II GSK 2250/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz (spr.) Sędziowie NSA Jan Bała Gabriela Jyż Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 3 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej O. Spółki z o.o. w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 21 grudnia 2012 r. sygn. akt III SA/Gl 1713/12 w sprawie ze skargi O. Spółki z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od O. Spółki z o.o. w R. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w K. kwotę 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonym wyrokiem z dnia 21 grudnia 2012 r. sygn. akt III SA/Gl 1713/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. oddalił skargę O. Sp. z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...] w sprawie umorzenia postępowania w przedmiocie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że decyzją z dnia [...] lipca 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję własną umarzającą postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Jako podstawę prawną decyzji powołano art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 - zwanej dalej "u.g.h."), który stanowi, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. W uzasadnieniu decyzji organ podał, że przepisy ustawy o grach hazardowych z 2009 r. stanowiące podstawę rozstrzygnięcia nie zostały uchylone lub zmienione, a zatem w okresie ich obowiązywania stanowią legalne przepisy prawa. Spółka zaskarżyła powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. który, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a.", oddalił skargę. W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji stwierdził, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. akt C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE uzależnił uznanie przepisów przejściowych u.g.h. za podlegające notyfikacji, od ustaleń sądu krajowego, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Powyższe dowodzi, że uznanie danego przepisu za techniczny nie przesądza jeszcze o obowiązku jego notyfikacji, gdyż dyrektywa 98/34/WE przewiduje zwolnienia z tego obowiązku w art. 10 i art. 9 ust. 7. Zdaniem Sądu I instancji, wyrok TSUE choć ma znaczenie generalne, co do charakteru kwestionowanych przepisów, nie wyklucza jednak uznania przez sąd krajowy tych przepisów za zwolnione z obowiązku notyfikacji z racji celu ich wydania. Wprowadzone zakazy realizują bowiem cele prospołeczne – ochronę przed uzależnieniami, ochronę nieletnich i walkę z szarą strefą. Wprowadzone regulacje nie skutkują wprowadzeniem całkowitego zakazu prowadzenia gier hazardowych. Ustawa o grach hazardowych nie odbiera przedsiębiorcom posiadającym zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych możliwości dalszego jej prowadzenia (do daty wygaśnięcia zezwolenia). Zakazuje jedynie zmiany lokalizacji punktów gier, której nie przewidywała również poprzednia regulacja. Sąd I instancji stwierdził, że zastosowane przez organ przepisy u.g.h., w tym art. 129 ust. 2, nie podlegały notyfikacji. Dyrektywy nr 98/34 nie stosuje się bowiem do tych środków, które państwa członkowskie uznają za niezbędne, na mocy Traktatu, dla ochrony osób, a w szczególności pracowników, podczas stosowania produktów, pod warunkiem że środki pozostają bez warunków na produkt (art. 1 pkt 12). O. Sp. z o.o. zaskarżyła wyrok WSA w G. z dnia 21 grudnia 2012 r. sygn. akt III SA/Gl 1713/12 w całości skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Skarżąca zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisów prawa materialnego to jest.: 1. art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1-3 Konstytucji w zw. z art. 2 aktu dotyczącego warunków przystąpienia Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej oraz wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., poprzez zastosowanie przepisu art. 129 ust. 2, w zw. z przepisem art. 118 u.g.h., jako przepisu bezskutecznego, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej w sytuacji, gdy brak takiej notyfikacji pozbawia ten przepis mocy wiążącej; jak również poprzez zastosowanie przepisów u.g.h. pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji tej ustawy do Komisji Europejskiej; 2. art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, poprzez dokonanie w sprawie ustaleń niezgodnie z sentencją wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. i w konsekwencji uznanie, że przepisy u.g.h. nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 i nie wymagają notyfikacji, pomimo ustalenia przez Sąd, że miały one istotny wpływ na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych; 3. art. 2 i art. 61 Konstytucji poprzez jego niezastosowanie skutkujące oddaleniem skargi na decyzję naruszającą zasadę zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej; 4. art. 7 Konstytucji w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji poprzez jego niezastosowanie skutkujące oddaleniem skargi na decyzję naruszającą zasadę legalizmu. Ponadto skarżąca postawiła zarzut naruszenia prawa procesowego, które miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, to jest: 1. art. 133 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 120, 121 § 1, 122, 187 § 1 Ordynacji podatkowej stosowanej w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, skutkujący przyjęciem, że ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) zawierała, w przeciwieństwie do pierwotnej wersji u.g.h., normy i przepisy techniczne, które w związku z tym zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, podczas gdy przepisy te w znakomitej większości modyfikują tylko, przyjęte już w samej ustawie o grach hazardowych, rozwiązania prawne; 2. art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 187 i art. 191 Ordynacji podatkowej stosowanej w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie i niedokonanie kompleksowej i dogłębnej analizy stanu prawnego sprawy, a także całego materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy; 3. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie i niewyjaśnienie istotnych elementów będących podstawą wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, tj. niewyjaśnienie kwestii wyłączenia u.g.h. z obowiązku notyfikacji, niewyjaśnienie przyczyn uznania przepisów nowelizacji ustawy o grach hazardowych za przepisy techniczne, wymagające notyfikacji, w szczególności niewyjaśnienie różnicy pomiędzy treścią przepisów z nowelizacji a treścią ich pierwotnego brzmienia, pozwalającej na uznanie przepisów nowelizacji za techniczne w przeciwieństwie do przepisów u.g.h. w brzmieniu z dnia 19 listopada 2009 r.; 4. art. 3 § 1 p.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej stosowanej w zw. z art. 8 u.g.h., poprzez jego niezastosowanie skutkujące niewyeliminowaniem zaskarżonym wyrokiem z obrotu prawnego decyzji wydanych wobec nierozważonego w sposób wyczerpujący materiału dowodowego; 5. art. 3 § 1 p.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a., art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej stosowanej w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez jego niezastosowanie skutkujące nieuchyleniem skarżonym wyrokiem decyzji obu instancji i bezpodstawne przyjęcie, że nie podlegają one uchyleniu, pomimo iż zostały wydane z rażącym naruszeniem prawa; 6. art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie skutkujące tym, iż Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej oddalił skargę, gdy tymczasem winien był, sprawując kontrolę legalności, zastosować środek określony w ustawie i uchylić zaskarżoną decyzję na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca podkreśliła, że Sąd powołał odmienne, niż wymienione w sentencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. przesłanki świadczące o obowiązku notyfikacji przepisów technicznych. Zdaniem skarżącej, w powyższym wyroku Trybunał przesądził, że przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gier, a także wydawania zezwoleń nowych lub ich przedłużania (w tym zatem art. 135, art. 129 oraz art. 138 u.g.h.) — należy do “przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Skoro z wyroku TSUE wynika, że "artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie “przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", to ustalenie przez WSA w G. zaistnienia przesłanki wprowadzenia przez przepisy ustawy hazardowej warunków nie tyle mogących mieć wpływ na sprzedaż produktów, lecz rzeczywiście mających bardzo istotny wpływ na sprzedaż produktów, stanowi o tym, zgodnie z interpretacją TSUE, że przepisy ustawy hazardowej są przepisami technicznymi, w związku z czym powinny być notyfikowane do Komisji Europejskiej. Skarżąca uznała ponadto, że kwestia uprawnień państwa członkowskiego do ograniczania pewnych sektorów działalności gospodarczej nie powinna być przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zarzuty skargi kasacyjnej nie są uzasadnione, a zatem skarga nie może być uwzględniona. Sąd I instancji oddalił skargę na decyzję organu wydaną na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w sprawie umorzenia postępowania z wniosku o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach i niskich wygranych. Przyjął, że w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni przepis art. 129 ust. 2 ustawy może być uznany przez sąd krajowy za przepis nietechniczny, niewymagający notyfikacji. Na tej podstawie Sąd uznał, że zastosowany w sprawie przepis art. 129 ust. 2 nie wymagał notyfikacji. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego ta teza Sądu I instancji jest prawidłowa, chociaż nie można podzielić argumentów Sądu podanych na jej uzasadnienie. Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie na temat charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, uznając je za przepisy nietechniczne, nie wymagające notyfikacji (np. wyrok z dnia 21 października 2015 r., II GSK 1629/15). Z tych wyroków NSA wynika, że nietechnicznym charakterem przepisów ustawy o grach hazardowych przemawiają argumenty trojakiego rodzaju: 1) dotyczące istoty przepisów przejściowych, które tak jak w ustawie o grach hazardowych zapewniają zachowanie, przez pewien czas po wejściu w życie nowej ustawy, dotychczasowych korzystniejszych zasad prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Nie można im zatem przypisać skutku w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) sprzedaży automatów, ponieważ takie skutki mogą wynikać z przepisów merytorycznych ustawy, np. art. 14 ust. 1 czy art. 15 ust. 1 i 4; 2) przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i mają związek z wprowadzaną nową ustawą zmianą reglamentowania takiej działalności z zezwoleń na koncesje na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy); w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości spotkać można tezę, że przepisy dotyczące tego rodzaju ograniczeń podmiotowych działalności gospodarczej, w postaci zezwoleń i koncesji nie mają charakteru przepisów technicznych - wyrok w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. w którym Trybunał orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Wynika z tego, że nie ma technicznego charakteru art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Kierując się tym stanowiskiem, nie można przypisać technicznego charakteru przepisom przejściowym, dotyczącym tej samej materii co art. 6 ust. 1 ustawy. Po trzecie wreszcie, próbując wykazać, że przepisy przejściowe mogą w istotny sposób wpływać na sprzedaż lub właściwości automatów do gry o niskich wygranych powoływano się na dane statystyczne, wskazujące na spadek liczby automatów które będą w użyciu po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń udzielonych na podstawie "starej" ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wskazywano zatem na skutki, jakie może wywołać stosowanie przepisów merytorycznych nowej ustawy, przypisując je bezzasadnie przepisom przejściowym, które miały, jak powiedziano, na celu utrzymanie przez pewien czas dotychczasowego status quo w dziedzinie prowadzenia działalności z wykorzystaniem tego rodzaju automatów. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie to stanowisko podziela. W skardze kasacyjnej kwestionuje się przede wszystkim stanowisko Sądu I instancji co do uznania art. 129 ust. 2 za przepis nietechniczny, niewymagający notyfikacji i co tym idzie – mogący być podstawą rozstrzygnięcia administracyjnego, umarzającego postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gry na automatach o niskich wygranych. Ten główny zarzut został "rozpisany" na szereg zarzutów szczegółowych, dotyczących naruszenia prawa materialnego i prawa procesowego. Wobec niepodzielenia przez Naczelny Sąd Administracyjnego stanowiska co do tego, że art. 129 ust. 2 ma charakter techniczny, większości tych zarzutów nie można uznać za uzasadnioną. Należy dodać, że zostały one sformułowane w sposób nieodpowiedni do podnoszonych okoliczności. Ta uwaga dotyczy w szczególności zarzutów dotyczących naruszenia art. 3 § 1 czy art. 141 § 4 p.p.s.a. Dotyczą one bowiem tego, co należy do sądu administracyjnego, a nie tego jak te kompetencje i zadania sąd powinien wykonać. Jednakże trzeba przyznać, że Sąd I instancji niewłaściwie uzasadnił swoje stanowisko, że przepis art. 129 ust. 2 mógł być zastosowany w rozpatrywanej sprawie. Te uchybienia natury procesowej nie mogły mieć jednak istotnego wpływu na rozstrzygnięcie, z powodów wyżej przedstawionych. Mając to wszystko na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.).