II GSK 2059/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędziowie NSA Cezary Pryca Joanna Zabłocka (spr.) Protokolant Katarzyna Domańska po rozpoznaniu w dniu 21 października 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. Spółki z o.o. w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. z dnia 6 marca 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 601/12 w sprawie ze skargi P. Spółki z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] października 2012 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach 1) uchyla zaskarżony wyrok w całości, 2) uchyla decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] października 2012 r. nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...], 3) zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz P. Spółki z o.o. w G. kwotę [...] (słownie: ...) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Votum separatum Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. wyrokiem z dnia 6 marca 2013 r. oddalił skargę P. Sp. z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] października 2012 r., nr w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry. Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia: W dniu 4 sierpnia 2011 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w lokalu "B." w B. należącym do L.B. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, w wyniku której stwierdzili w lokalu eksploatowanie automatów do gier, w tym automatu M.C. bez wymaganego zezwolenia. Strona skarżąca zawarła na czas nieokreślony umowę najmu z prowadzącym lokal i na tej podstawie umieściła tam wspomniany automat do gry. Organ I instancji, po wszczęciu postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, włączył w poczet materiału dowodowego opinię techniczną biegłego sądowego, sporządzoną do sprawy karno – skarbowej, prowadzonej w stosunku do tego samego zdarzenia oraz ocenę techniczną wykonaną na zlecenie strony. Powołany biegły sądowy, o specjalności informatyka i telekomunikacja ustalił, że urządzenie należące do skarżącej spółki, zatrzymane w toku postępowania, spełnia kryteria automatu hazardowego opisanego w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz że w badanym automacie urządzane były gry, organizowane w celach komercyjnych, w których gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gry mają charakter losowy (art. 2 ust. 5 cyt. ustawy). Organ celny I instancji ustalił, że urządzane na automacie gry były grami w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. tzn. miały charakter losowy i były prowadzone w celach komercyjnych, nie były jednak prowadzone w kasynie gry, ani w oparciu o ważne zezwolenie i na podstawie tak ustalonych okoliczności, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 90 i art. 91 ustawy o grach hazardowych, wymierzył stronie skarżącej – jako właścicielowi automatu i podmiotowi czerpiącemu z tytułu jego eksploatacji zyski, a zatem organizatorowi gry – karę pieniężną w wysokości 12 000 zł. Organ II instancji utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, stwierdzając, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych stanowi, iż urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Natomiast stosownie do przywołanej ustawy, działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Wyjaśnił, że ze zgromadzonego w sprawie materiału wynika, iż gra urządzana na automacie strony skarżącej, zatrzymanym i kontrolowanym w rozpoznawanej sprawie, miała charakter losowy i komercyjny, wobec czego spełniona została przesłanka z przepisu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, który to wniosek wynika z przeprowadzonych w sprawie dowodów, w tym oględzin i opinii biegłego sądowego. Odnosząc się do oceny technicznej przedstawionej przez stronę, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że nie miała ona wpływu na wynik sprawy, ponieważ po pierwsze, wykonana zostały niemal rok wcześniej i dotyczyła oceny stanu technicznego automatu, a nie charakteru urządzanych na nich gier, a po wtóre, płynące z niej wnioski były sprzeczne, co zdecydowało o niewielkiej wartości dowodowej dokumentu. Z jednej strony bowiem opinia dowodziła, że gra na automacie nie ma charakteru losowego, a z drugiej posługiwała się pojęciami "niskiego prawdopodobieństwa", które to pojęcie nierozerwalnie związane jest z losowością. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W., spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, zarzucając rażące naruszenie art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 235, art. 229 oraz 200a § 1-3, art. 180 § 1, art. 181, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 o.p., w zw. z art. 91 g.h., poprzez zaniechanie podjęcia przez Dyrektora Izby Celnej we W. wszelkich niezbędnych działań w celu wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania całego materiału dowodowego, co miało istotny wpływ na wynik sprawy i w efekcie doprowadziło do niewyjaśnienia kluczowych jej okoliczności, tj. oceny czy urządzenie M. umożliwia grę o charakterze losowym, czy jedynie zawierającą element losowości, oraz czy czas gry na tym urządzeniu jest stały, czyli zakresu jego funkcjonalności. Strona wskazała również na rażące naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a §2 i 3 w zw. z art. 235 o.p., w zw. z art. 91 g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 in fine w zw. z art. 55 ustawy o Służbie Celnej w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów kontroli przeprowadzonej w dniu 13 lipca 2012 r., gdy przedmiotowe materiały - dokumenty, pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych. Spółka zarzuciła rażącą obrazę przepisów art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt. 2 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.). Ponadto, strona podniosła zarzut naruszenia prawa materialnego - poprzez błędną wykładnię przepisu art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 u.g.h. poprzez przyjęcie, że gra na automacie zatrzymanym w sprawie spełnia warunki gry na automatach. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę spółki jako nieuzasadnioną. WSA stwierdził, że stan faktyczny sprawy jest w zasadzie niesporny. Strona skarżąca nie kwestionuje, że w czasie kontroli zatrzymany został należący do spółki automat służący do gier, uruchamiany na skutek wrzucania do niego środków pieniężnych. Sąd przypomniał, że zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h.), grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, a stosownie do art. 2 ust. 5 tej ustawy grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Za kwestię sporną Sąd I instancji uznał kwalifikację automatu, jako automatu do gier losowych oraz dopuszczalne tryby ustalania takiej kwalifikacji. Odnosząc się do zarzutu strony o braku kompetencji organów celnych do samodzielnego rozstrzygania o charakterze gry urządzanej na konkretnym automacie (zdaniem spółki, jedynie Minister Finansów jest organem właściwym w tym zakresie), Sąd I instancji odwołał się do art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, według którego minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, a także czy jest grą na automacie w rozumieniu ustawy i wyjaśnił, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie jej wydania inicjowane jest wówczas na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Wymogu takiego nie formułują natomiast żadne obowiązujące uregulowania. Sąd podkreślił, że to strona posiadająca wątpliwości co do charakteru urządzanego przedsięwzięcia, powinna zwrócić się w opisanym trybie do organu centralnego, czego w rozpoznanej sprawie skarżąca spółka, pomimo zgłaszania konieczności takiego rozstrzygnięcia, nie zrobiła. Sąd I instancji stwierdził, że organy celne prowadzące postępowanie miały prawo i podstawy do uznania, na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, że urządzana na zatrzymanym automacie gra, jest grą w rozumieniu przepisów u.g.h. Stwierdził, że organy prawidłowo przed wydaniem rozstrzygnięcia zebrały i rozpatrzyły materiał w postaci protokołu kontroli, protokołu z przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii biegłego. W szczególności ta właśnie opinia pozwoliła na ustalenie, ponad wszelką wątpliwość, że automat zezwala na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Organy włączyły w poczet materiału dowodowego dowody przedstawione przez stronę i szczegółowo odniosły się do nich w wydanych rozstrzygnięciach. W zaskarżonej decyzji w sposób przekonujący Dyrektor Izby Celnej przedstawił ocenę i opinię techniczną złożoną przez stronę i wyjaśnił, że odmówił jej mocy dowodowej, ponieważ opinia ta sporządzona została znacznie wcześniej niż opinia wykonana na zlecenie organów celnych, w innym celu i nie rozstrzyga o charakterze gry. Sąd I instancji zaakceptował stanowisko organu odwoławczego, iż użyte w opinii pojęcie "niskiego prawdopodobieństwa" uzyskania pożądanego wyniku gry, w istocie jest jednoznaczne z występowaniem w czasie gry elementu losowości. WSA stwierdził, że stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., stosownie do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Prawidłowo zatem karę w takiej wysokości organy celne nałożyły na stronę skarżącą. Spółka z o.o. P. zaskarżyła powyższy wyrok skargą kasacyjną wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we W. oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła: 1. Na zasadzie art. 174 ust. 2 p.p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 145 § 1 ust. 1 lit. b p.p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.p.s.a. w zw. z art. 1 §§ 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z póź. zm,, dalej p.u.s.a.) przez nieuwzględnienie skargi, pomimo naruszenia przez organ w toku postępowania podatkowego przepisów prawa, dających podstawę do wznowienia postępowania: a. W szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 123, art. 190 §§ 1 i 2, art. 192 w zw. z art. 235 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. (Dz. U. Nr 137, poz. 926 z późn. zm.) Ordynacja podatkowa (dalej "o.p.") w zw. z art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) o grach hazardowych (dalej "g.h.") poprzez całkowite pozbawienie strony ustawowego prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom, co miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, jakie to naruszenie prowadzi do obligatoryjnego wznowienia postępowania na podstawie art. 240 § 1 pkt 4 o.p., bowiem: Skutkowało niedopuszczalnym przyjęciem przez Dyrektora Izby Celnej we W. za udowodnione zasad działania urządzenia o nazwie M wynikających z opracowania sporządzonego przez biegłego R.R., gdy organ podatkowy jednocześnie pozbawił stronę prawa zadawania pytań świadkowi R.R. - mimo licznych i konsekwentnych wniosków w tym zakresie wobec zakwestionowania rzetelności, miarodajności i mocy dowodowej rzeczonego opracowania na podstawie, jakiego organ podatkowy oparł zaskarżoną decyzję, czego konsekwencją była niemożliwość wypowiedzenia się przez skarżącą odnośnie opracowania, jakie co należy podkreślić zostało sporządzone na zlecenie Naczelnika Urzędu Celnego w L., a więc organu I instancji, bez jakiegokolwiek udziału strony, który to organ, jako zlecający jego przeprowadzenie i sporządzenie miał bezpośredni wpływ - w tym na kształt i sformułowanie przedstawionych do zaopiniowania zagadnień, czego z kolei strona niniejszego postępowania została pozbawiona w całości, mimo przysługującego jej elementarnego prawa zadawania pytań świadkom. Skutkowało niewyjaśnieniem kluczowych okoliczności niniejszej sprawy: I. Funkcjonalności urządzenia o nazwie M., iż w przypadku utraty wszystkich kredytów w grze telewizyjnej, gracz nadal ma możliwość zdobywania punktów w grze zręcznościowej, aż do momentu zakończenia czasu, zaś uzyskany podczas gry chwilowy stan punktowy, zarówno w grze zręcznościowej jak i grach telewizyjnych, nie zmienia ustalonego na początku jej czasu trwania oraz wyniku końcowego - w konsekwencji czego nie może dojść do sytuacji, że pomimo posiadania jeszcze wykupionego czasu gry, nie można jej prowadzić, wobec stałości czasu i wyniku gry na urządzeniu o nazwie M. II. Funkcjonalności urządzenia o nazwie M. polegającej na tym, iż zawsze wynik gry na tym urządzeniu jest stały i z góry znany, bowiem po upływie wykupionego czasu gry, wynik nie może być inny aniżeli 0, co jest zakomunikowane na przedmiotowym urządzeniu poprzez informację o treści: "KAŻDA GRA KOŃCZY SIĘ PO UPŁYWIE WYKUPIONEGO CZASU WYNIKIEM 0 PUNKTÓW" i wyklucza charakter losowy gry, ponieważ jej wynik jest z góry znany jeszcze przed rozpoczęciem gry. III. Okoliczności, iż urządzenie o nazwie M. umożliwia grę zawierającą wyłącznie element losowości. b. W szczególności: przepisów art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt. 2 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na urządzeniu o nazwie M. stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) o grach hazardowych. Bowiem jakikolwiek przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje ani naczelnikom urzędów celnych, ani dyrektorom izb celnych, ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) o grach hazardowych, jaki to zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji po przeprowadzeniu postępowania zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. (Dz. U. Nr 137, poz. 926 z późn. zm.) Ordynacja podatkowa. Natomiast w okolicznościach niniejszej sprawy Dyrektor Izby Celnej we W. uznał i przyjął, że gra na urządzeniu o nazwie M. jest grą na automacie, o jakiej mowa w art. 2 ust. 5 g.h. (s. 13 uzasadnienia zaskarżonej decyzji), bezprawnie wkraczając tym samym w zakres kompetencji zastrzeżonych wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, co stanowi wadę kwalifikowaną, polegającą na wydaniu decyzji bez uzyskania wymaganego prawem stanowiska innego organu, o której mowa w art. 240 § 1 pkt. 6 o.p. 2. Na zasadzie art. 174 ust. 2 p.p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 145 § 1 ust. 1 lit. c p.p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.p.s.a. w zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. przez nieuwzględnienie skargi skarżącej z dnia 22 listopada 2012 r., pomimo naruszeń przez organ w toku postępowania przepisów prawa, mających istotny wpływ na wynik sprawy oraz przedstawienia stanu sprawy niezgodnie z rzeczywistym; uwzględnienie skargi skutkowałoby odmiennym wynikiem sprawy: a. W szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 235, art. 229 oraz 200a §§ 1-3 dalej o.p. w zw. z art. 91 g.h., poprzez zaniechanie podjęcia przez Dyrektora Izby Celnej we W. wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania całego materiału dowodowego, co oczywiście miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, gdyż skutkowało nie wyjaśnieniem kluczowych okoliczności niniejszej sprawy wskazanych w zarzucie nr 1 pkt. I - III na s. 3 niniejszej skargi kasacyjnej, co oczywiście miało istotny wpływ na wynik zaskarżonego rozstrzygnięcia organu. b. W szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a §§ 1-3 o.p. w zw. z art. 91 g.h., poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych skarżącej: o przeprowadzenie rozprawy celem wyjaśnienia istotnych okoliczności stanu faktycznego sprawy - iż, gra na przedmiotowym urządzeniu nie ma charakteru losowego, bowiem czas jej prowadzenia oraz jej wynik są stałe i znane jeszcze nawet przed przystąpieniem do korzystania z urządzenia a zatem nie zależą od przypadku, przy udziale świadka R R., na którego opinię powołuje się Naczelnik Urzędu Celnego w L. i Dyrektor Izby Celnej we W., a który z jednej strony wskazuje na występowanie elementu losowości w grze na przedmiotowym urządzeniu a następnie bez jakiegokolwiek uzasadnienia, stwierdza charakter losowy gry na rzeczonym urządzeniu, świadka mgr inż. M.S., świadka mgr inż. M.S., strony P. Sp. z o.o. z siedzibą w G. reprezentowanej przez Prezesa Zarządu – A.R>, która wówczas mogłaby złożyć zawnioskowane oświadczenie w trybie przepisu art. 180 § 2 o.p. oraz w drodze oględzin przedmiotowym urządzenia o nazwie M. połączonych z eksperymentem, biegłego powołanego w trybie przepisu art. 197 § 1 o.p., oraz jednoczesne zaniechanie przeprowadzenia we wskazanym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego, jakie to wnioski dowodowe zostały zgłoszone przez skarżącą celem udowodnienia następujących okoliczności, iż > Gra nie posiada charakteru losowego, ponieważ jej wynik jest z góry znany przed rozpoczęciem gry. > W przypadku utraty wszystkich kredytów w grze telewizyjnej, gracz nadal ma możliwość zdobywania punktów w grze zręcznościowej, aż do momentu zakończenia czasu. > Po wprowadzeniu opłaty monetą lub banknotem, na specjalnym wyświetlaczu pojawia się wartość wykupionego czasu gry. > Automat z elementem zręcznościowym polegającym na naciśnięciu w odpowiednim momencie przycisku podświetlanego światłem przerywanym. Naciśnięcie klawisza w momencie podświetlenia premiowane jest punktem. Licznik punktów zdobytych w grze zręcznościowej mieści się w sąsiedztwie licznika czasu. > Wydłużanie czasu gry następuje poprzez zwielokrotnienie wpłaty. > Automat oznakowany CE, posiada napisy informujące o symulatorze czasowym, o braku wypłat wgranych i wyniku końcowym gry. > Po upływie wykupionego czasu, niezależnie od przebiegu gry, kończy się ona wynikiem 0 punktów (licznik punktów uzyskanych w grze zręcznościowej zastępowany jest komunikatem "Gra zręcznościowa 1 zł - 1 minuta", natomiast licznik punktów dodatkowych w grze telewizyjnej zeruje się). > Automat nie posiada banku, nie wypłaca wygranych rzeczowych ani pieniężnych. > Automat do gier M. nie wypłaca wygranych pieniężnych ani rzeczowych. Czas gry nie zależy od zręczności gracza ani od wyniku gry. Czas gry limituje wartość wpłat do wrzutnika monet lub akceptora banknotów automatu. > Uzyskany podczas gry chwilowy stan punktowy, zarówno w grze zręcznościowej jak i grach telewizyjnych, nie zmienia ustalonego na początku jej czasu trwania oraz wyniku końcowego. > W momencie zakończenia gry stan punktowy jest zerowy. > Różnic między zdarzeniami o charakterze losowym a zdarzeniami zawierającymi jedynie element losowości. c. W szczególności: art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a §§2-3 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 m fine w zw. z art. 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. Nr 168, poz. 1323) o Służbie Celnej w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. (Dz. U. Nr 173, poz. 1807) o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonanie ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów kontroli przeprowadzonej w dniu 4 sierpnia 2011 r., w lokalu użytkowym – B. w B. Ignorując fakt, że przedmiotowe materiały - dokumenty, pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych dokonanych: - w sytuacji odmiennej aniżeli niecierpiąca zwłoki, - z naruszeniem obligatoryjnego obowiązku doręczenia w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli upoważnienia do jej przeprowadzenia. Co oczywiście miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, gdyż skutkowało nie wyjaśnieniem kluczowych okoliczności niniejszej sprawy wskazanych w zarzucie nr 1 pkt. I - III na s. 3 niniejszej skargi przy jednoczesnym przeprowadzeniu postępowania przez Dyrektora Izby Celnej we W, w sposób całkowicie jednostronny, ukierunkowany na z góry założony cel w postaci nałożenia na skarżącą kary pieniężnej, do czego organ gromadził tylko i wyłącznie materiały uzyskane bez jakiegokolwiek udziału strony niniejszego postępowania, przybliżające wskazany cel, pomijając jednocześnie wnioski dowodowe skarżącej mające na celu wykazanie nierzetelności, niemiarodajności oraz braku mocy dowodowej materiałów, na jakie powołuje się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Dyrektor Izby Celnej we W. d. W szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 g.h., poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz oczywiście błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, iż: - urządzenia o nazwie M. nr 401291 umożliwia grę o charakterze losowym, - stały i z góry znany wynik gry nie dowodzi braku charakteru losowego gry, - gra zawierająca element losowości jest zawsze grą o charakterze losowym, zatem terminy te mogą być stosowane zamiennie - "zaistnienie w grze elementu losowości sprawia, że gra ma przez to charakter losowy', gdy faktycznie: - zasadą działania przedmiotowego urządzenia jest stały i zakomunikowany przed przystąpieniem do zabawy czas gry - niezależny od jakichkolwiek wyników, lecz wyłącznie od wartości uiszczonych do urządzenia środków pieniężnych - oraz stały i zakomunikowany przed przystąpieniem do zabawy wynik gry - zerowy, świadek R.R. nie wypowiadał się w zakresie zasad działania oraz funkcjonalności rzeczonego urządzenia wskazanych powyżej. e. W szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 g.h., poprzez nie sprostanie wymogowi sporządzenia wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, między innymi przez lakoniczne ustosunkowanie się do sprzeczności występujących pomiędzy opinią sporządzoną przez M.S. i opracowaniem autorstwa świadka R.R., na którego to opracowanie powołuje się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Dyrektor Izby Celnej we W., gdy faktycznie opracowanie autorstwa r.R. nie zawiera jakichkolwiek ustaleń w zakresie funkcjonalności przedmiotowego urządzenia wskazanych w zarzucie nr 1 niniejszej skargi - dowodząc tym samym niemiarodajności opracowania R.R., co oczywiście miało wpływ na wynik postępowania, poprzez uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia oraz pozbawienie strony informacji o przesłankach rozstrzygnięcia. Na zasadzie art. 174 ust. 2 p.p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.p.s.a. w z zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 141 § 4 p.p.p.s.a. przez nierozpoznanie wszystkich zarzutów skargi z dnia 22 listopada 2012 r., w szczególności zaś zarzutów oznaczonych nr: 1, 5 oraz 8 i 9, a także nie sprostanie wymogowi sporządzenia uzasadnienia zaskarżonego wyroku z podaniem i wyjaśnieniem podstawy prawnej. Na zasadzie art. 174 ust. 1 p.p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.p.s.a. w z zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej we W., przez niewłaściwe zastosowanie w konsekwencji błędnej wykładni przepisów art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 g.h., skutkujące ich zastosowaniem w okolicznościach niniejszej sprawy, wbrew istotnemu stanowi rzeczy, gdy gra na urządzeniu o nazwie M. nie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 g.h., bowiem gra na przedmiotowym urządzeniu nie ma charakteru losowego, gdyż zarówno wynik gry na tym urządzeniu - zerowy - oraz czas gry, są stałe i znane jeszcze przed przystąpieniem do zabawy - korzystania z urządzenia - zakomunikowane przez informację znajdującą się na urządzeniu, iż: "KAŻDA GRA KOŃCZY SIĘ PO UPŁYWIE WYKUPIONEGO CZASU WYNIKIEM 0 PUNKTÓW". Na zasadzie art. 174 ust. 1 p.p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.p.s.a. w z zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej we W., przez niedopuszczalne zastosowanie (niewłaściwe zastosowanie) wobec skarżącej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 g.h. i art. 91 g.h. - stanowiących o zakazie urządzania gier na atitomatach w jakichkolwiek miejscach za wyjątkiem kasyn, na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i przepisu art. 14 ust. 1 g.h. Stanowiącego, iż urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry - Komisji Europejskiej, na zasadzie przepisów art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., co wynika z treści art. 91 ust. 3 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 roku (Dz. U. 1997 r. Nr 78 poz. 483 z późn. zm.) w zw. z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90, poz. 864). Powyższe zostało stwierdzone w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 - Fortuna sp. z o.o. (C-213/11), Grand sp. z o.o, (C-214/11), Forta sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w G: "Należy na wstępie przypomnieć, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. 1-10341, pkt 61). W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34." W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie od strony skarżącej na rzecz organu kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. Postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 686/13 Naczelny Sąd Administracyjny przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne: "Czy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) są zgodne: a) z art. 2 i 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej?". Postanowieniem z dnia 22 lipca 2014 r. Naczelny Sąd Administracyjny zawiesił postępowanie w sprawie niniejszej na podstawie art. 125 § 1 p 1 p.p.s.a. Wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z: a) art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Ponadto Trybunał postanowił na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm.) umorzyć postępowanie w pozostałym zakresie. Postanowieniem z dnia 4 sierpnia 2015 r. Naczelny Sąd Administracyjny podjął zawieszone postępowanie. Na rozprawie w dniu 21 października 2015 r. pełnomocnik spółki złożył pismo stanowiące załącznik do protokołu, w którym wniósł o zwrócenie się przez Naczelny Sąd Administracyjny w trybie prejudycjalnym określonym w art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o wydanie orzeczenia we wskazanym trybie stanowiącego odpowiedź na następujące pytania prejudycjalne: Czy przepisy dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. - aktualnie zaś Dyrektywy (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasadv dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego - w szczególności jej art. 8 (aktualnie 5), art. 9 (aktualnie 6) oraz art. 1 są na tyle bezwarunkowe i dostatecznie precyzyjne by jednostki mogły się na nie powoływać w postępowaniu przed sądem krajowym? Czy prawo wspólnotowe i ochrona należna jednostce w zastosowaniu tego prawa nakazuje sądowi krajowemu odmówić zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został zgodnie z obowiązkiem przewidzianym w art. 8 - aktualnie w art. 5 przedmiotowej dyrektywy notyfikowany Komisji przez państwo członkowskie, które przepis ten wydało? Czy przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn oraz nakładające obowiązek uzyskania specjalnego pozwolenia należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady - aktualnie art. 1 ust. 1 lit. f Dyrektywy (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r.? Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: W postępowaniu kasacyjnym obowiązuje wynikająca z art. 183 § 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.jed. Dz.U. z 2012 r. poz.270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) zasada związania Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami i granicami zaskarżenia, wskazanymi w skardze kasacyjnej. Przytoczone w tym środku prawnym przyczyny wadliwości kwestionowanego orzeczenia determinują zakres jego kontroli przez Sąd II instancji. Do podjęcia działań z urzędu Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązany jest jedynie w sytuacjach określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., które w tej sprawie nie występują. Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżonym wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. oddalił skargę spółki z o.o. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] października 2012 r. utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] lipca 2012 r., którą to decyzją organ podatkowy I instancji wymierzył spółce z o.o. P. karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Wymierzona kara dotyczyła gier na automacie M. Lokal, w którym zainstalowany był automat do gry nie był kasynem, co jest w sprawie niesporne. Organy podatkowe ustaliły, a Sąd I instancji ustalenia te zaakceptował, że na automacie dostępne były gry o charakterze losowym, organizowane w celach komercyjnych, a więc spełniające przesłanki z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz.1540 ze zm., dalej: u.g.h.). Jako podstawę prawną decyzji wymierzającej karę, organ podatkowy I instancji wskazał między innymi art. 89 ust. 1 pkt 2 , ust. 2 pkt 2 u.g.h. Spółka kwestionowała charakter automatu do gier i podnosiła, że prowadzone na nim gry nie są grami losowymi, których prowadzenie jest regulowane u.g.h., a także stała na stanowisku, że niedopuszczalne jest nakładanie kar będących sankcją za niestosowanie się do przepisów mających charakter techniczny i wymagających notyfikacji, w sytuacji, gdy jest niesporne, że notyfikacji nie dokonano. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w pierwszej kolejności, jako najdalej idący, wymaga rozpoznania zarzut skargi kasacyjnej dotyczący niewłaściwego zastosowania wobec skarżącej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 u.g.h., stanowiących, jak wskazuje skarżąca, o zakazie urządzania gier na automatach poza kasynami, na skutek braku notyfikacji projektu wskazanych regulacji i przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. określa wysokość kary z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Zakaz urządzania określonych gier, w tym gier na automatach, poza kasynami gry został ustanowiony w art. 14 ust. 1 u.g.h., a nie jak wskazuje skarżąca w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Jak to wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17 września 2015 r. II GSK 1296/15 (publikowany na stronie internetowej: www. orzeczenia. nsa.gov.pl), funkcjonalna zależność art. 89 ust. 1 pkt 2 od art. 14 ust. 1 ustawy (przepis sankcjonujący i przepis sankcjonowany), sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2, jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1. Inaczej mówiąc, art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry, a więc jako źródło zarówno normy sankcjonującej, jak i sankcjonowanej. Dał temu wyraz Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 26 października 2006r. (C - 65/05), w sprawie Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej, odnosząc obowiązek notyfikacji, wynikający z dyrektywy 98/34/WE zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania gier poza kasynami gry, jak i do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów: sankcjonowane i sankcjonujące zostały w tym wyroku ETS uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Z tych względów rozważania na temat dopuszczalności zastosowania w rozpatrywanej sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. muszą być poprzedzone uwagami na temat stosowania art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, pomimo, że przepis ten nie został przywołany w podstawie prawnej decyzji organu I instancji. Należy przypomnieć, że projekt ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych nie był notyfikowany Komisji Europejskiej, według wymagań wynikających z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku prejudycjalnym z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 (Fortuna i inni) orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Jednocześnie TSUE przypomniał w pkt 24, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, pkt 61). W związku z powyższym TSUE stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (pkt 25 wyroku). Interpretacja tego wyroku może budzić wątpliwości, ponieważ w sentencji jest ogólnie mowa o "przepisach krajowych tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych", które mogą stanowić "potencjalnie przepisy techniczne". Z drugiej strony we wspomnianym pkt 25 Trybunał uznał przepis "tego rodzaju jak" art. 14 ust. 1 ustawy za przepis techniczny. W zasadzie więc Trybunał wprost zakwalifikował art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako przepis techniczny. W tej kwestii przeważa zapatrywanie, że sentencja wyroku TSUE, w której Trybunał używa określenia "przepisy potencjalnie techniczne" odnosi się jedynie do tzw. przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, które były objęte pytaniami prejudycjalnymi (tak np. M. Taborowski w glosie do wyroku TSUE z 19 lipca 2012r., C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, LEX/el. 2014 i I. Skomerska - Muchowska, Glosa do wyroku SN z 2 kwietnia 2014r., V KK 344/13, LEX/el. 2014, a także SN w postanowieniu z 27 listopada 2014r., II KK 55/14). Wypowiedź Trybunału Sprawiedliwości na temat art. 14 ust. 1 ma natomiast charakter odrębny i pomocniczy. Trybunał wyraził swój pogląd w kwestii technicznego charakteru art. 14 ust. 1 w kontekście swego wyroku z 26 października 2006r. w sprawie C - 65/05 Komisja przeciwko Grecji. Wychodząc poza zakres pytania w sprawie dotyczącej polskiej ustawy hazardowej i wskazując kategorycznie art. 14 ust. 1 jako przykład przepisu technicznego, miał zapewne w zamiarze ułatwić sądom krajowym interpretację przepisów ustawy hazardowej w świetle dyrektywy 98/34/WE ( tak : I. Skomerska - Muchowska, Glosa do wyroku SN z 2 kwietnia 2014r., V KK 344/13, LEX/el.2014, a także S. Biernat w zdaniu odrębnym do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015r., P 4/14). Należy dodać, że teza o (bezwarunkowo) technicznym charakterze art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej znajduje również potwierdzenie w wyroku TSUE z 11 czerwca 2015r., C - 98/14. W pkt 100 tiret 2 tego wyroku Trybunał orzekł, że krajowe przepisy ustawowe, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Dyrektywa 98/34/WE została wydana w celu ochrony swobodnego przepływu towarów we Wspólnocie Europejskiej (obecnie Unii Europejskiej), przed działaniami polegającymi na wprowadzaniu krajowych ograniczeń w tym zakresie, w drodze tzw. przepisów technicznych. Ustanowiła mechanizm zapobiegawczy, polegający na zobowiązaniu państwa członkowskiego do powiadomienia Komisji Europejskiej i pozostałych państw członkowskich o każdym projekcie przepisów technicznych, dotyczącym produktów i usług społeczeństwa informacyjnego, zanim zostanie przyjęty w prawodawstwie krajowym. Kontrola ta jest niezbędna, ponieważ przepisy techniczne, o których mowa w dyrektywie, mogą stanowić przeszkodę w wymianie handlowej pomiędzy państwami członkowskimi. W Preambule dyrektywy napisano, że Komisja bezwzględnie musi mieć dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych (pkt 5 zdanie pierwsze). Dlatego obowiązek notyfikacji przepisów technicznych określony w art. 8 dyrektywy ma charakter bezwarunkowy, z wyjątkami przewidzianymi w art. 10. Postanowiono w tym przepisie, że art. 8 i 9 dyrektywy nie stosuje się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwa Członkowskie m. in. stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące Wspólnotowe akty prawne (art. 10 ust. 1 tiret 3). Kierując się orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości, a także wyjaśnieniami zawartymi w Przewodniku Komisji Europejskiej po procedurze udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego (wersja polska www.mg.gov.pl, s. 56) należałoby przyjąć, że wspomniane wyłączenie z obowiązku notyfikacji dotyczy tylko tych projektów, które mają być przyjęte na mocy klauzul bezpieczeństwa zawartych w dyrektywach wspólnotowych, zgodnie z art. 95 TWE (obecnie art. 114 TfUE), a więc projektów ze sfer objętych harmonizacją prawa państw członkowskich. Krajowe regulacje dotyczące gier hazardowych do takiej sfery nie należą. Oznacza to, że zarówno zaniechanie notyfikacji projektu przepisów technicznych, jak i niezastosowanie się do przewidzianych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości skutków braku notyfikacji nie może być usprawiedliwione powołaniem się na art. 10 dyrektywy 98/34/WE, ani np. na art. 36 TfUE (dawny art. 31 TWE). W wyroku C - 267/03 w sprawie Lindberg Trybunał stwierdził, że zakres przedmiotowy dyrektywy 83/189 jest oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określonym w zasadzie w sposób autonomiczny i w związku z tym nie zależy od tego, czy w każdym przypadku zostały spełnione przesłanki stosowania postanowień Traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów (pkt 49). A zatem ewentualny wpływ przepisu technicznego na wymianę handlową wewnątrz Wspólnoty nie jest kryterium branym pod uwagę w świetle tej dyrektywy w celu określenia jej zakresu przedmiotowego (pkt 51). Oznacza to obecnie, że okoliczności, dotyczące np. moralności publicznej lub porządku publicznego określone w art. 36 TfUE nie mają znaczenia dla wyłączenia obowiązku notyfikacji przepisu technicznego na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34. Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 nie określa konsekwencji niewypełnienia obowiązku notyfikowania przepisów technicznych, zawartych w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Konsekwencji braku notyfikacji nie ustanawiają również przepisy prawa unijnego. Można je natomiast wyprowadzić z prawa unijnego i takie działania interpretacyjne były wielokrotnie podejmowane przez Trybunał Sprawiedliwości. Trybunał Sprawiedliwości już w wyroku z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie Simmenthal (C - 106/77) orzekł, odwołując się do art. 189 Traktatu o EWG (obecnie art. 288 TfUE) ustanawiającego zasadę bezpośredniego stosowania przepisów wspólnotowych, że sąd krajowy, mający w ramach swoich kompetencji za zadanie zastosować przepisy prawa wspólnotowego, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, nie stosując w razie konieczności, z mocy własnych uprawnień, wszelkich, nawet późniejszych, sprzecznych z nimi przepisów ustawodawstwa krajowego, i nie można przy tym wymagać od niego wnioskowania ani oczekiwania na zniesienie tych przepisów w drodze ustawodawczej lub w jakimkolwiek innym trybie konstytucyjnym. Tezę tę powtarzano wielokrotnie w orzecznictwie Trybunału, podkreślając, że sąd krajowy, do którego należy w ramach jego kompetencji stosowanie przepisów prawa Unii, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, w razie konieczności z własnej inicjatywy nie stosując wszelkich sprzecznych z nimi przepisów prawa krajowego (np. wyrok z dnia 22 czerwca 2010 r., w sprawach Melki i Abdeli C - 188/10 i C - 189/10 oraz podane tam orzecznictwo Trybunału). Zgodnie z tą zasadą Trybunał w wyrokach dotyczących interpretacji dyrektywy 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983 r. ustanawiającej procedurę przekazywania informacji dotyczących norm i przepisów technicznych, która stała się następnie dyrektywą 98/34/WE, prezentował stanowisko, że przepisy techniczne w rozumieniu tej dyrektywy nie mogą być stosowane, jeżeli nie zostały notyfikowane. W wyroku z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie CIA Security SA (C - 194/94), Trybunał podkreślił, że skutek naruszenia obowiązków wynikających z dyrektywy 83/189 nie zależy od żadnego konkretnego przepisu, który by go przewidywał. Celem dyrektywy jest ochrona swobodnego przepływu towarów poprzez uprzednią kontrolę o charakterze prewencyjnym a obowiązek notyfikacji stanowi zasadniczy sposób wykonywania tej kontroli. Dla zapewnienia skuteczności tej kontroli dyrektywę należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi poważne uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność spornych przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostek (pkt 48 i 54). W konsekwencji Trybunał orzekł w tej sprawie, że artykuły 8 i 9 dyrektywy 83/189, zmienionej dyrektywą 88/182, należy interpretować w ten sposób, że jednostki mogą się na nie powoływać przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z dyrektywą. Trybunał stwierdził również, że bez znaczenia dla przyjęcia tak określonego skutku braku notyfikacji przepisów technicznych jest powoływanie się na to, że bezskuteczność przepisów technicznych stworzyłoby lukę w krajowym porządku prawnym i mogłaby tym samym powodować poważne trudności, zwłaszcza gdy bezskuteczność dotyczy przepisów w dziedzinie bezpieczeństwa. Zdaniem Trybunału państwo członkowskie może się odwołać do trybu pilnego przewidzianego w art. 9 ust. 3 dyrektywy (pkt 52 i 53 wyroku). Tezy wyroku w sprawie C - 194/94 zostały powtórzone w wyroku z dnia 16 czerwca 1998 r. w sprawie Lemmens, C - 226/97 (pkt 32 i 33) oraz np. w wyroku z dnia 28 sierpnia 2000 r. w sprawie Unilever (C - 443/98). W tym ostatnim Trybunał orzekł, że sąd krajowy jest obowiązany odmówić zastosowania krajowych przepisów technicznych, które zostały wprowadzone i zastosowane w okresie odłożenia ich przyjęcia przewidzianym w art. 9 dyrektywy 83/189. Z przedstawionych orzeczeń Trybunału wynika, że obowiązek odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych jest wyłącznie sankcją za naruszenie obowiązku notyfikacji, które to naruszenie traktowane jest przez Trybunał jako poważne uchybienie proceduralne, to zaś oznacza, że ewentualna późniejsza notyfikacja nie przywraca możliwości ich stosowania do okresu, w którym nie były notyfikowane. Wykreowany w orzecznictwie ETS obowiązek odmowy zastosowania krajowych nienotyfikowanych przepisów technicznych ma zakotwiczenie w prawie wspólnotowym (unijnym). Wywodzi się go z zasady lojalnej współpracy (obecnie art. 4 ust. 3 TfUE), a także z zasady bezpośredniego obowiązywania prawa unijnego i pierwszeństwa tego prawa przed prawem krajowym. Jak już powiedziano, w konsekwencji stosowania tych reguł kolizja między przepisem prawa krajowego a przepisem prawa wspólnotowego (unijnego) powinna być rozwiązana przez sąd krajowy poprzez zastosowanie prawa wspólnotowego (unijnego), co oznacza, że w razie potrzeby sąd krajowy jest obowiązany odmówić zastosowania przepisu prawa krajowego, sprzecznego z prawem wspólnotowym (unijnym) także wówczas, gdy sprzeczność ta polega na naruszeniu wspólnotowych przepisów dotyczących uchwalania prawa, które w tym przypadku oznaczają obowiązek notyfikacji. Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny wyraża pogląd, że art. 14 ust. 1 u.g.h., który w omawianym wyżej wyroku TSUE z dnia 19 czerwca 2012 r. C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został uznany za przepis o charakterze technicznym oraz funkcjonalnie z nim związany art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., są przepisami technicznymi wymagającymi notyfikacji. W konsekwencji Naczelny Sąd Administracyjny uznał za uzasadniony sformułowany w punkcie 5 skargi kasacyjnej zarzut dotyczący błędnego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., ponieważ przepis nie mógł być stosowany wobec zaniechania obowiązkowej notyfikacji tego przepisu oraz funkcjonalnie z nim powiązanego przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. Nie wzięcie pod uwagę przez Sąd I instancji, iż będący podstawą nałożenia na skarżącą spółkę kary, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. powiązany funkcjonalnie z art. 14 ust. 1 u.g.h (jako przepis sankcjonujący i sankcjonowany) jest przepisem technicznym i nie mógł być stosowany wobec braku notyfikacji i w konsekwencji zaakceptowanie przez Sąd jego zastosowania przez organy podatkowe, jest przyczyną uchylenia zaskarżonego wyroku. Jak wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1711/15 (publ.www.orzeczenia.nsa.gov.pl) okoliczność, iż Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. akt P 4/11 uznał kwestionowane przepisy za zgodne z Konstytucją RP, mimo zaniechania obowiązku ich notyfikacji, nie przekłada się na ich ocenę z punktu widzenia zgodności z prawem europejskim. W świetle wyżej przedstawionych rozważań, sprzeczność powołanych przepisów z prawem Wspólnoty nie może budzić wątpliwości, a polega ona na samym tylko zaniechaniu wypełnienia obowiązku notyfikacji wynikającego z dyrektywy 98/34, nie zaś na skutkach tego braku. Z jednolitego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wynika, że konsekwencją zaniechania notyfikacji jest niemożność stosowania nienotyfikowanych przepisów w stosunku do jednostek. Zatem nawet jeżeli uznano, że naruszenie obowiązku notyfikacji nie narusza Konstytucji RP, to narusza prawo europejskie, co wywołuje skutek w postaci niemożności jego stosowania. Z przedstawionych wyżej przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny uwzględnił skargę kasacyjną, przyjmując, ze przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, stanowiący podstawę wymierzenia kary nie mógł być stosowany. Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że w sytuacji, kiedy zostało ustalone, iż przepis stanowiący podstawę prawną nałożenia kary w ogóle nie może być stosowany, sprawa, w której kwestionowano zasadność nałożenia kary, jest dostatecznie wyjaśniona, a rozpoznawanie dalszych zarzutów kasacyjnych jest bezprzedmiotowe. Odnosząc się do złożonego przez stronę wniosku o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej NSA wyjaśnia, że w kontekście istoty spornego w sprawie zagadnienia, wobec braku ziszczenia się przesłanki funkcjonalnej uzasadniającej wystąpienie w rozpatrywanej sprawie, w trybie prejudycjalnym, o rozstrzygnięcie przez Trybunał Sprawiedliwości "sporu prawnego" o treść prawa unijnego, wniosek skarżącej kasacyjnie spółki o zainicjowanie tego rodzaju postępowania, w odniesieniu do kwestii we wniosku tym wskazanej, uznać należało za nieuzasadniony. Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny uznając sprawę za dostatecznie wyjaśnioną i działając na podstawie art. 188 p.p.s.a. rozpoznał również skargę i uchylił obie decyzje administracyjne wydane w sprawie. Organy administracyjne, ponownie rozpoznając sprawę, są obowiązane zastosować się do oceny prawnej zawartej w tym wyroku (art. 153 w związku z art. 193 p.p.s.a.). O kosztach postępowania sądowoadministracyjnego Sąd orzekł na podstawie art. 203 pkt 1 w zw. z art. 200 p.p.s.a. w związku z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a w związku z § 6 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej świadczonej z urzędu (Dz.U. Nr 163, poz.1348 ze zm.).