II SA/Op 551/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Teresa Cisyk Sędziowie Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik Sędzia WSA Daria Sachanbińska (spr.) Protokolant St. sekretarz sądowy Joanna Szyndrowska po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 28 grudnia 2012 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 28 czerwca 2010 r., nr [...] w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 11 lutego 2010 r., nr [...], 2) określa, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości, 3) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Opolu na rzecz skarżącej A Sp. z o.o. z siedzibą w [...] kwotę 757 (siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Decyzją z 11 lutego 2010 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w Opolu, działając na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 8, art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm. - zwana dalej także ustawą lub ustawą o grach hazardowych), umorzył postępowanie wszczęte na wniosek A Sp. z o.o. z siedzibą w [...] w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ podał, że pismem z 15 stycznia 2009 r. (uzupełnionym kolejnym pismami) w/w Spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej w Opolu z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego. Sprawa zgodnie z właściwością została przekazana celem rozpoznania Dyrektorowi Izby Celnej w Opolu. W piśmie z 21 grudnia 2009 r. Spółka przedstawiła ostateczną listę 64 proponowanych lokalizacji działalności oraz listę 112 punktów, z których rezygnuje. Dalej organ wskazał, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i wedle jej art. 129 ust. 2, postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Tym samym organ był zobligowany do zastosowania w/w przepisu i do umorzenia postępowania wszczętego na wniosek strony z 15 stycznia 2009 r. A Sp. z o.o. z siedzibą w [...], reprezentowana przez pełnomocnika, złożyła odwołanie od powyższej decyzji, wnosząc o jej uchylenie. Uznała, że kwestionowane rozstrzygnięcie oparto na akcie prawnym (m.in. art. 8 i art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych), którego stosowania należało odmówić. Domagała się podjęcia orzeczenia co do istoty sprawy przez udzielenie Spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, zgodnie z wnioskiem. Alternatywnie wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do jej ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Przedstawione zarzuty dotyczyły naruszenia: - fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony, zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwany "Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej" (TFUE), tj. jego art. art. 34, 49, 56, w związku z zasadą pierwszeństwa, bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego, - konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego, w której mieszczą się zasady szczegółowe, określone w następujących przepisach Konstytucji RP: art. 2 (zasada ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych), art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 (zasada proporcjonalności sensu stricte), art. 2 i 61 (zasada zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej), art. 7 w zw. z art. 123 ust. 1 (zasada legalizmu) oraz art. 2 (zasada przyzwoitej legislacji). Uzasadniając swoje stanowisko Spółka przypomniała o obowiązku przestrzegania zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego, wynikającej z orzecznictwa ETS, w tym głównie z wyroku z dnia 15 lipca 1964 r. (sygn. C-6/64), a także zasady bezpośredniego skutku prawa unijnego, co oznacza, że normy prawa wspólnotowego stają się częścią porządku prawnego Państwa Członkowskiego z chwilą ich wejścia w życie. W konsekwencji, sądy oraz organy administracji winny stosować normy wspólnotowe, zaś przepis krajowy sprzeczny z tymi normami przestaje znajdować zastosowanie w zakresie, w jakim jest z nimi sprzeczny. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie o sygn. C-106/77. W ocenie Spółki, ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jest sprzeczna z zasadą swobody przepływu towarów (art. 34 TFUE), zasadą przedsiębiorczości (art. 49 TFUE) oraz swobody świadczenia usług (art. 56 TFUE). Do naruszenia tych zasad dochodzi także wówczas, gdy prawo krajowe - nawet w sposób pośredni - faktycznie ogranicza te zasady, a jednocześnie możliwość ich jednolitego stosowania we wszystkich państwach członkowskich. Dalej Spółka podkreśliła, że odmowa zastosowania prawa krajowego w rozważanym przypadku przysługuje także organom administracji państwowej, które są do takiego działania zobowiązane. Odnośnie zarzucanej delegalizacji automatów przez sporną ustawę wskazano na tezę 41 i 42 wyroku Trybunału z dnia 26 października 2006 r. w sprawie o sygn. C-65/05. Co do zarzutów dotyczących norm konstytucyjnych podniesiono, że naruszenia zasady prawidłowej legislacji należy upatrywać w braku rzeczowej i merytorycznej konsultacji publicznej projektu komentowanej ustawy oraz niezastosowania szczególnej procedury w zakresie nowelizacji kodeksów. Powyższe uniemożliwiło - dla ochrony interesu publicznego - zastosowanie innych skutecznych środków, w miejsce całkowitej delegalizacji przedmiotowej aktywności gospodarczej. Ponadto, Polska nie wykonała obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej aktu prawnego zawierającego przepisy techniczne. Obowiązek ten wprowadziła dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., implementowana do krajowego porządku prawnego, w celu ustrzeżenia państw członkowskich przed wprowadzeniem przepisów technicznych naruszających w sposób arbitralny generalne zasady rynku wewnętrznego, a jednocześnie stanowiące fundamentalne zasady Unii Europejskiej. W wyniku rozpatrzenia odwołania, Dyrektor Izby Celnej w Opolu, działając jako organ II instancji, decyzją z 28 czerwca 2010 r., nr [...], utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. W podstawie prawnej decyzji organ wskazał m. in. art. 207 § 1 i art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej oraz art. 8, art. 129 ust. 2 ustawy. Po przedstawieniu stanu fatycznego sprawy organ przytoczył przepisy mające zastosowanie w sprawie i stwierdził, że art. 129 ust. 2 ustawy nie przyznaje organom podatkowym uprawnienia do uznaniowości w zakresie trybu zakończenia postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W myśl powyższego przepisu organ ma obowiązek umorzenia postępowania wszczętego na wniosek strony i niezakończonego przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Dalej organ wywiódł, że skoro postępowanie o udzielenie przedmiotowego zezwolenia nie zostało zakończone przed dniem 1 stycznia 2010 r., to postępowanie należało umorzyć, co nakazuje wprost przepis art. 129 ust. 2 ustawy. Odnosząc się do zarzutów odwołania organ podniósł, że ustawa o grach hazardowych stanowi powszechnie obowiązujące prawo, do którego przestrzegania i stosowania obowiązane są wszelkie instytucje i organy państwowe. Ponadto, w ocenie organu, przepisy tej ustawy nie są przepisami technicznymi z punktu widzenia dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L. 98.204.37 ze zm. - zwana dalej dyrektywą 98/34/WE) oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów pranych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039). Nie można bowiem uznać, że zawierają one w swoim zakresie "specyfikacje techniczne" oraz "inne wymagania". Nie można również stwierdzić, że urządzanie gier na automatach o niskich wygranych jest usługą zaliczaną do usług społeczeństwa informacyjnego, gdyż nie jest usługą świadczoną na odległość lub drogą elektroniczną. Reasumując, organ stwierdził, że ustawa o grach hazardowych nie narusza przepisów wspólnotowych, a zwłaszcza norm wynikających z traktatów założycielskich UE, w sposób, który powodowałby kolizję uniemożliwiającą jej zastosowanie. W skardze na powyższą decyzję pełnomocnik-A Sp. z o.o. z siedzibą w [...] wniósł o uchylenie obu wydanych w sprawie decyzji. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu postawił zarzut naruszenia przepisów procedury prawotwórczej, co polegało na pominięciu obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej. Dalsze zarzuty stanowiły powtórzenie zarzutów zgłoszonych już w odwołaniu. Ponadto, na wypadek wątpliwości co do podnoszonego zarzutu naruszenia prawa UE, pełnomocnik wniósł o wystąpienie przez Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwanego dalej także Trybunałem lub TSUE) z pytaniem prejudycjalnym w zakresie: obowiązku notyfikacji ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, skutków uchybienia temu obowiązkowi, zakresu obowiązków organów administracji co do badania procesu legislacyjnego pod kątem zgodności z zasadami i przepisami prawa UE oraz sposobu zachowania w przypadku stwierdzenia naruszeń, a także dokonania interpretacji zasady wynikającej z art. 34, art. 56 i art. 49 TFUE, w celu ustalenia, czy całkowity zakaz urządzania gier na wszelkich automatach (w rozumieniu art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy) poza kasynami gry (w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy), wyrażony w art. 6 ust. 1, art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy, stanowi - odpowiednio - środek o skutku równoważnym z ograniczeniem ilościowym, ograniczający swobodny przepływ towarów pomiędzy państwami członkowskimi, a ponadto, czy zakaz ten ogranicza swobodny przepływ usług oraz ogranicza swobodę przedsiębiorczości wewnątrz UE. Poza tym, w skardze pod rozwagę Sądu poddano konieczność wystąpienia z pytaniem prawnym co do zgodności kwestionowanej ustawy z Konstytucją RP oraz wniesiono o zwrot kosztów. Odwołując się do znaczenia i charakteru wspólnego rynku UE, rządzących nim zasad oraz obowiązków Państw Członkowskich, pełnomocnik Spółki dowodził konieczności tworzenia jak najmniej dotkliwych regulacji wewnętrznych, opartych m.in. na zasadzie proporcjonalności. Powołując się na orzecznictwo Trybunału, zwracał uwagę na wagę zasady swobody wewnątrzwspólnotowego przepływu towarów, wskazał na sposób rozumienia przeszkód o skutku równoważnym oraz dwa sposoby ich eliminacji: sądowy i ustawodawczy. Przypomniał, że w zakresie norm, reguł czy innych specyfikacji technicznych odnośnie towarów obowiązują definicje zawarte w dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Definicje te są stosunkowo otwarte i mają szeroki zakres zastosowania, dlatego należy czytać je z uwzględnieniem celów dyrektywy, sprecyzowanych m.in. w orzeczeniu z dnia 20 marca 1997 r. (C - 13/96), gdzie odniesiono się również do obowiązku przestrzegania procedury notyfikacji, postrzeganej jako system ułatwiający funkcjonowanie wspólnego rynku. Z kolei, naruszenie tego obowiązku powoduje bezskuteczność przepisów technicznych, a w konsekwencji skutkować powinien odmową ich zastosowania w stosunku do jednostek. W realiach przedmiotowej sprawy, zdaniem pełnomocnika Spółki, należy powołać się - jeśli chodzi o kwalifikację przepisów ustawy o grach hazardowych - na orzeczenie z dnia 26 października 2006 r. (C-85/05). Następnie, oceniając możliwość zastosowania odstępstw w obowiązku przestrzegania swobody przepływu towarów, zwłaszcza w kontekście orzecznictwa Trybunału, zwrócono uwagę na wyjątkowość tego rodzaju sytuacji oraz proporcjonalność stosowanych sankcji. W tym zakresie w pełni zgodzono się z wywodami powołanego już orzeczenia C-85/05. W podsumowaniu swych wywodów Spółka, przywołując odpowiednie orzecznictwo Trybunału oraz opinie prawne, jeszcze raz wskazała na prymat prawa UE nad prawem krajowym oraz prawo podmiotu powołania się przed organami i sądami krajowymi na sprzeczność działań administracji z prawem UE, w szczególności opartych o ustawę, co do której złamano - jak powszechnie podnosi się - obowiązek notyfikacyjny, skutkiem czego nie można orzekać na podstawie takiego aktu w postępowaniu administracyjnym, a nawet karnym. Następnie podkreślono, że Dyrektor Izby Celnej zaprezentował wadliwą ocenę charakteru norm prawnych ustawy o grach hazardowych i przyjął błędną koncepcję obowiązku działania w oparciu o przepisy krajowe. Ponadto zakwestionowano sposób sformułowania uzasadnienia decyzji organu, oparty o swobodną negację wywodów odwołania, bez wskazania podstawy prawnej głoszonych tez, z wybiórczym przywołaniem fragmentów orzecznictwa Trybunału, bez oddania ich rzeczywistej treści i sensu, co stanowi naruszenie art. 210 § 4 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej. Natomiast, odnosząc się do naruszenia norm konstytucyjnych, Spółka powtórzyła argumentację odwołania, dodatkowo wywodząc, że stanowisko o niekonstytucyjności ustawy o grach hazardowych potwierdzają opinie i ekspertyzy prawne znawców prawa konstytucyjnego, a to przemawia za skierowaniem przez Sąd pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie legalności spornej ustawy. Na koniec wyjaśniono, że wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym pozwoli na usunięcie wątpliwości w omawianym zakresie. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Opolu wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko i argumentację przedstawione w zaskarżonym rozstrzygnięciu. Na rozprawie sądowej w dniu 4 listopada 2010 r. pełnomocnik skarżącej Spółki podtrzymał skargę i argumentację w niej zawartą. Podkreślił, że art. 129 ust. 2 ustawy jest sprzeczny z art. 34 TFUE. Dodatkowo wskazał, że zostały naruszone przepisy proceduralne, a to art. 130 ust. 1 pkt 6 i art. 221 Ordynacji podatkowej. W ocenie pełnomocnika, została naruszona zasada dwuinstancyjności, co wynika z treści zaskarżonej decyzji. Pełnomocnik organu przyznał, że niewątpliwie doszło do ograniczeń na rynku hazardowym, jednakże jest to uprawnienie Państw Członkowskich. Ponadto, w jego ocenie, zaskarżone decyzje zostały wydane zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym przepisami Konstytucji RP oraz przepisami wspólnotowymi. Pełnomocnik Spółki przedłożył również pismo procesowe z 3 listopada 2010 r. stanowiące uzupełnienie skargi, w którym wskazano, że zarzuty w niej podniesione dotyczą zarówno naruszenia przepisów o charakterze proceduralnym w zakresie stanowienia prawa, jak i przepisów prawa materialnego. W obszernym uzasadnieniu pisma powtórzono argumentację dotyczącą skutków braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych oraz argumentację odnośnie potrzeby skierowania pytania prejudycjalnego, zwłaszcza w kontekście art. 144 ustawy o grach hazardowych. Skarżąca Spółka wskazała ponadto, że nie zgadza się ze stanowiskiem Ministerstwa Finansów w kwestii notyfikacji ustawy. Dalej przedstawiła argumenty świadczące o naruszeniu art. 34, 36, 49 i 56 TFUE. Natomiast, uzasadniając zarzuty dotyczące naruszenia przepisów prawa konstytucyjnego podniesiono m. in., że sprzeczność ustawy o grach hazardowych z Konstytucją polega na naruszaniu przez jej przepisy zasady zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, a także zasady proporcjonalności. Podkreślono, że niedopuszczalna jest taka zmiana prawa, która całkowicie lekceważy dotychczasowy stan prawny i nie zezwala jednostkom na dokończenie przedsięwzięć legalnie podjętych na podstawie przepisów dotychczas obowiązujących. W replice na pismo z 3 listopada 2010 r. organ podtrzymał dotychczas prezentowane stanowisko i wniósł o oddalenie skargi. Na rozprawie sądowej w dniu 28 grudnia 2010 r. Sąd nie uwzględnił wniosków pełnomocnika skarżącej Spółki w przedmiocie wystąpienia z pytaniami prejudycjalnymi do TSUE i Trybunału Konstytucyjnego. Postanowieniem z dnia 28 grudnia 2010 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zawiesił postępowanie w niniejszej sprawie do czasu zakończenia toczącej się przed TSUE sprawy dotyczącej pytań prejudycjalnych WSA w Gdańsku odnośnie notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Wyrok TSUE w sprawach połączonych: C-213/11, C-214/11 i C-217/11 zapadł 19 lipca 2012 r. Postanowieniem z dnia 12 listopada 2012 r. Sąd podjął postępowanie, a sprawa została zarejestrowana pod sygn. akt II SA/Op 551/12 (poprzednia sygn. akt II SA/Op 451/10). W piśmie procesowym z 18 grudnia 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w Opolu przedstawił dodatkowe stanowisko w sprawie, wynikające z analizy orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r. Organ podkreślił, że ustawa o grach hazardowych nie zawierała przepisów technicznych, które winny być notyfikowane przez Komisję Europejską. Takie stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych. Odnosząc się do pkt 25 w/w wyroku organ argumentował, że brak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie oznacza, że będzie możliwe dowolne prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, ponieważ obowiązują jeszcze inne przepisy tej ustawy. Oceniając natomiast charakter art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych organ wskazał, że chodzi o wykazanie istotnego wpływu tych regulacji na sprzedaż automatów oraz możliwość innego zastosowania dla automatów do gier o niskich wygranych. Organ zwrócił również uwagę na stanowisko Trybunału, który stwierdził, że art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych pozwala na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem przepisów przejściowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie przedmiotowych automatów. Organ przyznał także, że ilość automatów zostanie ograniczona, jednak wynika to celu ustawy, która ma m. in. chronić społeczeństwo przed negatywnymi skutkami hazardu. Ponadto, nie każdy wpływ na sprzedaż produktu będzie kwalifikować przepis jako "techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, chodzi bowiem o wpływ istotny. Poza tym trzeba mieć na uwadze, że część automatów ulegnie amortyzacji czy wymianie, zaś część z nich może ulec przeprogramowaniu lub będzie mogła stać się przedmiotem obrotu na rynku unijnym. Zdaniem organu, polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają także na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier. Dalej organ podał, odwołując się do stosownych danych, że w istocie nie doszło do znacznego ograniczenia obrotu automatami, bowiem ich liczba ponownie wzrosła w 2011 r. Ponadto wpływ na wielkość sprzedaży automatów do gier można przypisać cofaniu zezwoleń w związku z wykrywanymi nieprawidłowościami. Zwrócono także uwagę na przysługujące państwu prawo stworzenia ram prawnych obrotu gospodarczego, które zminimalizują niekorzystne społecznie zjawiska, oraz na możliwość innego wykorzystania przedmiotowych automatów, po ich przeprogramowaniu. Końcowo podniesiono kwestię ryzyka uzależnień od hazardu oraz dokonano analizy orzecznictwa sądowoadministracyjnego, w którym wypowiadano się w kwestii notyfikacji ustawy o grach hazardowych. Na rozprawie sądowej w dniu 28 grudnia 2012 r. pełnomocnik skarżącej Spółki podtrzymał stanowisko zawarte w skardze i wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji. Alternatywnie domagał się stwierdzenia wydania zaskarżonych aktów z naruszeniem prawa na podstawie art. 145 § 1 pkt 3 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Zaakcentował, że przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych ma charakter normy technicznej, a ocena w tej materii należy do sądu krajowego. Pełnomocnik przedłożył również, jako załącznik do protokołu rozprawy, pismo z 28 grudnia 2012 r., w którym szeroko odniesiono się do orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r. oraz stanowiska organu prezentowanego w niniejszej sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. W myśl art. 133 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej P.p.s.a., sąd orzeka na podstawie akt sprawy, przy czym zgodnie z art. 134 § 1 P.p.s.a. nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Jak wynika z akt niniejszej sprawy, A Sp. z o.o. z siedzibą w [...] pismem z 15 stycznia 2009 r. (uzupełnionym kolejnym pismami, w tym ostatnim z 21 grudnia 2009 r.) wystąpiła o udzielenie zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego. Wniosek Spółki złożony został pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). Natomiast zarówno zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca jej wydanie decyzja Dyrektora Izby Celnej w Opolu z 11 lutego 2010 r., zostały wydane już w czasie obowiązywania nowej ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., zastępując dotychczasową regulację w tym przedmiocie, tj. ustawę o grach i zakładach wzajemnych. W myśl art. 118 ustawy o grach hazardowych, do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia jej w życie, tj. dniem 1 stycznia 2010 r., stosuje się przepisy tej ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z kolei w art. 129 ust. 2 ustawy wskazano, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Organ, stosując się do tak sformułowanych przepisów intertemporalnych, wydał zaskarżone decyzje. W tym miejscu odnotowania wymaga, że po rozpoznaniu wniosków WSA w Gdańsku o wydanie przez TSUE - w trybie prejudycjalnym - orzeczeń dotyczących wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, Trybunał wydał 19 lipca 2012 r. wyrok o sygnaturze C-213/11, w połączonych sprawach: C-213/11, C-214/11, C-217/11. W jednej ze wskazanych spraw, tj. C-217/11 (polska sygnatura III SA/Gd 262/10), Sąd pytał, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych ? Odpowiadając na tak postawione pytanie TSUE stwierdził, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE stanowi, że do celów tej dyrektywy stosuje się m. in. termin "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: - przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, - dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, - specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Obejmuje to przepisy techniczne nałożone przez organy wyznaczone przez Państwa Członkowskie oraz znajdujące się w wykazie sporządzonym przez Komisję przed 5 sierpnia 1999 r. w ramach Komitetu określonego w art. 5. Taka sama procedura stosowana jest przy wprowadzaniu zmian do tego wykazu. Opierając się na tej regulacji TSUE stwierdził, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. "specyfikacje techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy. W ocenie Trybunału, przepisy rozpatrywane w sprawach przez WSA w Gdańsku dotyczą automatów do gier o niskich wygranych jako "produktów" w rozumieniu art. 1 pkt 1 dyrektywy 98/34/WE, zatem przedmiotem postępowań przed sądem krajowym nie są zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 pkt 2 i 5 dyrektywy 98/34/WE (pkt 27 wyroku). Z kolei rozważając, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych dotyczące przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych można zaliczyć do kategorii "specyfikacji technicznych", TSUE argumentował, że nie odnoszą się one ani do automatów do gier o niskich wygranych, ani do ich opakowania, a więc nie określają żadnej ich cechy i tym samym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 28-30 wyroku). Następnie Trybunał oceniał, czy omawiane przepisy krajowe należą do kolejnej kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania. W tym zakresie TSUE stwierdził, że chociaż uregulowania te przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność ta może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń, a więc przepis ten pozwala na dalsze użytkowanie automatów po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. W tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 31-34 wyroku). Natomiast w pkt 35 i 36 wyroku Trybunał orzekł, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych można zaliczyć do kategorii "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE (tj. przepisów ustanawiających warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu), gdyż nakładają one warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tej sytuacji Trybunał uznał, że sąd krajowy winien ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Winien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 37-39 wyroku). Zdaniem składu orzekającego w niniejszej sprawie, trafnie wywodził WSA w Warszawie kierując się zaleceniami TSUE, że "przesądzenie czy przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (ograniczone do zakresu innych wymagań), co oznaczałoby, że ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, może nastąpić po przeprowadzeniu ustaleń faktycznych, obejmujących m.in. porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących automatów do gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym, ustalenie możliwości zaprogramowania albo przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, ustalenie wpływu gier na automatach na uzależnienie graczy, także w kontekście zwiększania wygranych na automatach według nowych uregulowań" (wyrok z dnia 8 listopada 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 1813/12, dostępny na stronie internetowej - http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Niewątpliwie, powyższe ustalenia, jak i inne, w kierunku wskazanym przez TSUE, pozwolą rozstrzygnąć problem ewentualnego technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych w aspekcie wprowadzenia warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. W dalszej kolejności ustalenia w powyższym zakresie wpłyną na ocenę realizacji obowiązku notyfikacji spornych przepisów Komisji Europejskiej, zaś stwierdzenie takiego obowiązku w tej konkretnej sprawie spowoduje, iż nie będzie można się powoływać na nie wobec jednostek, czy w postępowaniu między jednostkami (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 8 listopada 2007 r., sygn. akt C-20/05, LEX nr 326053; postanowienie WSA w Gdańsku z dnia 16 listopada 2010 r., sygn. akt III SA/Gd 262/10, dostępne na stronie internetowej - http://orzeczenia.nsa.gov.pl; wyroki Trybunału z dnia 8 września 2005 r., sygn. akt C-303/04, LEX nr 225727 i z dnia 26 września 2000 r., sygn. akt C-443/98, LEX nr 82986). W tym miejscu odnotować przyjdzie, że stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Jak słusznie podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny, operując metodyką kontroli wykładni prawa w odniesieniu do stanowiącego przedmiot kontroli zaskarżonego aktu, sąd administracyjny bada (ocenia) jego legalność w zakresie odnoszącym się do kompetencyjno-proceduralnych podstaw działania organu administracji podejmującego rozstrzygnięcie w indywidualnej sprawie oraz materialnoprawnych podstaw jego wydania, kontrolując prawidłowość ich wykładni oraz prawidłowość ich zastosowania (tak: w wyroku z dnia 16 lutego 2012 r., sygn. akt II GSK 217/11, LEX nr 1137919). W świetle powyższego stwierdzić trzeba, że sprawowanie kontroli oznacza pewnego rodzaju wtórność działań sądu wobec działań organów administracji. Rola sądu administracyjnego sprowadza się do badania (korygowania) działania lub zaniechania organów administracji publicznej, a nie zastępowania ich w załatwianiu spraw przez wydawanie końcowego rozstrzygnięcia w sprawie. Sąd administracyjny, który jest w zasadzie sądem kasacyjnym, ocenia bowiem zgodność z prawem zaskarżonego aktu organu administracji publicznej; nie zastępuje go w czynnościach. W orzecznictwie sądowym oraz w piśmiennictwie powszechnie przyjmuje się, że w sytuacji gdy wystąpi potrzeba dokonania ustaleń służących merytorycznemu rozstrzygnięciu, sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego do uzupełnienia. Ponadto podkreślenia wymaga, że sentencja wyroku Trybunału, w zestawieniu z treścią jego uzasadnienia, pozwala przyjąć, że wyrok - co do tego, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" - odnosi się do wszystkich przepisów ustawy. Wprawdzie - na co wskazuje uzasadnienie wyroku - TSUE zdaje się powierzać ocenę charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych (techniczne/nietechniczne) sądowi krajowemu, jednakże mając na względzie obowiązującą w prawie wspólnotowym zasadę autonomii proceduralnej państw członkowskich uznać trzeba, że skoro krajowe sądy administracyjne sprawują kontrolę administracji publicznej, to merytoryczne załatwienie tych spraw należy do organów administracji publicznej. Zatem, to organy w pierwszym rzędzie winny dokonać oceny charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych mających zastosowanie w niniejszej sprawie. W konsekwencji powyższego, należy stwierdzić, że to rzeczą organów będzie dokonanie stosownych ustaleń i na ich podstawie rozstrzygnięcie sprawy - z możliwością kontroli przy zachowaniu dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego i sądowoadministracyjnego (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 września 2012 r., sygn. akt II GSK 185/12, dostępny na stronie internetowej - http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Dopiero więc wypowiedzenie się przez organ co do charakteru m. in. art. 129 ust. 2 (przepis techniczny lub nietechniczny) umożliwi Sądowi dokonanie oceny w zakresie prawidłowości wykładni i zastosowania tego przepisu w realiach rozpoznawanej sprawy. W okolicznościach sprawy organy administracji nie dokonały ustaleń, o jakich mowa w treści wyroku TSUE. Odnotować jeszcze przyjdzie, że co prawda organ odwoławczy w piśmie procesowym z 18 grudnia 2012 r., podjął próbę oceny, czy stanowiące podstawę wydanego orzeczenia przepisy stanowią przepisy techniczne, jednakże pismo to nie może konwalidować braków uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji wydanej wcześniej przez organ, a następnie zaskarżonej przez stronę, zwłaszcza że przedstawione argumenty nie wypełniają zaleceń Trybunału. Są to bowiem ustalenia, które przesądzą, jakie przepisy materialne zostaną zastosowane. Dlatego organ powinien poczynić stosowne ustalenia, z uwzględnieniem stanowiska zainteresowanego, a Spółka musi mieć zagwarantowane prawo zajęcia stanowiska w dwuinstancyjnym trybie administracyjnym, w którym sprawa jest rozstrzygana. Takie stanowisko zajął WSA w Warszawie w cyt. wyżej wyroku z dnia 8 listopada 2012 r. i skład orzekający w niniejszej sprawie pogląd ten w pełni podziela. W tym stanie rzeczy, skoro organ winien dokonać ustaleń mających istotny wpływ na wynik sprawy, to zachodzi konieczność uchylenia zaskarżonych decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. Z mocy art. 152 P.p.s.a. zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, a o kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 P.p.s.a. Natomiast wskazania do ponownego rozpoznania sprawy wynikają z powyższych rozważań Sądu.