II GSK 1327/13

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba (spr.) Sędziowie NSA Anna Robotowska Marzenna Zielińska Protokolant Monika Tutak-Rutkowska po rozpoznaniu w dniu 17 października 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Spółki z o.o. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 17 grudnia 2012 r. sygn. akt III SA/Gl 1564/12 w sprawie ze skargi A. Spółki z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G.; 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz A. Spółki z o.o. w B. kwotę 487 (czterysta osiemdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z 17 grudnia 2012 r., sygn. akt III SA/Gl 1564/12 oddalił skargę A. sp. z o. o. w B.(dalej: skarżąca Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. (dalej: organ II instancji, organ odwoławczy) z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...] w przedmiocie gier losowych. Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym: Decyzją z dnia [...] października 2010 r. nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w B.(dalej: organ I instancji) cofnął Spółce A. rejestrację automatu do gier o niskich wygranych HOT Spot Platin o numerze fabrycznym [...] i poświadczeniu rejestracji nr [...], m.in. na mocy § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm. – dalej: rozporządzenia Ministra Finansów z 3 czerwca 2003 r.) W uzasadnieniu stwierdzono, iż przedmiotowy automat został zarejestrowany na podstawie opinii technicznej z 4 marca 2009 r., z której wynikało, że wartość jednego punktu kredytowego wynosi 0,10 zł, maksymalna stawka 2 pkt (0,20 zł) a maksymalna wygrana 500 pkt (50 zł). Natomiast w drodze eksperymentu (gry kontrolnej) przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych stwierdzono, że istnieje możliwość jednej gry za stawkę 1, 50 oraz 100 punktów kredytowych, a więc za stawkę od 0,10 zł do 10,00 zł, czyli wyższej niż określono w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Celem określenia, czy badany automat spełnia warunki określone w przepisach ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zakresie wartości punktu kredytowego, stawki za jedną grę i wartości maksymalnych wygranych, dopuszczono dowód z opinii biegłego sądowego, który w sporządzonej opinii z 11 czerwca 2010 r. wskazał, iż: automat umożliwia pobranie przez grającego punktów z licznika BANK, a stawka za udział w jednej grze może być wyższa niż 0,07 euro, stawka za jeden pkt -0,1 zł, wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika BANK wynosi 100 pkt, wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika kredyt wynosi 2 pkt, maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika BANK składa się z dwóch części: bezpośredniej (max 500 pkt) i pośredniej w postaci praw do gier premiowanych Bonus (umożliwiających graczowi uzyskanie dodatkowej wygranej). Łączna wartość jednorazowej wygranej, liczona jako suma wygranej pośredniej i bezpośredniej może przekroczyć 15 euro. Zdaniem organu pierwszoinstancyjnego wszystkie okoliczności wskazywały, że sporny automat nie spełniał warunków technicznych dla automatów o niskich wygranych, określonych w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, zatem koniecznym stało się cofnięcie rejestracji. Rozpoznając odwołanie Spółki, Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z [...] lipca 2012 r., nr [...] na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 3 lipca 2012 r. poz. 749, dalej: O.p.), art. 8, art. 23a, art. 129 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h. lub ustawa zmieniana) w związku z art. 11 ust. 2 oraz art. 14 ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779, dalej: ustawa nowelizująca) utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, podzielając stanowisko tam zawarte. Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalając skargę Spółki przyjął jako stan faktyczny sprawy stan wynikający z uzasadnienia decyzji Dyrektora Izby Celnej, jako że znajdował on potwierdzenie w materiale dowodowym zgromadzonym w aktach sprawy. Sąd wyjaśnił na wstępie, że zaskarżone rozstrzygnięcie wydano pod rządami ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzonych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Stosownie do art. 129 ust. 3 u.g.h. przez grę na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Zgodnie zaś z art. 144 u.g.h. utraciła moc ustawa z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm., dalej: ustawa o grach i zakładach wzajemnych), przy czym wśród pozostających w obrocie prawnym przepisów znalazł się art. 16 pkt 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zgodnie z którym minister właściwy do spraw finansów publicznych, mając na względzie ochronę interesów uczestników gier lub zakładów oraz zapewnienie prawidłowości przebiegu takiej gry lub zakładu, określi, w drodze rozporządzenia m.in. szczegółowe warunki dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier oraz warunki przyznania uprawnień określonym podmiotom do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania takich automatów lub urządzeń. Wydane na podstawie tego upoważnienia ustawowego wymienione wyżej rozporządzenie z 2003 r. zachowało moc prawną, w tym także jego § 14 umożliwiający naczelnikowi urzędu celnego cofnięcie rejestracji automatu lub urządzenia do gier w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego takiego automatu lub urządzenia do gier z warunkami rejestracji. Przyczyną cofnięcia rejestracji automatu do gier na podstawie wymienionego wyżej przepisu rozporządzenia mogła być wyłącznie niezgodność stanu rzeczywistego automatu z warunkami jego rejestracji. Z akt postępowania wynikało, że sporny automat został dopuszczony do eksploatacji po uprzednim badaniu przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą, przeprowadzonym w 2009 r. Jak wynikało z treści opinii technicznej poprzedzającej rejestrację, wydanej przez Katedrę [...] Politechniki [...], poddany badaniu przedrejestracyjnemu sporny automat został uznany za automat do gier o niskich wygranych. Sąd podkreślił, że ówcześnie obowiązująca ustawa o grach i zakładach wzajemnych definiowała gry na automatach o niskich wygranych jako gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro, przy czym równowartość 15 i 0,07 euro ustalało się według kursu kupna, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego. Zatem uznanie badaniem przedrejestracyjnym, że sporny automat jest automatem do gier o niskich wygranych i oparcie rejestracji automatu na powyższym badaniu, było równoznaczne ze stwierdzeniem przez kompetentny organ, że automat ten umożliwia gry, w których wartość jednorazowej wygranej nie jest wyższa niż 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie jest wyższa niż 0,07 euro. Wojewódzki Sąd Administracyjny wyjaśnił, że zmodyfikowanie wymogu badania przedrejestracyjnego, o badanie pod kątem "uniemożliwiania przekraczania wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane" i "uniemożliwiania uzyskania jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż 15 euro, o której mowa w art. 2 ust. 2b ustawy" nastąpiło dopiero z dniem 21 marca 2009 r. na skutek wejścia w życie rozporządzenia Ministra Finansów z 24 lutego 2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. z 2009 r. Nr 36, poz. 280), a zatem wymóg powyższy nie mógł dotyczyć badania przedrejestracyjnego automatu stanowiącego przedmiot niniejszego postępowania. Zaznaczono, że rozporządzenie zmieniające nie zawierało przy tym przepisów przejściowych odnośnie konieczności poddania zarejestrowanych automatów ponownemu badaniu pod kątem sprawdzenia, czy zapewniają "uniemożliwianie przekraczania wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane". W opinii technicznej z 2009 r., zawierającej wyniki badania poprzedzającego rejestrację automatu do gier o niskich wygranych, zapisano – ustalona: maksymalna wygrana 500 pkt (50 zł), maksymalna stawka 2 pkt (0,20 zł), cena punktu kredytowego – 1 pkt – 0,10 zł. Dla przedmiotowego automatu warunki rejestracji w zakresie maksymalnej wartości stawki i maksymalnej wysokości jednorazowej wygranej kształtowały się: 2 pkt (0,20 zł) i 500 pkt (50,00 zł). Sąd dalej stwierdził, że ani definicja gry na automatach o niskich wygranych opisana w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ani definicja zawarta w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie przewidywała możliwości podwyższenia wartości jednorazowej gry oraz wartości jednorazowej wygranej. Zatem skarżąca winna była zapewnić działanie zakwestionowanego automatu do gry w sposób zgodny z warunkami rejestracji. Przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment odtworzenia gry na automacie o niskich wygranych Hot Spot Platin nr fabryczny [...], poświadczenie rejestracji [...], wykazał, że automat ten umożliwiał zagranie za stawkę w wysokości 100 punktów kredytowych (czyli 10,00 zł), co przekracza wskazaną w ustawie wartość. Ustalenia z czynności kontrolnych zostały następnie potwierdzone dopuszczoną przez organ w poczet materiału dowodowego opinią biegłego sądowego, sporządzoną w prowadzonym równolegle dochodzeniu w sprawie o przestępstwo skarbowe. Z opinii tej wynikało, że sporny automat o nazwie HOT Spot Platin nie spełniał wymogów technicznych zgodnych dla automatów o niskich wygranych podlegających przepisom u.g.h. Sąd I instancji odnosząc się do mocy dowodowej eksperymentu oraz opinii biegłego stwierdził, że mają one walor dowodów bezpośrednich, gdyż zostały dokonane w wyniku oględzin spornego automatu i przeprowadzeniu na nim gry. W konsekwencji Sąd uznał, że skoro organ dysponował dwoma odrębnymi dowodami, z których to dowodów wynikały zbieżne ustalenia i wnioski, a przy tym dowody te nie budziły zastrzeżeń co do ich rzetelności i prawidłowości, to tym samym nie było potrzeby przeprowadzania kolejnych dowodów w sprawie, przed wydaniem decyzji cofającej rejestrację, czy też badań kontrolnych tego samego automatu do gry przez jednostkę badającą. Reasumując w ocenie Sądu I instancji wbrew zarzutom skargi, organ nie naruszył przepisów postępowania tj. art. 120, art. 121, art. 122 w zw. z 187 § 1, art. 210 § 1 pkt 6, art. 180 § 1, art. 187 § 1 i art. 191 O.p. Ponadto organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, konsekwencją czego było dokonanie prawidłowych ustaleń. Skargę kasacyjną od wyroku Sądu pierwszej instancji złożyła A. Sp. z o.o. Strona zaskarżyła to orzeczenie w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Strona oparła skargę kasacyjną na obu podstawach kasacyjnych przewidzianych w art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2012 r. poz. 270, dalej: p.p.s.a.), zarzucając: I. naruszenie prawa materialnego tj.: 1) § 7 w zw. z § 10 ust. 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych w zw. z art. 144 i w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h. (aktualnie art. 23a u.g.h.) poprzez: a) dowolne uznanie, że kwestionowany automat do gier o niskich wygranych mimo posiadania ważnego poświadczenia rejestracji - Ministra Finansów, stanowiącego dopuszczenie do eksploatacji tego automatu na podstawie posiadanego zezwolenia na urządzanie gier, nie spełnia warunków ustawowych o których mowa w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (aktualnie art. 129 ust. 3 u.g.h.); b) dowolne uznanie, że kwestionowany automat do gier o niskich wygranych nie spełnia kryteriów określonych w opinii technicznej zawierającej wyniki badań poprzedzających jego rejestrację, przy jednoczesnym stwierdzeniu niezmienności stanu faktycznego automatu od dnia jego badania i rejestracji, a także nienaruszalności plomb homologacyjnych i braku ingerencji w oprogramowanie tego automatu; 2) art. 129 ust. 3 w zw. z art. 144 u.g.h. i w zw. z art. 15b ust. 4 i 4a ustawy o grach i zakładach wzajemnych poprzez bezpodstawne przyjęcie, że automat HOT SPOT PLATIN nie spełnia warunków określonych w tych przepisach dla dopuszczenia go do eksploatacji jako automatu do gier o niskich wygranych, podczas gdy ustawodawca zdecydował się na zdefiniowanie wymagań dla automatów do gier o niskich wygranych wyłącznie w zakresie "wartości jednorazowej wygranej" i "wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze" i jednocześnie nie zakazał wykorzystywania zdobytych punktów dla rozgrywania dodatkowych gier na automacie, mogących składać się na wypłaty (nie zaś "wygrane") przekraczające kwotę 60 zł; 3) art. 11 ust. 1 ustawy nowelizującej oraz niektórych innych ustaw poprzez jego niezastosowanie i bezpodstawne przyjęcie, że ostateczny akt administracyjny - ważne poświadczenie rejestracji automatu - mające z mocy art. 15b ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z § 7 i § 10 ust. 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. moc dokumentu koniecznego dla rozpoczęcia eksploatacji automatu i wyłącznie potwierdzającego spełnienie wymagań dla przyjęcia dopuszczalności eksploatacji automatu do gier o niskich wygranych - może być kwestionowane pomimo tożsamości stanu tego automatu i niezmienności wymogów ustawowych przewidzianych dla automatów do gier o niskich wygranych; II naruszenie przepisów postępowania, tj. 1) art. 134 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 23b ust. 1 i art. 23a ust. 7 (dawniej: § 14 ust. 4 rozporządzenia) w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez zaniechanie przez Sąd I instancji zbadania sprawy w jej granicach, tj. weryfikacji przez Sąd I instancji prawidłowości przeprowadzenia postępowania podatkowego, podczas gdy organy obu instancji zaniechały przeprowadzenia obligatoryjnego badania sprawdzającego przez jednostkę badającą, które z mocy ustawy stanowi jedyną podstawę dla wydania decyzji w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu, wymagającej skutecznego uprzedniego podważenia wydanej w toku uzyskiwania poświadczenia rejestracji opinii jednostki badającej zgodnie z ówcześnie obowiązującym § 7 rozporządzenia (obecnie: art. 23a ust. 3 u.g.h.), stwierdzenie nieaktualności której może nastąpić wyłącznie przy przeprowadzeniu ponownego badania automatu w trybie art. 23b ust. 1 u.g.h.; 2) art. 134 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 23b ust. 1 (dawniej: § 14 ust. 4 rozporządzenia) w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez zaniechanie przez Sąd I instancji zbadania sprawy w jej granicach, tj. weryfikacji przez Sąd I instancji prawidłowości przeprowadzenia postępowania podatkowego, podczas gdy organy obu instancji bezpodstawnie przyjęły, że wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którzy nie posiadają wiadomości specjalnych oraz sporządzona na potrzeby zupełnie innego postępowania opinia biegłego wyłączają obowiązek przeprowadzenia badania przez jednostkę badającą oraz są dowodami wystarczającymi dla przyjęcia, że kwestionowany automat nie odpowiada warunkom ustawowym przewidzianym dla automatów o niskich wygranych, mimo wcześniejszych odmiennych i niekwestionowanych ustaleń organów dokonanych w tożsamym stanie faktycznym; 3) art. 134 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 180 i 181 O.p. poprzez zaniechanie przez Sąd I instancji zbadania sprawy w jej granicach, tj. weryfikacji przez Sąd I instancji prawidłowości przeprowadzenia postępowania podatkowego, podczas gdy organy obu instancji wydały decyzję w oparciu o materiał niemogący stanowić dowodu w sprawie, tj. z powołaniem się na przeprowadzony eksperyment wykonany w toku czynności kontrolnych, co jest niedopuszczalne wobec treści art. 181 O.p., który zezwala na dopuszczenie w charakterze dowodu wyłącznie "dokumentów" zgromadzonych w toku kontroli; 4) art. 134 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. art. art. 120, art. 121 § 1, art. 122 i art. 187 § 1 O.p. poprzez zaniechanie przez Sąd I instancji zbadania sprawy w jej granicach, tj. weryfikacji przez Sąd I instancji prawidłowości przeprowadzenia postępowania dowodowego i oceny zebranego materiału dowodowego w postępowaniu podatkowym oraz zaniechanie rozważenia wpływu na treść decyzji przeprowadzonej w sposób dowolny oceny materiału dowodowego przez organy obu instancji, w szczególności w odniesieniu do zeznań świadka - Pani K.Z. z których zarówno organy obu instancji, jak i Sąd I instancji wyprowadziły sprzeczne ze stanem faktycznym wnioski. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna jest zasadna i zasługuje na uwzględnienie. Wskazać należy, że stosownie do treści art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć tylko na podstawach wskazanych w tym przepisie. Zatem przyczyną skutecznie wniesionej skargi kasacyjnej może być naruszenie prawa materialnego przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, co oznacza, że stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc na podstawie art. 183 § 2 p.p.s.a. pod uwagę z urzędu przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły przyczyny nieważności postępowania, zatem istnieją podstawy do rozpoznania skargi kasacyjnej. Z zarzutów skargi kasacyjnej wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy prawidłowości przeprowadzonej przez Sąd I instancji kontroli wykładni i zastosowania przez organ administracji przepisów regulujących instytucję cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych, w tym zasad i warunków, od spełnienia których uzależnione jest wydanie (prawidłowego) rozstrzygnięcia w tym przedmiocie. Spór dotyczy charakteru i waloru prawnego - w postępowaniu prowadzonym w sprawie cofnięcia rejestracji ze względu na niezgodność stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia z warunkami rejestracji - dowodu z opinii (badania kontrolnego) jednostki badającej, o którym mowa w § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. W tym względzie, Sąd pierwszej instancji uznał, że faktyczna podstawa decyzji w sprawie cofnięcia rejestracji automatu o niskich wygranych nie musi być oparta na przeprowadzonym w postępowaniu administracyjnym zmierzającym do jej wydania, dowodzie z wymienionego badania (kontrolnego) sprawdzającego jednostki badającej. W sytuacji bowiem, gdy na istotną w sprawie okoliczność, a mianowicie niezgodność stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia z warunkami rejestracji, organ dysponował dowodami z wyniku eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz opinię biegłego sądowego, to zbędne było, według WSA w Gliwicach, przeprowadzanie badań tego samego automatu przez jednostkę badającą. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowisko przedstawione przez Sąd I instancji jest błędne. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpoznawanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny dotyczący rozpatrywanego zagadnienia wyrażony w wyrokach NSA z 29 listopada 2011 r., w sprawach o sygn. akt II GSK 1031/11 i sygn. akt II GSK 1262/11, oraz w wyroku z dnia 3 lipca 2014 r. o sygn. akt. II GSK 513/13. Odnosząc się do spornego zagadnienia prawnego wskazać należy, iż w § 7 rozporządzenia MF z dnia 3 czerwca 2003 r. wskazano, że podstawą rejestracji automatu lub urządzenia do gier jest badanie takiego urządzenia w trybie określonym w § 8 tego aktu. W świetle tych przepisów badanie takie musiała prowadzić jednostka badająca upoważniona przez ministra do spraw finansów publicznych. Z tych przepisów wynikało, że podstawą rejestracji automatu mógł być tylko dowód potwierdzający spełnienie przez automat określonych wymagań, przeprowadzony przez jednostkę badającą wskazaną w § 8 rozporządzenia MF z dnia 3 czerwca 2003 r. Tym samym podstawą do wykazania, że automat lub urządzenie nie spełnia warunków wynikających z przepisów prawa, a co uzasadniałoby cofnięcie rejestracji, nie mógł być dowód, który nie pochodził od takiej jednostki, a był opinią biegłego lub wynikiem eksperymentu. Te dowody mogły być podstawą do wszczęcia postępowania, ale w jego trakcie należało uzyskać dowód spełniający kryteria wynikające z § 8 ust. 1 ww. rozporządzenia. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia do gier z warunkami, które były podstawą rejestracji jest możliwe tylko na podstawie badań kontrolnych jednostki badającej, które można było przeprowadzić na podstawie § 14 ust. 4 i 5 rozporządzenia MF z dnia 3 czerwca 2003 r. W świetle powyższego brak jest więc podstaw, aby w kontekście zwrotu, którym prawodawca operuje na gruncie ust. 4 § 14 wymienionego rozporządzenia - "może zażądać przeprowadzenia [...] badań kontrolnych" - za prawidłowe uznać można było stanowisko, że przywołany przepis stanowi jedynie o uprawnieniu organu do przeprowadzenia wymienionych w nim badań kontrolnych a nie obowiązku. Ponieważ w sprawie będącej przedmiotem skargi kasacyjnej nie spełniono tego warunku (nie przeprowadzono dowodu z opinii (badania kontrolnego) jednostki badającej), a WSA w Gliwicach przyjął, że podstawą do cofnięcia rejestracji może być każdy środek dowodowy, to w takim zakresie należy uznać, że wyrok objęty skargą kasacyjną narusza prawo, a zarzuty skargi uzasadniają uchylenie zaskarżonego wyroku. Przedstawione stanowisko oraz przywołane w jego uzasadnieniu argumenty, w zakresie odnoszącym się do spornej w rozpoznawanej sprawie kwestii, nie tracą na swojej aktualności, w rozpoznawanej sprawie. Zaskarżona decyzja ostateczna wydana została w dniu 23 lipca 2012 r. a, w związku z treścią art. 11 i art. 14 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, należy podnieść, że z przepisu art. 11 ustawy nowelizującej wynika, że poświadczenia rejestracji dokonane na podstawie przepisów dotychczasowych, w celu dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, o których mowa w art. 23a ust. 1 ustawy zmienianej, zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia albo cofnięcia zgodnie z art. 23a ust. 6 i 7 ustawy zmienianej (ust. 1), a ponadto, że przepisy art. 23a - 23c i art. 23e ust. 1 i 2 ustawy zmienianej oraz przepisy wydane na podstawie jej art. 23d i art. 23e ust. 3 stosuje się odpowiednio również do eksploatacji automatów i automatów o niskich wygranych przez podmioty prowadzące na podstawie art. 129 ust. 1 ustawy zmienianej, do czasu wygaśnięcia udzielonego zezwolenia, działalność w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach oraz w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (ust. 2). Zgodnie natomiast z art. 14 ustawy nowelizującej, do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. W sytuacji, gdy art. 23a i art. 23b mają odpowiednie zastosowanie do eksploatacji automatów i automatów o niskich wygranych przez podmioty prowadzące na podstawie art. 129 ust. 1 ustawy, do czasu wygaśnięcia udzielonego zezwolenia, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, zaś na gruncie art. 11 ust. 1 ustawy nowelizującej mowa jest o "zachowaniu ważności do czasu cofnięcia zgodnie z art. 23b ust. 7 ustawy o grach hazardowych", a z przepisu tego wynika, że naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, to nie może budzić wątpliwości, że realizacja wskazanej kompetencji nie może pomijać treści art. 23b ust. 1 przywołanej ustawy. W okolicznościach określonych w przepisie art. 23b ust. 1 przywołanej ustawy organ jest więc zobowiązany do przeprowadzenia dowodu z badania sprawdzającego, co stanowi konieczny warunek wydania decyzji, o której mowa w art. 23a ust. 7. Zwłaszcza, że jak wynika z art. 23a ust. 3 wymienionej ustawy, naczelnik urzędu celnego rejestruje automaty i urządzenia do gier spełniające warunki określone w ustawie, również na podstawie opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Zasadne więc są zarzuty zawarte w skardze kasacyjnej a dotyczące przepisów procesowych. Podsumowując wskazać należy, że przedstawione rozwiązania prawne nie dają podstaw aby uznać, że na ich gruncie mowa jest o uprawnieniu organu do przeprowadzenia badania sprawdzającego, w takim jego rozumieniu, które oznaczałoby swobodę wyboru środka dowodowego, poprzez który miałoby dochodzić do ustalania istnienia przesłanek wydania decyzji o cofnięciu rejestracji automatu do gier z powodu nie spełniania warunków określonych w ustawie. Ponownie rozpatrując sprawę, Sąd pierwszej instancji zobowiązany będzie uwzględnić przedstawione powyżej argumenty i formułowaną na ich podstawie ocenę prawną odnośnie do prawnego waloru i znaczenia dowodu z badania kontrolnego (sprawdzającego) jednostki badającej w postępowaniu prowadzonym w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier. W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 w związku z art. 203 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.