II SA/Go 789/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ireneusz Fornalik Sędzia WSA Marek Szumilas Protokolant referent - stażysta Malwina Tomiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2012 r. sprawy ze skargi "E" Spółki z o.o. na postanowienie Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania I. uchyla zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...], II. stwierdza, że zaskarżone postanowienie nie podlega wykonaniu, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz strony skarżącej "E" Spółki z o.o. kwotę 357 (trzysta pięćdziesiąt siedem) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. W dniu 28 stycznia 2011 r. do Dyrektora Izby Celnej wpłynął wniosek "E" Spółki z o.o. z dnia [...] stycznia 2010 r. o przedłużenie, udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej decyzją nr [...] z dnia [...] czerwca 2005 roku, zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, na dalsze 6 lat. Jako podstawę prawną wniosku strona wskazywała przepis art. 36 a ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych ( tekst jednolity Dz.U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm. ) Postanowieniem z dnia [...] lutego 2011 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej odmówił wszczęcia postępowania. Organ wskazał, iż stosownie do przepisu art. 165a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa ( tekst jednolity Dz.U. z 2005 r., Nr 8 poz. 60 ze zm. ) na organie podatkowym ciąży obowiązek weryfikacji wpływających do niego wniosków w zakresie oceny, czy mogą one być podstawą wszczęcia postępowania podatkowego i dokonania odmowy jego wszczęcia w przypadku niespełniania przez wniosek wymogów formalnych. Odmawiając wszczęcia postępowania organ wskazał na treść przepisów art. 129 ust.1 i 138 ust. 1, obowiązującej od 1 stycznia 2010 r. ustawy o grach hazardowych ( Dz. U. Nr 20, poz. 1540 ze zm. ), zgodnie z którymi działalność w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu ich wygaśnięcia wg przepisów dotychczasowych, jednakże zezwolenia takie nie mogą być przedłużane. Stwierdził, że w sytuacji gdy wniosek strony dotyczy kwestii w której ustawodawca zakazał wydawania rozstrzygnięć, to postępowanie w tym zakresie nie może się toczyć, zatem obowiązany był do orzeczenia o odmowie jego wszczęcia na podstawie przepisu art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej. Po rozpoznaniu zażalenia strony, Dyrektor Izby Celnej postanowieniem z dnia [...] kwietnia nr [...], utrzymał w mocy akt organu I instancji. Organ stwierdził, iż użyte w art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej wyrażenie, iż postępowanie "nie może być wszczęte" odnosi się do sytuacji gdy wszczęciu postępowania podatkowego stoi na przeszkodzie przepis lub przepisy prawa, których wykładnia uniemożliwia prowadzenie tego postępowania i rozpatrzenie treści żądania strony w sposób merytoryczny. Chodzi zatem o taką sytuację gdy w przepisach prawa podatkowego nie istnieje podstawa do rozpatrzenia treści żądania strony tzn. gdy nie ma przepisu normującego określone zachowanie się organu wobec zgłoszonego przez stronę żądania. Podtrzymał stanowisko, iż ze względu na treść przepisów art. 129 ust.1 i 138 ust. 1, obowiązującej od 1 stycznia 2010 r., ustawy o grach hazardowych, postępowanie w zakresie objętym wnioskiem strony nie mogło się toczyć bowiem obecnie obowiązujące przepisy nie zezwalają na dokonanie wnioskowanego przedłużenia dotychczasowego zezwolenia. Odnosząc się do zarzutu zażalenia podjęcia postanowienia w oparciu o przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, sprzeczny z prawem wspólnotowym organ wskazał iż organy podatkowe nie są uprawnione do rozstrzygania zgodności przepisów prawa krajowego z przepisami Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską oraz wydanymi dyrektywami Rady. Organy te nie są też powołane do odmawiania stosowania przepisów co do których konstytucyjności żywią wątpliwości. Powołał się też na orzecznictwo sądowe wskazujące iż organy administracji publicznej nie dysponują żadnym instrumentem prawnym pozwalającym, iż odstąpić od wydania decyzji na podstawie przepisu sprzecznego z Konstytucją RP jeżeli nadal funkcjonuje on w obiegu prawnym jak też wyroki stwierdzające brak potrzeby notyfikacji ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. Za nieprawdziwy uznał twierdzenie spółki iż jej wniosek wpłynął już 30 czerwca 2009 r. w sytuacji gdy datowany był na dzień [...] stycznia 2010 r. a nadany 26 stycznia 2011 r. W skardze spółka "E" ponownie zarzuciła, iż zaskarżony akt narusza: - przepisy art. 8 i art. 9 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w związku z przepisami §§ 2 pkt 1a, 2, 3, 4, 5, 8 i 10 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2010 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji aktów prawnych; - art. 120 , 121 § 1, art., 233 § 1 pkt 2 lit. a in principio Ordynacji podatkowej; - art. 36 ust. 3 i 4 w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych; - art. 2, 7, 91 ust. 1, 2 i 3 Konstytucji w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia do Unii Europejskiej Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej; - zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ( powołanego już w zażaleniu ); poprzez oparcie zaskarżonego rozstrzygnięcia na przepisach ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, mimo iż z powodu braku ich uprzedniej notyfikacji naruszają one wskazane przepisy prawa europejskiego, Konstytucji oraz umów międzynarodowych i w konsekwencji wydanie postanowienia odmawiającego wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, - przepisy art. 121 § 1,124, 125 § 1 i 2, 139 § 1 i 2, 140 § 1 oraz art. 233 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez brak uchylenia postanowienia organu I instancji i w konsekwencji nierozpoznanie wniosku strony mimo, iż postanowienie to wydane zostało z rażącym naruszeniem przepisów dotyczących terminów załatwiania spraw. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał dotychczasowe stanowisko wyrażone w postanowieniu. Postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2011 r. postępowanie w sprawie zostało zawieszone w związku ze skierowanym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ( dalej jako: TSUE ) z pytaniem prejudycjalnym Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku w dniu 16 listopada 2010 r. w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 352/10. Ze względu na wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie ( sprawy połączone C-213/11 , C-214/11 i C-217/11 ) postępowanie w sprawie zostało podjęte w dniu [...] października 2012 r. Na rozprawie w dniu 12 grudnia 2012 r. strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska przedstawiając dodatkowe argumenty za ich trafnością. W złożonym na rozprawie piśmie procesowym z dnia [...] grudnia 2012 r. strona skarżąca zawarła analizę wyroku TSUE oraz skutków jakie wywarła na właściwości i sprzedaż ( obrót ) automatami do gier o niskich wygranych regulacja art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do rynku polskiego i do sytuacji samej skarżącej. Powoływała się też na wyroki WSA w Gdańsku z dnia 19 listopada 2012 r. ( np. III SA/Gd 502/12, III SA/Gd 516/12, III SA/Gd 557/12, III SA Gd 545/12 ) w których wyrażono pogląd o technicznym charakterze – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE oraz wytycznych TSUE - przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych i ich bezskuteczności wobec niedochowania wymogu przedstawienia ich w celu notyfikacji Komisji Europejskiej. Wniosła o przeprowadzenie dowodu z załączników do pisma procesowego obrazujących wpływ nienotyfikowanych regulacji prawnych na rynek automatami o niskich wygranych i sytuację skarżącej. Pełnomocnicy organu, argumentując za oddaleniem skargi, w szczególności podkreślali, że zakaz przedłużania zezwoleń wprowadzony przepisem art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wprawdzie utrudnia użytkowanie, ale nie ogranicza obrotu automatami o niskich wygranych, a wyrok Trybunału w szczególności akcentuje właśnie ograniczenia obrotu jako zasadniczą przesłankę do oceny charakteru technicznego przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje : Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej p.p.s.a.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Przedmiotem skargi pozostawało postanowienie Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] kwietnia 2011 r., utrzymujące w mocy postanowienie tegoż organu z dnia [...] lutego 2011 r. o odmowie wszczęcia postępowania w przedmiocie wniosku skarżącej spółki o przedłużenie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Odmowa umotywowana została przepisem art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1, obowiązującej od 1 stycznia 2010 r., ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym przepisy nie zezwalają na dokonanie wnioskowanego przedłużenia dotychczasowego zezwolenia. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy kwestią zasadniczą pozostawała ocena dopuszczalności zastosowania przez Dyrektora Izby Celnej jako podstawy prawnej odmowy wszczęcie postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych przepisu art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w kontekście zarzutu skarżącej, iż - ze względu na jego techniczny charakter - podlegał on notyfikacji, a jej brak w konsekwencji oznacza niemożność stosowania go przez organy w stosunku do podmiotów gospodarczych przez organy administracji publicznej. Ocena dopuszczalności zastosowania w sprawie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wymaga uwzględnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Wyrok wydany został w kontekście spraw na tle przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 1 i 2 – dotyczącego zezwoleń na urządzanie gier na automatach, art. 135 ust. 2 – dotyczącego zmiany tych zezwoleń i art. 138 ust. 1 – dotyczącego przedłużania zezwoleń). Wnioski Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku o orzeczenie prejudycjalne ( w sprawach III SA/Gd 261/10, III SA/Gd 262/10 i III SA/Gd 352/10 ) dotyczyły wykładni art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. (Dz. U. L 24 z 21 lipca 1998 r. str. 37) ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z dnia 21 lipca 1998 r. ze zm.). W powołanym orzeczeniu TSUE uznał, że pytania sądów krajowych w istocie dążą do ustalenia czy art. 1 pkt 11 dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami stanowią przepisy techniczne w rozumieniu wspominanego przepisu dyrektywy, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy w celu tzw. notyfikacji. Udzielając łącznie jednej odpowiedzi na przedstawione przez WSA w Gdańsku trzy pytania, TSUE orzekł, że "art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, iż przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". Kwestia technicznego charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym decydującego dla oceny legalności kontrolowanych aktów art. 138 ust.1 ustawy, stanowiła zasadniczy problem w niniejszej sprawie. Od jej bowiem rozstrzygnięcia zależała ocena możliwości powołania go przez organ jako podstawy do odmowy wszczęcia postępowania w sprawie wnioskowanego przez spółkę przedłużenia zezwolenia na kolejne 6 lat. Przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. W przypadku uznania technicznego charakteru przepisów niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi bowiem – jak wskazał TSUE w sprawach: C-194/94, C-303/04, C-433/05) istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów administracyjnych rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu oznacza w konsekwencji niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. W sentencji wyroku z dnia 19 lipca TSUE odniósł się do tych przepisów ustawy hazardowej, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry. Jednakże zastrzeżenia poczynione w pkt 24 i 25 uzasadnienia wyroku, wskazują, iż miał na względzie tylko przepisy przejściowe ustawy, które były podstawą orzekania przez organy administracji w sprawach objętych pytaniem prejudycjalnym (art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 ustawy hazardowej). Jednocześnie jednak Trybunał przypomniał, iż w wyroku z dnia 26 października 2006 r. sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji orzekł już, że przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Powołując się na ten wyrok Trybunał jednoznacznie i wprost stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy znać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Trybunał dokonując wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wyodrębnił w treści tego przepisu trzy kategorie "przepisów technicznych" tj. 1. "specyfikacje techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, 2 "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, 3) zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Z uzasadnienia wyroku wynika, że Trybunał uznał, iż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mogą bezpośrednio wpływać na obrót automatami. Na tej podstawie zakwalifikował warunkowo te przepisy do drugiej kategorii, jako "inne wymagania" stanowiące potencjalnie "przepisy techniczne", w wypadku ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż takich produktów jak automaty o niskich wygranych. Stwierdzenie przez Trybunał potencjalnej możliwości zakwalifikowania do przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, przepisów przejściowych ustawy o gh w tym przepisu art. 138 ust.1 wymaga zatem przeprowadzenia oceny ich charakteru według wskazań sformułowanych przez Trybunał. Przedmiotem oceny, zgodnej z wyrokiem Trybunału pozostawać powinno zatem to, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych wywarły kwalifikowany – "istotny" wpływ na właściwości lub sprzedaż specyficznego produktu, jakim jest automat o niskich wygranych. O tym bowiem, że wpływ taki co do zasady istnieje Trybunał Sprawiedliwości w wyroku już przesądził, a zatem do oceny pozostawała jedynie kwestia "istotności" tego wpływu. Przy dokonywaniu takich ustaleń Trybunał zalecił uwzględnienie, że wprowadzenie ograniczenia liczby miejsc w których dopuszczalne jest prowadzenie gier ( tylko kasyna ) wiąże się jednocześnie z zmniejszeniem liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane oraz czy możliwe jest ich przeprogramowanie, co mogłoby wpłynąć na ich istotne właściwości. Przeprowadzenie przez sąd administracyjny zalecanej przez Trybunał oceny, w niniejszej sprawie sprowadzającej się do kwestii technicznego charakteru przepisu art. 138 ust. 1 ustaw o grach hazardowych w rozumieniu dyrektywy 98/34 , nie wymagało prowadzenia postępowania dowodowego w zakresie wnioskowanym przez skarżącą, stąd oddalone zostały jej wnioski dowodowe. Zakres postępowania dowodowego, prowadzonego przez sądem administracyjnym, pozostaje bowiem ograniczony do przypadku wskazanego w przepisie art. 106 par. 3 ppsa. Nadto w ramach wskazanej oceny nie chodzi o okoliczności faktyczne konkretnej sprawy administracyjnej, w tym przypadku ustalania rzeczywistego wpływu zmian ustawodawczych na sytuację konkretnego podmiotu gospodarczego np. skarżącej czyli ocenę ex post skutków nowych regulacji prawnych. Okoliczności niezbędne dla dokonania wskazanej przez TSUE oceny wiążą się bowiem wprost z analizą przepisów ustawy o grach hazardowych i ustawy o grach i zakładach wzajemnych w kontekście prawdopodobnego wpływu nowych regulacji na właściwości i sprzedaż takiego produktu jak automat o niskich wygranych. Kwalifikacja przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych w kontekście ich technicznego charakteru w rozumieniu dyrektywy 98/34 pozostawać powinna bowiem w sferze wykładni prawa. Chodzi tu o wykładnię funkcjonalną, pozwalającą ustalić znaczenie przepisu prawa przy uwzględnieniu skutków jego stosowania. Prawodawca ocenę taką powinien przeprowadzić na etapie prac legislacyjnych dokonując analizy istniejącego wówczas stanu faktycznego, obowiązujących przepisów oraz możliwych do przewidzenia, potencjalnych skutków wprowadzenia nowych regulacji prawnych. Taka również musi być ocena dokonywana przez sąd w ramach sądowoadministracyjnej kontroli aktów wydanych na podstawie przepisów przejściowych nowej ustawy. Sąd, w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, w pełni podziela stanowisko zaprezentowane przez WSA w Gdańsku m.in. w sprawie III SA/Gd 514/12. Takie stanowisko znajduje również oparcie w krajowym modelu sądowej kontroli działalności administracji publicznej. Przyjęcie jako wzorca takiej kontroli miernika "legalności" uniemożliwia sądowi krajowemu nie tylko samodzielne ustalenia faktyczne (tym bardziej ex post), lecz również powołanie się na inne, niż kryterium "zgodności albo niezgodności z prawem", przesłanki. Zadaniem sądu krajowego jest jednak zapewnienie prawu wspólnotowemu pełnej efektywności. Stąd też tylko na płaszczyźnie takiej kontroli należy poszukiwać właściwego rozwiązania. To właśnie sąd administracyjny przy wykładni przepisów prawa nowego mających zastosowanie w danej sprawie, dokonuje ustalenia ich charakteru z punktu widzenia wymogów dyrektywy 98/34/WE i decyduje o ich zastosowaniu albo wyłączeniu zastosowania wobec jednostki ( vide: wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 28 grudnia 2012 r., II SA/Go 832/12 ). Także zważywszy na ustrojowe kompetencje i funkcje sądu administracyjnego jako gwaranta podstawowych praw i wolności jednostek nie zasługuje na aprobatę pogląd, iż sąd krajowy może uchylić się od oceny charakteru spornych przepisów i powierzyć to zadanie organom administracji publicznej ( vide: wyrok NSA z dnia 7 września 2012 r., II GSK 185/12, wyrok WSA w Warszawie z dnia 30 października 2012 r. VI SA/WA 1750/12, wyrok WSA w Poznaniu z dnia 7 listopada 2012 r., I SA/Po 575/12, wyrok WSA w Warszawie z dnia 31 października 2012 r. - VI SA/Wa 1812/12), że sąd krajowy może uchylić się od oceny charakteru spornych przepisów i powierzyć to zadanie organom administracyjnym, wywiedziony z zasady autonomii proceduralnej państw członków Unii Europejskiej i modelu sądownictwa administracyjnego w Polsce. Odnosząc się zatem do kwestii dokonania przez sąd administracyjny oceny technicznego charakteru przepisów przejściowych ustawy hazardowej, w tym art. 138 ust. 1, za obojętne dla jej przeprowadzenia uznać należy zdarzenia faktyczne, trendy rynkowe itd., do których doszło już po wejściu w życie przepisów nowej ustawy, skoro przedmiotem rozważań, zgodnie ze stanowiskiem TSUE, pozostawać powinno w istocie to, czy w trakcie prac legislacyjnych obowiązkiem prawodawcy tworzącego nową ustawę – ustawę o grach hazardowych, było notyfikowanie jej w całości lub w części Komisji Europejskiej. Przeprowadzając zalecaną przez TSUE ocenę podzielić należało stanowisko WSA w Gdańsku wyrażone w powołanej już sprawie III SA/Gd 514/12, iż dla jej dokonania zidentyfikować należało przede wszystkim istotne właściwości produktu, jakim jest automat do gier o niskich wygranych. Odwołać się zatem należało do przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, gdyż ustawa o grach hazardowych nie daje podstaw do wyróżnienia tego rodzaju produktu. Zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin, zaś według art. 2 ust. 2 b tej ustawy grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. W świetle tych przepisów istotne właściwości automatu do gier o niskich wygranych, jako specyficznego produktu, to uzależniony od przypadku ( losowy ) charakter gier, do których służy oraz kwotowe ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej. Operacja polegająca na przeprogramowaniu automatu do gier o niskich wygranych - prowadząc do powstania urządzenia do gry zręcznościowej w miejsce automatu do gry o niskich wygranych – eliminuje zasadniczą w tym przypadku właściwość losowości, zaś jeśli prowadzi do stworzenia automatu wysokohazardowego, likwiduje istotną właściwość w postaci ograniczeń wysokości stawek i wygranych. Uznany przez sam TSUE za przepis techniczny i nie poddany notyfikacji przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach. Ustawa ta znosi także wyodrębnienie jako odrębnej kategorii gier na automatach o niskich wygranych i ,definiując pojęcie automatu, nie ogranicza wysokości wygranych. Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych – art. 129 ust. 1, 135 ust. 2 w tym i 138 ust. 1 prowadzą zatem do stopniowego wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie gry na automatach o niskich wygranych. Uniemożliwiają one bowiem wydawanie nowych zezwoleń na prowadzenie tego rodzaju działalności, przedłużanie dotychczasowych oraz zmianę miejsca prowadzenia gry. Wszystkie wskazane przepisy tym samym instrumentem zmierzającym do uzyskania założonego celu -wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie. Przepis art. 36 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych stanowił podstawę prawną przedłużenia wygasających zezwoleń na okres kolejnych sześciu lat, co pozwalało na utrzymanie automatów w eksploatacji. Art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wprowadzając kategoryczny zakaz przedłużania zezwoleń uzyskanych pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy, sprawia, że podmioty gospodarcze, które mogłyby jeszcze potencjalnie prowadzić działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzić jej nie mogą. Natomiast dalsza eksploatacja automatów do gier o niskich wygranych wykorzystywanych do tej pory przez takie podmioty, w świetle przepisów ustawy hazardowej, wobec braku możliwości ich użytkowania w dotychczasowej formie, możliwa będzie jedynie w kasynach lub ewentualnie po dokonaniu ich przeprogramowania, jako urządzeń do gier zręcznościowych, nie podlegających ustawie o grach hazardowych. Taka zmiana, powodująca całkowitą utratę elementu losowości i możliwości zdobycia wygranych stanowi ewidentną, całkowitą zmianę właściwości produktu – będącego uprzednio automatem do gier o niskich wygranych. Co do możliwości eksploatacji ich w kasynach to zgodnie z zasadą wynikającą z art. 15 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, przy aktualnej liczbie 52 kasyn na liczbę mieszkańców 16 województw, i możliwości funkcjonowania w każdym z nich maksymalnie 70 automatów (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych) łączna ilość automatów do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swym przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów,w przypadku uruchomienia maksymalnej możliwej liczby kasyn i umieszczeniu w nich automatów – teoretycznie zakładając - wyłącznie automatów o niskich wygranych w najwyższej dopuszczalnej przepisami ilości wynosi 3 640 sztuk. Z powszechnie dostępnych na stronach internetowych danych Ministerstwa Finansów dotyczących realizacji ustawy o grach i zakładach wzajemnych ( mających charakter nie wymagających dowodzenia faktów notoryjnych ( art. 106 § 4 ppsa ) wynika, że w średnia liczba eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych w roku 2009 wynosiła 52 561 sztuk, zaś w ostatnim dniu obowiązywania tej ustawy tj. w dniu 31 grudnia 2009 r. liczba punktów w których prowadzona była działalność w postaci urządzania gier na automatach o niskich wygranych wynosiła 53 156. Dane takie jak powołane bez wątpienia znane były prawodawcy krajowemu w toku prac legislacyjnych nad prawem nowym ( ustaw o grach hazardowych ). Jak zatem słusznie zauważył WSA w Gdańsku, mając na uwadze wskazane wyżej ilości automatów faktycznie eksploatowanych i tych, które będą mogły być eksploatowane po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, których przedłużenia, zmiany oraz wydawania nowych zabraniają wymienione przepisy przejściowe - na rynku polskim będzie mogło być eksploatowanych około 7 % automatów do gier ( łącznie nisko i wysokohazardowych) w stosunku do liczby automatów o niskich wygranych użytkowanych w ostatnim okresie obowiązywania dotychczasowych przepisów. Powyższy wywód jednoznacznie wskazuje na istotny wpływ analizowanych przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych i uznanego przez Trybunał za przepis techniczny art. 14 tej ustawy, zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gier na automatach o niskich wygranych, na sprzedaż takich automatów. Wskazane okoliczności pozwalają za oczywiste uznać, iż popyt na rynku polskim na produkty o właściwościach charakterystycznych dla automatów o niskich wygranych musi bowiem ulec gwałtownemu spadkowi skoro będą one mogły znaleźć legalne zastosowanie w niewielkim ilościowo zakresie - w stosunku do sytuacji sprzed wejścia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych. Utrzymanie w legalnym użytkowaniu urządzeń o cechach automatów o niskich wygranych możliwe będzie jedynie po zmianie ich zasadniczych właściwości i przekształceniu w urządzenia do gier zręcznościowych. W świetle powyższych rozważań podzielić należy pogląd WSA w Gdańsku , że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera ona przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy. Do przepisów takich należy art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Wobec bezspornego faktu braku procedury notyfikacyjnej przepis art. 138 ust.1 ustawy stanowiący materialnoprawną podstawę odmowy wszczęcia postępowania dokonanej zaskarżonym postanowieniem, nie mógł zatem być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych ubiegających się o przedłużenie posiadanych 6 letnich zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Uwzględnienie najdalej idącego zarzutu skargi, skutkujące koniecznością wyeliminowania z obrotu kontrolowanych aktów, czyniło bezprzedmiotowym odnoszenie się do pozostałych jej zarzutów. W tym stanie sprawy, stwierdzając, że zaskarżone postanowienie i postanowienie je poprzedzające wydane zostały z naruszeniem prawa materialnego oraz procesowego, mającym wpływ na rozstrzygnięcie sprawy - Sąd uchylił je na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. a) i c ) p.p.s.a. oraz art. 135 p.p.s.a. Jeśli chodzi o wskazania co do dalszego postępowania, to zgodnie z art. 153 p.p.s.a., w razie uprawomocnienia się niniejszego wyroku organ pozostawać będzie związany wyrażoną w jego uzasadnieniu oceną prawną, w szczególności dotyczącą wyłączenia zastosowania w sprawie przepisu prawa nowego. Skutkiem uznania za przepis techniczny unormowania prowadzącego do zakazu przedłużania wydanych zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych będzie obowiązek organu pominięcia przy rozpoznawaniu wniosku o przedłużenie zezwolenia, uznanego za techniczny przepisu art. 14 i 138 ust.1, ale także przepisu art. 144 ustawy o grach hazardowych, który pozbawia mocy poprzednio obowiązującą ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych w zakresie, w jakim regulowała ona zasady i tryb przedłużania zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. Odstąpienie od zastosowania wyłącznie przepisu art. 138 ust. 1 ustawy hazardowej nie zmieniłoby bowiem sytuacji w zakresie skutków właściwych dla przepisów technicznych w świetle przedstawionych wyżej rozważań o tyle, że wobec braku w nowej ustawie o grach hazardowych przepisów prawa materialnego, pozwalających na przedłużenie tego rodzaju zezwoleń, nie byłoby możliwe merytoryczne rozpoznanie wniosku. Prowadziłoby to zaś do skutku sprzecznego z zasadą niestosowania przepisów technicznych, wydanych z pominięciem trybu obowiązkowej notyfikacji ( niemożność powoływania się na przez organy nie wobec jednostek ). Skarżąca spółka wniosek o przedłużenie zezwolenia, udzielonego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, datowany na [...] stycznia 2010 r., złożyła w dniu 26 stycznia 2011 r. Świadczy o tym po pierwsze data nadania przesyłki poleconej nr [...] oraz uwidoczniona na wniosku data wpływu do organu - 28 stycznia 2011 r. Skoro obowiązujące w dniu złożenia wniosku przepisy ustawy o grach hazardowych, mające charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, uniemożliwiły merytoryczne rozważenie zasadności jej wniosku, to ich niestosowanie w stosunku do wnioskującej spółki powinno skutkować rozpatrzeniem wniosku o przedłużenie zezwolenia w oparciu o przepisy prawa materialnego o przepisy obowiązujące poprzednio. O wstrzymaniu wykonania zaskarżonego postępowania orzeczono na podstawie art. 152 p.p.s.a., natomiast o kosztach postępowania na podstawie art. 200 i 205 § 1 i 2 i 209 p.p.s.a.