracji prawną podstawę wydawania decyzji, przepisy te, jako utrudniające używanie oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, nie powinny być stosowane wobec jednostek. Regulacja zawarta w cyt. przepisach doprowadziła do marginalizacji automatu do gier o niskich wygranych jako przedmiotu transakcji handlowych. Aktualnie brak jest popytu na towar w postaci automatu niskohazardowego na rynku polskim. W odpowiedzi Dyrektora Izby Celnej w piśmie procesowym z dnia 31 października 2012 r. wyjaśniono, że niezasadny jest zarzut naruszenia przepisów postępowania dotyczących szybkości postępowania oraz niewydania decyzji w terminie przed końcem zezwolenia, bowiem po otrzymaniu wniosku Spółki dotyczącego przedłużenia zezwolenia na okres kolejnych 6 lat, był on badany dwutorowo - pod kątem legalności kapitału i niekaralności członków zarządu Spółki oraz weryfikowano punkty gier odnośnie ich zgodności z art. 30 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz.U. z 2004 r., nr 4, poz. 27 ze zm.). Ze względu na zmianę właściwości organów orzekających w przedmiocie zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, w dniu 2 listopada 2009 r. nastąpiło przekazanie Dyrektorowi Izby Celnej akt sprawy, które pracownicy Izby Celnej zaczęli badać pod kątem kompletności zebranego materiału dowodowego. Ponieważ zgromadzone materiały nie były wystarczające, aby podjąć decyzję w sprawie przedłużenia zezwolenia, w związku ze wskazaniem nowych punktów gier, organ wszczął ponownie procedurę weryfikacyjną. W trakcie weryfikacji punktów gier okazało się, że nie wszystkie punkty gier objęte wnioskiem o przedłużenie zezwolenia odpowiadają wymogom wskazanym w ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Z tego powodu brak jest podstaw do uznania, że postępowanie było prowadzone w sposób przewlekły. Ilość punktów gier podlegających weryfikacji oraz częste zmiany wniosków składanych przez stronę spowodowały przedłużenie terminu zakończenia sprawy. Organ wskazał również, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru przepisów technicznych, a zatem nie podlegały konieczności notyfikacji ustawy przed Komisją Europejską. Przepisy te nie wprowadzają warunków, które mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Przepisy nie wyłączają możliwości urządzania gier na określonych rodzajowo automatach, lecz dotyczą prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i nie odnoszą się do automatów do gier. Ustawa o grach hazardowych nie ogranicza również możliwości przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych oraz nie ogranicza możliwości obrotu tymi automatami na jednolitym rynku UE. W piśmie procesowym z dnia 28 listopada 2012 r., do którego dołączono opinie prawne w sprawie znaczenia wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r., pełnomocnik strony skarżącej podtrzymał stanowisko o istotnym wpływie przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. na obrót automatami do gier o niskich wygranych, potwierdzającym konieczność notyfikacji spornych przepisów, a w przypadku zaniechania ich notyfikacji - niemożność ich stosowania. Ponadto podniósł, że według dyrektywy WE nr 98/34 należy przyjąć, iż regulacje techniczne objęte tą dyrektywą i przewidziana w niej procedura informacji, stanowią takie regulacje, które mają bezpośredni lub pośredni, rzeczywisty bądź potencjalny wpływ na swobodny przepływ towarów na obszarze UE. Regulacje te odnoszą się do każdego etapu istnienia towaru (produktu): jego produkcji, użytkowania, komercjalizacji. Skoro więc system "zezwoleń" został zastąpiony systemem "zakazów", nie można twierdzić, że wprowadzone kwestionowanymi przepisami art. 129 ust. 2 w związku z art. 135 ust. 2 w związku z art. 138 ust. 1 u.g.h. zakazy nie są przepisami technicznymi i nie mają żadnego wpływu na obrót automatami lub na ich właściwości. Natomiast na ile powyższe regulacje wpłynęły na swobodę przepływu tych produktów (automatami do gier o niskich wygranych) poprzez istotne ograniczenie możliwości ich użytkowania świadczy aktualna sytuacja na rynku - przed wejściem w życie ustawy użytkowano ok. 55 tysięcy automatów do gier o niskich wygranych, a obecnie ok. 10 tysięcy. W piśmie procesowym z dnia 30 listopada 2012 r. Dyrektor Izby Celnej podniósł, że zezwolenie, o przedłużenie którego występowała Spółka wygasło z dniem [...] listopada 2009 r. W tej sytuacji organ nie mógł po tej dacie wydać decyzji pozytywnej. Dlatego decyzją z dnia [...] postępowanie zostało umorzone. Nie ma bowiem możliwości przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w sytuacji, gdy poprzednie zezwolenie wygasło. Na rozprawie w dniu 6 grudnia 2012 r. pełnomocnik Spółki wskazał na dwie cechy charakterystyczne automatu do gier o niskich wygranych tj. losowość oraz dopuszczalność gry o niskich wygranych. W tej sytuacji nie można tych automatów używać w kasynach gry, co przenosi się na zmniejszenie popytu na obrót tymi automatami. Pełnomocnik podniósł również, że kwestia, czy dany przepis jest przepisem technicznym, powinna być badana na etapie legislacji, bowiem to ustawodawca powinien jeszcze przed wejściem w życie przepisów ocenić, czy przepisy te dają możliwość istotnego ograniczenia sprzedaży lub obrotu towarem. Z kolei pełnomocnik organu stwierdził, że zezwolenie z dnia [...] wygasło w dniu [...] listopada 2009 r., w związku z czym po tej dacie nie można było wydać decyzji przedłużającej to zezwolenie. Niemożliwe było natomiast zakończenie postępowania przed [...] listopada 2009 r., gdyż w trakcie postępowania Spółka przenosiła propozycje lokalizacji punktów gier. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne są właściwe do badania zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych, przy czym Sąd nie może opierać tej kontroli na kryterium słuszności lub sprawiedliwości społecznej. Decyzja administracyjna jest zgodna z prawem, jeżeli jest zgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa materialnego i przepisami prawa procesowego. Uchylenie decyzji administracyjnej, względnie stwierdzenie jej nieważności przez Sąd, następuje tylko w przypadku stwierdzenia istnienia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mającego wpływ na wynik sprawy (art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) zwanej dalej: ustawą ppsa. Zakres kontroli Sądu wyznacza art. 134 ustawy ppsa. stanowiący, iż sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (§ 1). Sąd poddawszy kontroli zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji stwierdził, że skarga zasługuje na uwzględnienie. W rozpoznawanej sprawie strona skarżąca w piśmie z dnia 27 lutego 2009 r. zawarła wniosek o przedłużenie udzielonego decyzją z dnia [...] zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa. Przepisy obowiązującej wówczas ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm) dalej: u.g.z.w. dopuszczały bowiem możliwość przedłużania udzielonych zezwoleń na okres kolejnych 6 lat (art. 36 ust. 3). Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej umorzył postępowanie wskazując, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych( Dz. U. Nr 201, poz. 1540), której przepisy nie przewidują możliwości przedłużania udzielonych wcześniej zezwoleń. Decyzja ta została utrzymana w mocy zaskarżoną decyzją. Następnie w piśmie procesowym z dnia 30 listopada 2012 r. Dyrektor Izby Celnej podniósł, że zezwolenie, o przedłużenie którego występowała Spółka wygasło z dniem [...] listopada 2009 r. i w tej sytuacji nie mogła po tej dacie zostać wydana decyzja pozytywna. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że organ I instancji, a następnie organ odwoławczy wydając decyzję w niniejszej sprawie winien uzasadnić podjęte rozstrzygnięcie co oznacza, że organ administracji publicznej ma bezwzględny obowiązek wyjaśnienia treści takiego rozstrzygnięcia. Prawidłowe zredagowane pod względem merytorycznym i prawnym uzasadnienia decyzji administracyjnej ma podstawowe znaczenie dla stosowania zasady przekonywania strony wyrażonej w art. 124 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, ze z,) dalej: O.p., a znajdującej pełnię realizacji na podstawie art. 210 § 1 i 3 O.p. Stosownie bowiem do treści art. 8 ustawy o grach hazardowych do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Organ jest zatem zobowiązany do wyjaśnienia stronom zasadności przesłanek, którymi kierował się przy załatwieniu sprawy. Z kolei uzasadnienie decyzji powinno być elementem decydującym o przekonaniu strony, co do trafności rozstrzygnięcia. Zasada przekonywania nie zostanie zrealizowana, gdy organ pominie milczeniem niektóre twierdzenia, nie odniesie się do faktów istotnych dla danej sprawy lub nie przedstawi w sposób wyczerpujący wykładni stosowanych przepisów prawa (wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt II SA/Wr 488/11, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Nie do przyjęcia jest także sytuacja, gdy w uzasadnieniu decyzji jako podstawę jej rozstrzygnięcia organ wskaże inne przepisy prawa materialnego, zaś w toku postępowania sądowoadministracyjnego zostanie wskazana inna podstawa uzasadniająca podjęte rozstrzygnięcie, jak ma to miejsce w niniejszej sprawie, gdy nowa przesłanka uzasadniająca trafność podjętego rozstrzygnięcia została zgłoszona dopiero w piśmie procesowym organu z dnia 30 listopada 2012 r. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie organ wydający decyzję obu instancji w uzasadnieniach decyzji wskazał, że postępowanie należało umorzyć, gdyż w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie nowa ustawa o grach hazardowych i jej przepisy nie przewidują możliwości przedłużania udzielonych wcześniej zezwoleń. Z kolei w piśmie procesowym z dnia 30 listopada 2012 r., ustosunkowując się do zarzutów strony skarżącej, organ podniósł, że zezwolenie, o przedłużenie którego występowała Spółka, wygasło z dniem [...] listopada 2009 r. i dlatego nie mogła zostać wydana decyzja pozytywna. Takie działanie organu narusza w sposób istotny zawartą w art. 124 O.p. oraz art. 210 § 1 i 3 O.p., zasadę przekonywania, co stanowi podstawę do uchylenia wydanych w sprawie decyzji. Należy zwrócić uwagę, iż takie działanie organu stanowi także naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania podatkowego - art. 127 O.p., której przepisy stosuje się do postępowania określonego w ustawie o grach hazardowych, bowiem powołanie dopiero na etapie postępowania sądowoadministracyjnego nowej przesłanki uzasadniającej podjęte rozstrzygnięcie uniemożliwia stronie odniesienie się do tych argumentów oraz poznanie prawdziwych przyczyn wydanej decyzji. Na marginesie jedynie należy wskazać, że powołując jako podstawę umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia okoliczność upływu terminu posiadanego wcześniej zezwolenia, którą to przesłankę podniesiono dopiero w toku postępowania sądowoadministracyjnego, że organy przywołując tę podstawę nie dokonały wykładni art. 36 ust. 1 i 3 u.g.z.w. W art. 36 ust. 1 ww. ustawy ustawodawca dopuścił bowiem możliwość wystąpienia z wnioskiem o przedłużenie zezwolenia na okres kolejnych 6 lat. Przy czym jak wynika z ust. 4 tego przepisu wniosek o przedłużenie zezwolenia składa się nie później niż na sześć miesięcy przed wygaśnięciem zezwolenia i nie wcześniej niż na rok przed upływem tego terminu. Przepis art. 32 stosuje się odpowiednio. Organ nie wyjaśnił z jakiego powodu po upływie posiadanego zezwolenia organ zobligowany był do umorzenia postępowania w przedmiocie jego przedłużenia, skoro jak wynika z orzecznictwa sądów administracyjnych ustawodawca określił tylko dla podmiotu posiadającego zezwolenie obowiązek dochowania terminu do złożenia wniosku o przedłużenie zezwolenia i w tej sprawie ten termin został zachowany. Natomiast brak jest podstaw do przyjecie, że z uwagi na upływ terminu posiadanego zezwolenia w okresie prowadzenia postępowania wyjaśniającego przez organ właściwym jest rozstrzygniecie o umorzenie tego postępowania, skoro jak wynika z wyroku Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 17 lutego 2011 r. sygn. akt II GSK 272/10 (dostępny CBOSA) zezwoleniem jest nie tylko zezwolenie udzielane po raz pierwszy, ale również określone rodzajowo zezwolenie na prowadzenie działalności np. w salonie gier na automatach, bez względu na to czy zostało udzielone po raz pierwszy, czy po raz kolejny, albowiem ustawa o grach i zakładach wzajemnych nie reguluje odrębnych zasad i trybu przedłużania zezwoleń. Ponieważ jednak okoliczności powyższe nie były przedmiotem rozważań przed organem działającym w tej sprawie Sąd nie posiada uprawnienia do merytorycznego wypowiadania się w tej kwestii przed rozpoznaniem tego zagadnienia w toku instancyjnym przez Dyrektora Izby Celnej. Odnośnie zarzutu braku notyfikacji zastosowanego w sprawie art. 138 ust. 1 u.g.h. należy wskazać, że ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Z art. 129 ust. 1 u.g.h. wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1u.g.h., nie mogą być przedłużane (art. 138 ust. 1 u.g.h.). Z kolei Artykuł 1 pkt 11 obowiązującej dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego stanowi: Do celów niniejszej dyrektywy stosuje się poniższe terminy : (...) 11) "przepisy techniczne" - specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: - przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, - dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, - specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Obejmuje to przepisy techniczne nałożone przez organy wyznaczone przez Państwa Członkowskie oraz znajdujące się w wykazie sporządzonym przez Komisję przed 5 sierpnia 1999 r. (*) w ramach Komitetu określonego w art. 5. Art. 1 pkt 2 dyrektywy stanowi zaś, że "usługa", to każda usługa społeczeństwa informacyjnego, to znaczy każda usługa normalnie świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Do celów niniejszej definicji: - "na odległość" oznacza usługę świadczoną bez równoczesnej obecności stron, - "drogą elektroniczną" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, - "na indywidualne żądanie odbiorcy usług" oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie. Artykuł 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy WE nr 98/34 stanowi, że z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Zgodnie z postanowieniami art. 9 ust. 1-5 państwa członkowskie są zobowiązane do odroczenia przyjęcia projektu przepisów technicznych o trzy miesiące, począwszy od daty otrzymania przez Komisję komunikatu wskazanego w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, jeżeli Komisja lub inne państwo członkowskie wyda szczegółową opinię stwierdzającą, że przewidziany środek może stworzyć bariery w swobodnym przepływie towarów, swobodnym przepływie usług lub swobodzie przedsiębiorczości podmiotów gospodarczych świadczących usługi w obrębie rynku wewnętrznego. Termin odroczenia może być dłuższy w niektórych innych przypadkach, wyraźnie wyszczególnionych we wskazanych przepisach. Artykuł 9 ust. 7 dyrektywy WE nr 98/34 stanowi, że ustępów 1-5 nie stosuje się w przypadkach, gdy: - z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz, w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich, Państwo Członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji. W powiadomieniu określonym w art. 8, Państwa Członkowskie przedstawiają powody pilności podjętych środków. Komisja najszybciej jak to możliwe przedstawia opinie w sprawie powiadomienia. Podejmuje ona stosowne działanie w przypadkach, gdy procedura ta jest niewłaściwie stosowana. Parlament Europejski jest na bieżąco informowany przez Komisję. Implementacji omówionej wyżej dyrektywy do polskiego prawa krajowego dokonano rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 65 poz. 597). W brzmieniu uwzględniającym tę nowelizację przepis § 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239 poz. 2039 ze zm.), zwanego dalej: rozporządzeniem z dnia 23 grudnia 2002 r., stanowi, że notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów, z wyjątkiem aktów: 1) wydawanych po raz kolejny w stosunku do tego samego rodzaju produktu na podstawie tych samych zasad i procedur; 2) mających na celu zapewnienie zgodności z obowiązującym prawem Wspólnoty Europejskiej; 3) podlegających notyfikacji na podstawie odrębnych przepisów; 4) stanowiących część procedury przygotowującej do wydania aktu prawnego wyłączającego stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów; 5) mających na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego; 6) dotyczących produktów używanych, które ze względu na utratę swoich cech spowodowanych ich używaniem lub upływem określonego czasu nie mogą być pozostawione w obrocie. Przepis § 5 pkt 5 rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2002 r., wyłączający spod obowiązku notyfikacji przepisy mające na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego nie znajduje oparcia w żadnym z przepisów dyrektywy WE nr 98/34, a zatem nie stanowi w istocie prawidłowej implementacji przepisów dyrektywy. Rozszerzając zakres wyłączeń spod procedury notyfikacyjnej narusza tym samym przepisy dyrektywy, co zgodnie z zasadą pierwszeństwa stosowania prawa wspólnotowego uniemożliwia jego stosowanie. Oznacza to, że ustawodawca nie może powoływać się na przepis § 5 pkt 5 rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2002 r., by uzasadnić odstąpienie od obowiązkowej notyfikacji przepisów spełniających wymogi "przepisów technicznych". Żaden z pozostałych przepisów zawartych w § 5 tego rozporządzenia nie mógł natomiast - ze swej istoty - znaleźć zastosowania w analizowanym stanie prawnym. W tezach 24-25 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, powołując się na wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji ( Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61) Trybunał stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy WE nr 98/34. W tezie 26 Trybunał podkreślił, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dyrektywa WE nr 98/34 ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego (zob. wyroki: z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, Rec. s. I-2201, pkt 40, 48; z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia, Zb.Orz. s. I-7865, pkt 22; z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10 Intercommunale Intermosane i Fédération de l'industrie et du gaz, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 10). W tezach 35-36 omawianego wyroku Trybunał, powołując się na wyroki w sprawach Lindberg, pkt 72; w sprawie Intercommunale Intermosane i Fédération de l'industrie et du gaz, pkt 20, wskazał, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy WE nr 98/34, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Trybunał stwierdził zatem, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tezach 37 – 39 Trybunał stwierdził, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, przy czym dokonując takiej oceny sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów. Potwierdzenie charakteru przepisu technicznego w rozumieniu powyżej analizowanej dyrektywy w odniesieniu do przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych musiałoby spowodować stwierdzenie, że przepisy tej ustawy w części, w jakiej istotnie ograniczają, a nawet stopniowo uniemożliwiają prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegały notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy WE nr 98/34. Brak takiej notyfikacji jest bezsporny. W tej sytuacji, konsekwencją ustalenia charakteru "technicznego" przepisów ustawy w części powodującej wskazane wyżej skutki byłoby stwierdzenie, że przepisy te nie mogą być stosowane przez organy administracji i sądy, skoro Europejski Trybunał Sprawiedliwości jednoznacznie stwierdził m.in. w wyroku z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C 443/98 (Unilever), że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powoływać się w postępowaniu między jednostkami. Zdaniem składu orzekającego Sądu w rzeczonej sprawie wprawdzie ocena, czy ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy WE nr 98/34 jak wynika z uzasadnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 została pozostawiona do ustalenia sądu krajowego to nie budzi wątpliwości, że autonomia postępowania sądowego państw członkowskich zmusza do stwierdzenia, ze powyższy zapis nie może być odczytywany dosłownie. Jego zapis musi zostać skonfrontowany z trybem postępowaniem sądowoadministracyjnego uregulowanym ustawą Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, gdzie w art. 3 § 1 zapisano, że sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Sąd orzeka na podstawi akt sprawy przekazanej przez organ – art. 54 § 2 ww. ustawy, nie prowadząc własnego postępowania wyjaśniającego. Jako wyjątek sąd może jedynie na zasadzie art. 106 § 3 ustawy ppsa. z urzędu lub na wniosek przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Zatem Sąd w niniejszej sprawie stwierdza, że Dyrektor Izby Celnej przy podjęciu skarżonej decyzji nie dokonał wykładni art. 138 ust. 1 w duchu wskazań zawartych w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz wyrokach tego Sądu wydanych w sprawach: C-65/05 Komisja przeciwko Grecji i C-267/03 Lindberg, Zb. Orz. s. I-3247, co skutkuje błędną wykładnią wskazanego przepisu. To organ administracji publicznej orzekający w sprawie winien dokonać niezbędnych ustaleń zawartych we wskazanym wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., natomiast sąd krajowy po podjęciu rozstrzygnięcia wydanego z uwzględnieniem tez i wskazań zawartych w tym wyroku oceni czy organ dokonał prawidłowej wykładni art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Ponownie rozpoznając sprawę organ oceni przepisy ustawy z punktu widzenia tego, czy stanowią one przepisy techniczne w rozumieniu tej dyrektywy, czy przepisy ustawy o grach hazardowych wywarły kwalifikowany - "istotny" wpływ na właściwości lub sprzedaż specyficznego produktu, jakim jest automat o niskich wygranych. O tym, że wpływ taki co do zasady istnieje Trybunał Sprawiedliwości w wyroku już przesądził, a zatem rzeczą organu pozostaje jedynie ocena, czy wpływ ten ma charakter istotny, czy nieistotny. Do wskazanej oceny organ winien wykorzystać przedstawione w toku postępowania sądowego materiały dotyczące tak możliwości przeprogramowania automatu do gry o niskich wygranych, jak i ich wykorzystania jako automatów zręcznościowych, czy też do stworzenia automatu wysokohazardowego, zwykle eksploatowanego w kasynie. Mając powyższe na względzie Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, c ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 ustawy ppsa. i § 18 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz.U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.), a o wstrzymaniu wykonania zaskarżonego rozstrzygnięcia na podstawie art. 152 ustawy ppsa.