II SA/Op 439/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Naumowicz Sędziowie Sędzia WSA Ewa Janowska (spr.) Sędzia WSA Grażyna Jeżewska Protokolant Starszy sekretarz sądowy Grażyna Stykała po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 28 grudnia 2012 r. sprawy ze skargi A Spółki z o.o. w [...] na postanowienie Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 29 czerwca 2012 r., nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1) uchyla zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 5 czerwca 2012 r., nr [...], 2) określa, że zaskarżone postanowienie nie podlega wykonaniu w całości, 3) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Opolu na rzecz skarżącej A Spółki z o.o. w [...] kwotę 100 (sto) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. A Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...] wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu skargę na postanowienie Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 29 czerwca 2012 r., nr [...], utrzymujące w mocy postanowienie z dnia 5 czerwca 2012 r. o odmowie wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zaskarżone postanowienie zapadło w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych. W dniu 10 listopada 2006 r. Dyrektor Izby Celnej w Opolu wydał decyzję nr [...], którą udzielił A Spółce z o.o. w [...] zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego. Pismem z dnia 4 maja 2012 r. Spółka wystąpiła o przedłużenie udzielonego zezwolenia. Postanowieniem z dnia 5 czerwca 2012 r., Dyrektor Izby Celnej w Opolu odmówił wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w uzasadnieniu wskazując, że obecnym stanie prawnym brak jest możliwości przedłużenia zezwolenia. W zażaleniu od ww. postanowienia A Spółka z o.o. w [...] wniosła o uchylenie postanowienia i przedłużenie zezwolenia, ewentualnie o uchylenie postanowienia i zawieszenia postępowania do czasu rozstrzygnięcia sprawy przed Europejskim Trybunałem Sprawiedliwości. Podniosła zarzut naruszenia prawa poprzez stosowanie przepisów z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które nie powinny stanowić podstawy decyzji administracyjnych, albowiem ustawa ta nie została przekazana do notyfikowania do Komisji Europejskiej, pomimo tego, że zawierała przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.). W ocenie strony, zostały naruszone przepisy Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.EU.C.10.83.47), w szczególności art. 34,36 oraz art. 49 i art. 56. Zdaniem odwołującej, naruszenie to oznacza, że nie można stosować przepisów ustawy o grach hazardowych. Rozpatrując zażalenie Dyrektor Izby Celnej w Opolu na wstępie zważył, że organy administracji publicznej, mając na uwadze zasadę praworządności wyrażoną w art. 2 Konstytucji RP oraz art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm.), działają na podstawie przepisów prawa, co oznacza stosowanie przepisów prawa obowiązujących w dniu wydawania decyzji. Zatem przedmiotową sprawę należało rozpatrzyć na podstawie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), która weszła w życie dnia 1 stycznia 2010 r., uchylając dotychczasowy akt - ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych w zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2005 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). Organ powołując się na przepis art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wyjaśnił, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast przepis szczególny, art. 138 ustawy o grach hazardowych określa, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ww. ustawy, nie mogą być przedłużane. Równocześnie organ podał, że w myśl dyspozycji art. 165a Ordynacji podatkowej, gdy żądanie, o którym mowa w art. 165, zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. Z uwagi na art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który zabrania przedłużenia zezwolenia na prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, niezasadne było w przedmiotowym przypadku wszczęcie postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia. Odnosząc się do zarzutów odwołania organ wywodził, że dyrektywa 98/34/WE została implementowana do polskiego prawa rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. Nr 65, poz. 597), zmieniającym rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfkacji norm i aktów prawnych (Dz. U. 239, poz. 2039 ze zm.), które wydane zostało na podstawie art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz. U. Nr 169, poz. 2039 ze zm.), a jej przepisy do prawa krajowego zostały wprowadzone prawidłowo. Organ przedstawił przywołane regulacje i zauważył, że co do zasady notyfikacji podlegają, akty prawne zawierające przepisy techniczne tj.: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzająca zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług, wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów. Wyjaśnił również stosowane przez przedmiotowe rozporządzenie pojęcia: "specyfikacja techniczna" oraz "usługi". Przedstawiono także pojęcie przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, dodając, że jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza art. 8 tej dyrektyw, zdaniem organu, pozwala przyjąć, że Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Państwa Członkowskie przekazują także Komisji podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowania technicznego, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Co do zasady państwo dokonujące notyfikacji zobowiązane jest do obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej na okres 3 miesięcy. Jest to konieczne, aby Komisja Europejska i inne Państwa Członkowskie mogły wyrazić opinię, czy projektowane przepisy stanowią barierę w swobodzie zakładania przedsiębiorstw, świadczenia usług czy przepływ towarów. Zgodnie z art. 12 dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez Państwo Członkowskie musi zawierać odniesienie do dyrektywy 98/34/WE. Organ zaznaczył, że kwestie związane z normalizacją tekstów prawnych zawierających normy techniczne były poruszano w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, z jego analizy wynika, iż art. 8 i 9 dyrektywy 83/198 (uchylonej przez dyrektywę 98/34/WE) należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, iż odnośne regulacje techniczne nie mogą być stosowane, a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek. Organ dowodził, że zgodnie z art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE ochronie podlega wyłącznie "usługa społeczeństwa informacyjnego", która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi: powinna być świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną, na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest jednak świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną, oznacza więc, że usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, zaś do usług, które nie są świadczone "na odległość" dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeśli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Sumując organ skonstatował, że w świetle powoływanej dyrektywy, przepisy ustawy o grach hazardowych, które określają zasady prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie są świadczone drogą elektroniczną i na odległość, nie mieszczą się w definicji "usługi", tym samym ustawa o grach hazardowych nie wymagała notyfikacji. Z uwagi zatem na brak możliwości w obecnym stanie prawnym przedłużenia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, organ utrzymał w mocy skarżone postanowienie. We wniesionej skardze A Spółka z o.o. w [...] wniosła o uchylenie postanowienia Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 4 lipca 2012 r., nr [...] i merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy na podstawie obowiązujących przepisów, tzn. na podstawie ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych i w konsekwencji o przedłużenie zezwolenia. Wniosła także o zasądzenie kosztów postępowania sądowego. Skarżonemu postanowieniu zarzuciła naruszenie prawa z uwagi na fakt, iż przepisy prawa – ustawa o grach hazardowych – nie mogą stanowić podstawy decyzji wydawanych przez organ administracji publicznej, gdyż ustawa ta nie została notyfikowana przez Komisję Europejską, pomimo tego, że zawierała przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 9834/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Zarzuciła, że ograniczenia, które wynikają z ustawy o grach hazardowych prowadzą do faktycznego zaniku wewnątrzwspólnotowego obrotu tymi automatami z udziałem polskich przedsiębiorców. Argumentowała, że ustawa o grach hazardowych ustanowiła zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry, który w sposób znaczący ogranicza swobodny przepływ towarów, w następstwie czego doszło do naruszenia art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE). Przywołując wyrok Trybunału Sprawiedliwości wydany w dniu 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-214/11, C-213/11, C-217/11, wywodziła, że ustawa o grach hazardowych została wydana w sposób niezgodny z unijnym prawem. Podkreśliła, że skoro przepisy ustawy o grach hazardowych zmierzają do częściowego zakazu wykonywania usługi przy użyciu automatów do gier o niskich wygranych - w miejscach innych niż kasyna - to może to być uznane za ograniczenie swobody przepływu towarów w rozumieniu art. 34 TFUE, równoważne z zakazem przywozu. Skarżąca podała, że w dużej mierze działalność swą opiera na wykorzystywaniu automatów i oprogramowaniach nabywanych na rynku wspólnotowym, zaś wskutek regulacji dokonanych ustawą o grach hazardowych doszło do istotnego ograniczenia rynku gier na automatach o niskich wygranych, a co za tym idzie także i samego rynku tych automatów. Dlatego rozstrzygnięcia wymaga kwestia, czy art. 1 ust. 11 Dyrektywy 98/34/WE, w takim zakresie, w jakim stanowi o zakazie przywozu powinien być rozumiany w ten sposób, że dotyczy również tego rodzaju ograniczeń, jak zastosowano w ustawie wobec omawianych automatów. Skarżąca zwróciła uwagę na stanowisko Trybunału Sprawiedliwości, wyrażone w przywołanym wyroku, że ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza salonem gry, stanowią "potencjalne przepisy techniczne" w rozumieniu cytowanego przepisu, w związku z tym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, ponownie przedstawiając argumentację zaprezentowaną w zaskarżonym postanowieniu. Nie zgodził się z poglądem, że przepisy zamieszczone w art. 129 ust. 2 i art. 139 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. Organ wskazał również, że organy administracji publicznej zobowiązane są do stosowania przepisów prawa, do czasu aż Trybunał Konstytucyjny uzna je za niezgodne z Konstytucją, a ustawa o grach hazardowych weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. i jest obowiązującym aktem prawnym, wobec czego Dyrektor Izby Celnej jest zobowiązany do jej stosowania zgodnie z art. 7 Konstytucji RP i art. 20 Ordynacji podatkowej. Organ nie jest natomiast uprawniony do oceny spójności prawa wspólnotowego z prawem krajowym, ani interpretowania norm zawartych w Traktacie i funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Organ I instancji orzekający w tej sprawie, stosując obowiązujące przepisy ocenił, że brak jest podstaw do rozstrzygnięcia zgodnego z wnioskiem Spółki. Tym samym nie został naruszony art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: W ocenie Sądu skarga A Sp. z o.o. z siedzibą w [...] zasługuje na uwzględnienie. Należy zauważyć, że Sąd orzeka na podstawie akt sprawy, myśl art. 133 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej jako: "P.p.s.a.", nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z art. 134 § 1 P.p.s.a. Jak wynika z akt niniejszej sprawy Spółka pismem z dnia 4 maja 2012 r. złożyła wniosek do Dyrektora Izby Skarbowej w Opolu o przedłużenie zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w Opolu z dnia 10 listopada 2006 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego. Wystąpiła więc z wnioskiem pod rządami ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej – u.g.h.), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. i zastąpiła dotychczasową regulacje w tym przedmiocie - ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych (Dz U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.). Zarówno więc zaskarżone postanowienie, jak i poprzedzające postanowienie Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 5 czerwca 2012 r., zostały wydane już w czasie obowiązywania nowej ustawy - ustawy o grach hazardowych. W myśl art. 118 u.g.h. do postępowań wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia jej w życie tej ustawy, tj. dniem 1 stycznia 2010 r., stosuje się przepisy tej ustawy, o ile ta ustawa nie stanowi inaczej. W art. 129 u.g.h. wskazano, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono. Z kolei art. 138 ust. 1 u.g.h. wskazuje, że pozwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach nie mogą być przedłużane. Organ stosując się do tak sformułowanych przepisów intertemporalnych wydał zaskarżone postanowienia, opierając się o art. 165a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.). Bowiem w myśl dyspozycji zawartej w przywołanym przepisie, gdy żądanie zostało wniesione przez osobę niebędąca stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. Jednakże wskutek wniosków WSA w Gdańsku o wydanie przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (w skrócie: TSUE) w trybie prejudycjalnym orzeczeń, co do wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE L 204, s. 37 z późn. zm.), dalej jako: "dyrektywa 98/34/WE", Trybunał ten wydał w dniu 19 lipca 2012 r. wyrok w sprawie C-213/11 obejmującej połączone sprawy: C-213/11, C-214/11, C-217/11. W sprawie C-214/11 (polska sygnatura III SA/Gd 352/10) pytanie prejudycjalne brzmiało: "Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy [98/34] powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust.1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych?". Rozpoznając łącznie wszystkie trzy wnioski, TSUE stwierdził, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE zawiera następującą definicję "przepisów technicznych": "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: - przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, - dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, - specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Obejmuje to przepisy techniczne nałożone przez organy wyznaczone przez Państwa Członkowskie oraz znajdujące się w wykazie sporządzonym przez Komisję przed 5 sierpnia 1999 r. w ramach Komitetu określonego w art. 5. Taka sama procedura stosowana jest przy wprowadzaniu zmian do tego wykazu". Opierając się na powyższej definicji przepisów technicznych, TSUE stwierdził, że przepisy rozpatrywane w sprawach przez WSA w Gdańsku dotyczą automatów do gier o niskich wygranych w rozumieniu art. 1 pkt 1 dyrektywy 98/34/WE. Zatem przedmiotem postępowań przed sądem krajowym nie są zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 pkt 2 i 5 dyrektywy 98/34/WE (pkt 27 wyroku). Z kolei rozważając, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych dotyczące przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych można zaliczyć do kategorii "specyfikacji technicznych", TSUE argumentował, że nie odnoszą się one ani do automatów do gier o niskich wygranych, ani do ich opakowania, a więc nie określają żadnej ich cechy i tym samym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 28-30 wyroku). Analizując następnie, czy omawiane przepisy krajowe należą do kolejnej kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania, TSUE zauważył, że chociaż uregulowania te przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Skoro przepis ten pozwala na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a więc i na dalsze użytkowanie tych automatów po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, to w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 31-43 wyroku). Oceniając zaś czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych można zaliczyć do kategorii "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE (czyli ustanawiają "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu), TSUE stwierdził, że uregulowania te nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35, 36 wyroku). W tej sytuacji sąd krajowy winien ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Winien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 37-39 wyroku). Mając na uwadze powyższe zalecenia TSUE, zdaniem składu orzekającego, przesądzenie czy przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (ograniczone do zakresu innych wymagań), co oznaczałoby, że ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, może nastąpić po przeprowadzeniu ustaleń faktycznych, obejmujących m.in. porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących automatów do gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym, ustalenie możliwości zaprogramowania albo przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, ustalenie wpływu gier na automatach na uzależnienie graczy, także w kontekście zwiększania wygranych na automatach według nowych uregulowań. Ustalenia te umożliwią dopiero rozstrzygnięcie czy omawiane przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a w konsekwencji czy mają charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Ewentualne ustalenie, że omawiane regulacje miały charakter techniczny i wobec tego, że nie zostały notyfikowane Komisji, spowoduje, iż nie będzie można się powoływać na nie wobec jednostek (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości WE z dnia 8 listopada 2007 r., sygn. akt C-20/05, LEX nr 326053). Na kwestię tę zwrócił uwagę WSA w Gdańsku w postanowieniu z dnia z dnia 16 listopada 2010 r., sygn. akt III SA/Gd 262/10 (opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl), podnosząc, iż skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powoływać się w postępowaniu w stosunku do jednostek (tak też Trybunał Sprawiedliwości WE w wyroku z dnia 8 września 2005 r., sygn. akt C-303/04 w sprawie Lidl Italia Srl v. Comune di Stradella, LEX nr 225727 i wyroku z dnia 26 września 2000 r., sygn. akt C-443/98 w sprawie Unilever Italia SpA v. Central Food SpA, LEX nr 82986). Należy zauważyć, że wojewódzki sąd administracyjny, zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, z późn. zm.) sprawuje wymiar sprawiedliwości m.in. przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Kontrola ta realizowana jest w wymiarze odnoszącym się do: oceny zgodności rozstrzygnięcia z prawem materialnym, dochowania wymaganej procedury oraz respektowania reguł kompetencji. Następuje więc przy uwzględnieniu kryterium zgodności z prawem. Operując metodyką kontroli wykładni prawa w odniesieniu do stanowiącego przedmiot kontroli zaskarżonego aktu, sąd administracyjny bada (ocenia) jego legalność w zakresie odnoszącym się do kompetencyjno - proceduralnych podstaw działania organu administracji podejmującego rozstrzygnięcie w indywidualnej sprawie oraz materialnoprawnych podstaw jego wydania, kontrolując prawidłowość ich wykładni oraz prawidłowość ich zastosowania (por. wyrok NSA z dnia 16 lutego 2012 r., sygn. akt II GSK 217/11, LEX nr 1137919 oraz powołane tamże orzecznictwo i doktryna). Oznacza to, że sprawowanie kontroli oznacza pewnego rodzaju wtórność działań sądu wobec działań organów administracji. Rola sądu administracyjnego sprowadza się do badania (korygowania) działania lub zaniechania organów administracji publicznej, a nie zastępowania ich w załatwianiu spraw przez wydawanie końcowego rozstrzygnięcia w sprawie. Sąd administracyjny ocenia zgodność z prawem zaskarżonego aktu organu administracji publicznej, nie zastępuje go w czynnościach. Sąd ten jest w zasadzie sądem kasacyjnym, orzekającym o zgodności albo niezgodności z prawem aktu lub czynności organu administracyjnego. Gdyby zaistniała potrzeba dokonania ustaleń służących merytorycznemu rozstrzygnięciu, sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego do uzupełnienia. W orzecznictwie został przyjęty pogląd, że jeżeli zachodzi potrzeba dokonania ustaleń, które mają służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu, Sąd powinien uchylić zaskarżony akt i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego, które organ ten powinien uzupełnić (tak M. Masternak – Kubiak, Komentarz do art. 1 ustawy – Prawo o ustroju sądów administracyjnych, LEX). Wobec tego, skoro prawa lub obowiązki jednostek są przedmiotem rozstrzygania przez organy administracji publicznej, to już na tych organach spoczywa obowiązek zastosowania właściwych przepisów. Sąd zauważa, że organ wydając zaskarżone decyzje nie dokonał ustaleń w zakresie, o którym mowa w treści wyroku TSUE w jego punktach 37 - 39. Przedstawienie przez organ własnej argumentacji co do wytycznych TSUE zawartych w omawianym orzeczeniu na etapie postępowania sądowoadwministracyjnego, (w odpowiedzi na skargę) nie może być uznane za wypełnienie zaleceń TSUE. Są to bowiem ustalenia, które przesądzą, jakie przepisy materialne zostaną zastosowane. Zatem organ powinien poczynić stosowne ustalenia, z uwzględnieniem stanowiska zainteresowanego, a Spółka musi mieć zagwarantowane prawo zajęcia stanowiska w dwuinstancyjnym trybie administracyjnym, w którym sprawa jest rozstrzygana. Podobne stanowisko zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (wyrok WSA w Warszawie z dnia 8 listopada 2012 r. sygn. akt VI SA/Wa 1813/12 (opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl) i skład orzekający w niniejszej sprawie pogląd ten w pełni podziela. W konsekwencji należy uznać, że są to ustalenia mające istotny wpływ na wynik sprawy, co powoduje konieczność uchylenia zaskarżonych postanowień na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) P.p.s.a oraz przekazania sprawy do ponownego rozpoznania ze wskazówkami zawartymi w punktach 35 do 39 wyroku TSUE. W tym stanie rzeczy Sąd uchylił zaskarżone postanowienia i stwierdził, że z mocy art. 152 P.p.s.a. nie podlegają one wykonaniu, a o kosztach orzekł na mocy art. 200 i art. 205 P.p.s.a.