II SA/Wr 769/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zygmunt Wiśniewski Sędziowie Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz Sędzia WSA Anna Siedlecka (sprawozdawca) Protokolant Agata Szlachetka po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 22 stycznia 2013 r. sprawy ze skargi I. K., J. K. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki wykonanego poddasza użytkowego nad parterem budynku, klatki schodowej, wiatrołapu i zbiornika podziemnego na gaz płynny oddala skargę. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Powiecie W., działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 i ust. 7 ustawy Prawo budowlane, decyzją z dnia [...] r. Nr [...] nakazał inwestorom I. K. i J. K. przywrócenie do stanu poprzedniego obiektu budowlanego-budynku warsztatowego wraz z elementami zagospodarowania działki znajdującego się na działce nr 219/15 i 219/16 w miejscowości D., w terminie do 30 listopada 2012 r. W ocenie organu przebudowa i rozbudowa przedmiotowego budynku warsztatowego oraz usytuowanie podziemnego zbiornika na gaz płynny wykonane zostały z rażącym naruszeniem ustawy Prawo budowlane oraz obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych a także miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (§4 ust. 1 pkt 4 lit. d) zatwierdzonego uchwałą Rady Gminy D. z dnia [...] r. nr [...] dotyczącego przekroczenia 30% powierzchni zabudowy działki. Organ ustalił, że elementy budynku i zagospodarowania działki wykonane zostały na podstawie obecnie wyeliminowanej (w trybie art. 156 k.p.a.) z obrotu prawnego decyzji Starosty Powiatu W. z dnia [...] r. Nr [...] zatwierdzającej wadliwy projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na przebudowę, remont i rozbudowę budynku warsztatowego i są niezgodne z przepisami oraz, że jedyną możliwością doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem jest przywrócenie stanu poprzedniego. Omawiane roboty i rozbudowa naruszyły główne zasady wykonywania wszelkich robót budowlanych, które określone zostały w art. 5 Prawa budowlanego. Organ przytoczył w uzasadnieniu treść art. 5 z wyraźnym podkreśleniem przez organ określonych części tego przepisu, akcentujących ich naruszenie przez zrealizowaną inwestycję. W odwołaniu od powyższej decyzji I. K. i J. K. zarzucili powyższej decyzji: 1) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 51 ust. 1 oraz ust. 7 ustawy Prawo budowlane poprzez wybór najbardziej dolegliwego dla inwestorów sposobu doprowadzenia budynku do stanu zgodnego z prawem , pomimo faktu, że inwestycja realizowana była w pełnej zgodzie z decyzją o pozwoleniu na budowę, 2) naruszenie prawa procesowego, tj. art. 77 § 1 K.p.a. poprzez nienależyte wyjaśnienie wszystkich okoliczności sprawy, zebranie i rozpatrzenie sprawy w sposób niewyczerpujący, a ponadto naruszenie art. 8 K.p.a. poprzez nakazanie przywrócenia obiektu budowlanego wraz z elementami zagospodarowania działki do stanu pierwotnego pomimo faktu, że budowa prowadzona była zgodnie z projektem i z decyzją o pozwoleniu na rozbudowę – co de facto równa się rozbiórce inwestycji. Wobec wskazanych zarzutów odwołujący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania administracyjnego. Inwestorzy wskazali, że nie ulega wątpliwości, iż nakaz rozbiórki obiektu budowlanego wydany na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 musi być poprzedzony wykazaniem, że nie istnieje inna możliwość doprowadzenia takiego obiektu do stanu zgodnego z prawem. Tymczasem organ I instancji opierając się na wątpliwym materiale dowodowym wybrał najbardziej dolegliwy z możliwych dla inwestorów sposobów legalizacji inwestycji. Organ nie rozważył także innych możliwości legalizacji, które dają przepisy ustawy Prawo budowlane. Organ nie określił zakresu robót, które należy wykonać. Nie podjął jednocześnie refleksji, czy decyzja taka jest z powodów technicznych w ogóle możliwa do wykonania. Odwołujący podnieśli, że gdyby wiedzieli że projekt budowlany, który to został zatwierdzony przez Starostę Powiatu W. jest tak wadliwy, podjęliby w trakcie realizacji inwestycji kroki do uzyskania niezbędnych odstępstw. Taki wniosek o odstępstwo został złożony do Starosty dopiero post factum i organ ten odmówił jego uwzględnienia, wskazując na bezprzedmiotowość postępowania. Tymczasem dokonywana ocena przez organ nadzoru budowlanego winna uwzględniać instytucję zgody na odstępstwo od tych przepisów, o której mowa w art. 9 ust. 1 - 4 ustawy Prawo budowlane. Organ I instancji nie odniósł się w żadnym stopniu do powyższej kwestii. Również wbrew obowiązkowi starannego uzasadnienia decyzji podjętej na zasadzie swobody decyzyjnej, organ nadzoru nie wyjaśnił podstaw prawnych tej decyzji. Decyzją z dnia [...] r. Nr [...] D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W., działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i orzekając co do istoty sprawy nakazał I. K. i J. K. rozbiórkę : 1) wykonanego poddasza, 2) klatki schodowej usytuowanej od strony ul. B., 3) wiatrołapu od strony południowej budynku i 4) zbiornika podziemnego na gaz płynny. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że postępowanie administracyjne zostało wszczęte na złożony w dniu 6 marca 2008 r. wniosek T. Z. właścicielki sąsiedniej nieruchomości (dz. nr 219/14), która zarzuciła inwestorom przekroczenie przepisów prawa budowlanego i przepisów wykonawczych do tej ustawy przy przebudowie budynku gospodarczego na działce sąsiedniej nr 219/15. W toku przeprowadzonych w maju 2008 r. oględzin obiektu ustalono, że w elewacji zachodniej budynku powiększono i przesunięto w stronę działki nr 219/14 okno na parterze. Zmieniono lokalizację okna połaciowego, wykonano dodatkowe okno na piętrze do pomieszczenia kuchennego, w elewacji południowej powiększono okno na parterze, na piętrze wykonano 2 okna zamiast jednego. Na elewacji północnej , od strony działki nr 219/14 zlikwidowano okno, zastępując luksferami. Dalej stwierdzono, że w zakresie zagospodarowania terenu zamieniono naziemny zbiornik gazu propan-butan na zbiornik podziemny, zmieniono trasę przyłącza – przeniesiono z działki nr 219/14 na działkę nr 219/15. Wewnątrz budynku zmieniono układ ścianek działowych i otworów. Zaawansowanie budowy określono jako stan surowy zamknięty. Roboty powyższe wykonywane były na podstawie decyzji Starosty Powiatu W. nr [...] z dnia [...] r. udzielającej pozwolenia na przebudowę, remont i rozbudowę budynku warsztatowego napraw automatów do gorących napojów z częścią biurowo-socjalną oraz instalację gazu płynnego ze zbiornikiem i przyłączem wodno-kanalizacyjnym, zlokalizowanego na działce nr 219/15 i 219/16 w D.. Decyzją z dnia [...] r. (nr [...]) Wojewoda D. stwierdził nieważność opisanej wcześniej decyzji Starosty W. z dnia [...]r. nr [...]. W motywach uzasadnienia orzeczenia Wojewoda wskazał na naruszenie § 4 ust. 1 pkt 4 lit. d miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zatwierdzonego uchwałą Rady Gminy D. z dnia [...] r. nr [...] (publik. W Dz. Urz. Woj. D. Nr [...], poz. [...]), ponieważ powierzchnia zabudowy działki nr 219/15 przekracza dopuszczalną granicę 30 % powierzchni działki. Ponadto przedstawione rozwiązania naruszają przepisy § 12 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 5 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, bowiem projekt przewiduje następujące usytuowanie poszczególnych elementów obiektu: 1. nowej ściany północnej budynku, na poziomie I piętra, bezpośrednio przy granicy działek nr 219/14 i nr 219/15, w związku z budową nowego dachu o zmienionym kącie nachylenia połaci dachowych (nowa ściana wyższa o ok. 1.8 m w stosunku do stanu istniejącego), w sytuacji gdy na sąsiedniej działce nr 219/14 brak jest analogicznej ściany, 2. umieszczenie w powyższej ścianie nowego otworu okiennego o szerokości 150 cm, 3. fragmentu nowej ściany zachodniej budynku na poziomie I piętra z otworem okiennym od pomieszczenia nr 14 (sala konferencyjna), w bezpiecznej granicy działek nr 219/14 i nr 219/15, 4. nowej ściany północnej, dobudowanej od strony zachodniej klatki schodowej, w odległości mniejszej niż wymagane minimum 3 m, 5. okapy nowego dachu w części budynku przylegającej bezpośrednio do granicy działek 219/14 i nr 219/15 wchodzą w przestrzeń działki nr 210/14. Przewidziano ponadto usytuowanie zbiornika na gaz płynny o pojemności 2700 dcm³od budynku mieszkalnego jednorodzinnego i ogrodzeń w odległości 2-3 m, tymczasem odległość ta winna wynosić co najmniej 15 m od budynków mieszkalnych jednorodzinnych, zgodnie z § 76 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 21 listopada 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać bazy i stacje paliw płynnych, rurociągi przesyłowe dalekosiężne służące do transportu ropy naftowej i produktów naftowych i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 243, poz. 2063 ze zm). Inwestorzy nie dysponowali zgodą na odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych w tym zakresie. Powyższa decyzja Wojewody D. z dnia [...] r. została utrzymana w mocy przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] r. (nr [...]). W dniu 2 września 2009 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego ponownie przeprowadził oględziny obiektu podczas, których ustalił, że w ścianie północnej budynku na granicy z działką nr 219/14 znajdują się luksfery o wym. 0,4m x 1,37m – 3 sztuki. Okap połaci dachowej o szerokości ok. 0,5m wykracza poza obrys budynku i znajduje się nad działką nr 219/14. Część ściany zachodniej z otworem okiennym na poziomie 1 pietra znajduje się w granicy działki. W tak kształtującym się stanie faktycznym organ I instancji wydał decyzję z dnia [...] r. (nr [...]), która została uchylona przez organ odwoławczy decyzją z dnia [...] r.(nr [...]). Następnie organ stopnia podstawowego umorzył wszczęte na żądanie T. Z. postępowanie w sprawie nieodpowiedniego stanu technicznego przebudowanego, remontowanego i rozbudowanego budynku warsztatowego, wskazując, że nie było ono zgodne z wnioskiem strony. Decyzja ta została również uchylona przez organ odwoławczy w dniu [...] r. decyzją nr [...], a sprawa przekazana została do ponownego załatwienia organowi I instancji. D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazał, że wnioskodawczyni żąda przeprowadzenia postępowania w sprawie robót budowlanych w budynku na działce sąsiedniej nr 219/15 i 219/16 jako zrealizowanych niezgodnie z przepisami prawa budowlanego, tak więc żądanie to wyznacza właściwą normę prawną zawartą w art. 51 ustawy prawo budowlane w oparciu, o którą powinno być prowadzone postępowanie. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego ponownie przeprowadził oględziny i zawiadomił strony o zakończeniu postępowania wyjaśniającego oraz możliwości wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego. Po czym w dniu [...]r. decyzją nr [...] nakazał inwestorom I. K. i J. K. przywrócenie budynku warsztatowego wraz z elementami zagospodarowania działki do stanu poprzedniego w terminie do dnia 30 listopada 2012 r. Rozpoznając odwołanie od powyższej decyzji wniesione przez inwestorów, D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził, że organ I instancji wykazał następujące naruszenia prawa powstałe wskutek realizacji badanej inwestycji: a) usytuowanie nowej ściany północnej budynku na poziomie I piętra bezpośrednio przy granicy działek nr 219/14 i nr 219/15 wraz z nowym dachem , wyższej od stanu poprzedniego o 1,8 m, gdy na sąsiedniej działce nr 219/14 brak jest analogicznej – zgodnie z § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, budynek na działce budowlanej należy sytuować w odległości od granicy z sąsiednią działką budowlaną nie mniejszej niż 3 m w przypadku budynku zwróconego ścianą bez otworów okiennych lub drzwiowych w stronę tej granicy, b) usytuowanie ściany wschodniej nadbudowanej części budynku w odległości 3,58 – 3,68 m od granicy z działką nr 219/9, co jest niezgodne z § 12 ust. 1 pkt 1 wymienionego rozporządzenia, który wymaga aby ściana budynku z otworami okiennymi lub drzwiowymi znajdowała się w odległości nie mniejszej niż 4 m w kierunku granicy z sąsiednią działką budowlaną, c) usytuowanie nowej ściany północnej, dobudowanej od strony zachodniej klatki schodowej, w odległości 2,5 od granicy działki nr 219/14 – zgodnie z § 12 ust. 1 pkt 2 powołanego wyżej rozporządzenia budynek na działce budowlanej należy sytuować w odległości od granicy z sąsiednią działką budowlaną nie mniejszej niż 3 m w przypadku budynku zwróconego ścianą bez otworów okiennych lub drzwiowych w stronę tej granicy, d) okapy nowego dachu wchodzą 0,5 m w przestrzeń działki nr 219/14 – zgodnie z § 12 ust. 5 pkt 1, w brzmieniu po zmianie wprowadzonej rozporządzeniem zmieniającym z dnia 12 marca 2009 r. – odległość od granicy z sąsiednią działką budowlaną nie może być mniejsza niż 1,5 m od okapu, gzymsu, balkonu, daszku nad wejściem, a także do takich części budynku jak galeria, taras, schody zewnętrzne, pochylnia lub rampa oraz zgodnie z § 12 ust. 5 rozporządzenia (w brzmieniu przed zmianą) – okapy i gzymsy nie mogą pomniejszać odległości od granicy działki budowlanej więcej niż 0,8 m, natomiast części budynku takie jak balkony, galerie, tarasy, schody zewnętrzne, pochylnie i rampy – o więcej niż 1,3 m, e) usytuowanie zbiornika podziemnego na gaz płynny o pojemności 2700 dcm³ w odległości ok. 2-3m od budynku oraz od ogrodzeń w odległości ok. 2 i ok. 5 m – zgodnie z § 76 ust. 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 21 listopada 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać bazy i stacje paliw płynnych, rurociągi dalekosiężne do transportu ropy naftowej i produktów naftowych i ich usytuowanie , odległość podziemnego zbiornika gazu o pojemności nominalnej do 65 m³ powinna wynosić 15 metrow od budynków mieszkalnych jednorodzinnych, f) naruszenie zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w zakresie powierzchni zabudowy działki nr 219/15, która wynosi ok. 38% - zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 4 lit. d tekstu planu zatwierdzonego uchwałą rady Gminy D. z dnia [...] r. nr [...] – powierzchnia zabudowy nie powinna przekraczać 30% powierzchni działki. Powyższe ustalenia podzielił organ odwoławczy, jedynie odmiennie przyjął, że wykonanie otworu okiennego w istniejącej wcześniej ścianie zachodniej na parterze budynku obok zamurowanego otworu drzwiowego nie narusza § 12 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia, który wymaga aby ściana budynku w otworami okiennymi lub drzwiowymi znajdowała się w odległości nie mniejszej niż 4 m od granicy z sąsiednią działką budowlaną w stronę, której jest zwrócona, bowiem otwór ten nie jest skierowany w stronę działki nr 219/14. Tylko niewielka część zachodniej ściany budynku (ok. 1/6), w której ten otwór okienny się znajduje jest skierowana w stronę działki nr 219/14. Pozostała część skierowana jest w stronę ulicy B., nie będącej działką budowlaną i znajduje się w odległości większej niż 4m od tej ulicy. W tej sytuacji organ odwoławczy stwierdził, że usunięcie wymienionych powyżej nieprawidłowości może nastąpić jedynie poprzez rozbiórkę wykonanego poddasza użytkowego nad parterem budynku, klatki schodowej usytuowanej od strony ul. B., wiatrołapu od strony południowej budynku i zbiornika podziemnego na gaz płynny, w trybie przepisu art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Organ II instancji zwrócił również uwagę na przysługujące prawa do zabudowy i ochronę własności nie tylko przysługującą inwestorom do ich działek ale także na podobne prawa właścicieli nieruchomości sąsiedniej, tj. małż. T. i R. Z.. Organ wskazał, że nie do pogodzenia z zasadą sprawiedliwości społecznej wyrażoną w art. 2 Konstytucji RP byłaby sytuacja, gdy organy nadzoru budowlanego odmówiłyby właścicielom nieruchomości realizacji ich praw naruszonych wskutek dokonanej na sąsiedniej działce inwestycji budowlanej, powołując się na posiadanie przez inwestorów, w chwili wykonywania robót odpowiedniego pozwolenia. Doprowadziłoby to do postawienia uprawnień inwestora ponad uprawnienia osób, które w żaden sposób nie ponoszą odpowiedzialności za wadliwe wykonane roboty budowlane. Realizacja żądania odwołujących, tj. respektowania przez organy przyznanego im przez Starostę W. w drodze decyzji z dnia [...] r.(nr [...]) prawa do posiadania budynku w obecnym naruszającym przepisy kształcie prowadzi w istocie do zanegowania praw T. i R. Z. wynikających z przepisów powszechnie obowiązujących. Organ odwoławczy nie podzielił argumentacji odwołujących co do istnienia przesłanek zalegalizowania wykonanych robót przez zastosowanie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Przepis ten upoważnia organ do nakazania wykonania określonych czynności lub robót budowlanych, jeżeli doprowadzi to roboty do stanu zgodnego z prawem. DWINB nie znajduje podstaw do zastosowania tego przepisu w niniejszej sprawie. Praktycznie cała inwestycja została wykonana niezgodnie z prawem. Powierzchnia zabudowy terenu już przed wykonaniem spornej inwestycji przekraczała dopuszczalną granicę(do 30% pow. działki) określoną w § 4 ust. 1 pkt 4 lit. "d" obowiązującego m.p.z.p. gminy. Dlatego jakakolwiek rozbudowa narusza ten przepis. Z tego powodu nie jest dopuszczalne zalegalizowanie wybudowanej klatki schodowej od zachodniej strony działki nr 219/15 jak i wiatrołapu od strony południowej, poprzez uzyskanie zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, nawet jeżeli uzyskanie takiej zgody byłoby możliwe w toku postępowania naprawczego prowadzonego w trybie art. 51 Prawa budowlanego. Odnośnie przebudowy dachu budynku faktycznie stanowiącą nadbudowę, gdyż podniesiona została wysokość budynku, to jej zalegalizowanie zdaniem organu odwoławczego również nie jest dopuszczalne w świetle obowiązującego prawa. Ewentualna legalizacja tej części inwestycji, o ile w ogóle jest możliwa, wiązałaby się ze znaczną zmianą kształtu nadbudowy i niemal całkowicie zmieniałaby jej charakter ustanowiony w projekcie budowlanym. Trudno zatem byłoby mówić w takiej sytuacji o legalizacji wykonanych robót skoro w praktyce legalizacja polegałaby na radykalnej zmianie tego co miało być legalizowane. Usytuowanie nowej ściany północnej budynku na poziomie I piętra bezpośrednio przy granicy z działką nr 219/14 jest sprzeczne z § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych , jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Według tego przepisu ściana powinna znajdować się w odległości nie mniejszej niż 3 m od granicy działki budowlanej. Jak już organ wskazał, konieczne jest rozebranie klatki schodowej od strony zachodniej, która zapewnia dostępność do drugiej kondygnacji. Równie ważne jest to, że wykonana nadbudowa posiada liczne otwory okienne w tym w ścianie wschodniej położonej w odległości 3,58 – 3,68 m od granicy z działką nr 219/9, co jest niezgodne z § 12 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia, który wymaga aby ściana budynku z otworami okiennymi lub drzwiowymi znajdowała się w odległości nie mniejszej niż 4m od granicy z sąsiednią działką budowlaną. Otwory te musiałyby zostać zamurowane. Niespełnienie przez budynek wymogów określonych w przepisach techniczno-budowlanych, np. w zakresie usytuowania otworów okiennych od granicy działki, nie uzasadnia modernizacji tego budynku poprzez nadanie mu formy jeszcze bardziej naruszającej przepisy np. poprzez wykonanie kolejnych otworów okiennych i kolejnych ścian z otworami okiennymi w odległości mniejszej niż 4 m od granicy działki. W kwestii zbiornika podziemnego na gaz płynny o pojemności 2700 dcm³ zlokalizowanego w odległości 2-3 m od budynku i w odległości 2 i 5 m od ogrodzeń, organ II instancji podziela w całości w tym zakresie stanowisko i argumentację organu I instancji. D.Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego ustosunkowując się do zarzutu odwołania wyjaśnił, że udzielenie zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych nie jest możliwe w ramach postępowania prowadzonego na podstawie art. 51 Prawa budowlanego. Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego we Wrocławiu wnieśli inwestorzy I. K. i J. K.. Pełnomocnik skarżących wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, wskazując że została wydana bez podstawy prawnej. Gdyby sąd nie podzielił argumentacji skarżących w zakresie stwierdzenia nieważności decyzji, wnoszą o jej uchylenie w całości. Skarżący zarzucają zaskarżonej decyzji: 1.naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 48 i art. 51 ustawy Prawo budowlane, § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 12 listopada 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać bazy i stacje paliw płynnych, rurociągi przesyłowe dalekosiężne służące do transportu ropy naftowej i produktów naftowych i ich usytuowanie, uchwały nr [...] rady Gminy D. z dnia [...] r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla obrębu wsi D.; 2. naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego w trybie art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a; 3. naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, tj. art. 6, 7, 8, 13, 77 i 107 k.p.a. W uzasadnieniu zarzutów skarżący podnoszą, że zaskarżona decyzja co prawda wskazuje na art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.(omyłkowo wymieniono w skardze art. 132 § 1 pkt 2), jako podstawę prawną prawa procesowego jej wydania, jednak w jej wstępie, tzw. "głowie decyzji" brak jest podstawy prawnej rozstrzygnięcia materialnego. Dlatego też skarżący nie wiedzą na jakiej podstawie prawnej organ oparł swoje rozstrzygnięcie nakazując rozbiórkę wykonanej inwestycji. Co prawda z uzasadnienia decyzji, jak podnoszą można wnioskować, że są to art. 48 i 51 ustawy prawo budowlane, jednakże wskazanie podstawy prawnej w uzasadnieniu decyzji, stanowi ich zdaniem rażące naruszenie prawa, tj art. 107 k.p.a. Pełnomocnik skarżących w dalszej części skargi twierdzi, że przebudowa została dokonana na podstawie ostatecznej decyzji i jest zgodna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Tym samym organ nakazując rozbiórkę na podstawie art. 48 Prawa budowlanego naruszył prawo, bowiem artykuł ten nie ma zastosowania do niniejszego stanu faktycznego. D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził, jak podnosi pełnomocnik skarżących, że decyzja została podjęta na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 powołanej ustawy, która pozwala organowi na wydanie decyzji nakazującej zaniechanie dalszych robót budowlanych, bądź na rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Jednakże w niniejszej sprawie organ nie podjął żadnych kroków naprawczych, co jest możliwe zdaniem autora skargi, bowiem nie przeprowadził wnikliwej analizy stanu faktycznego sprawy. W zakresie usytuowania nowej ściany północnej budynku na poziomie pierwszego piętra bezpośrednio przy granicy działki nr 219/14, pełnomocnik podnosi, że § 12 ust. 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, w dacie wydania decyzji - pozwolenia na budowę (24.09.2007r.) dopuszczał sytuowanie takiej ściany bezpośrednio przy granicy działki. Rozporządzenie to w brzmieniu z 2007 r. nie regulowało sytuacji, gdy sąsiadujące ze sobą budynki nie były jednakowej wysokości, co oznacza że nie można stwierdzić, że podniesienie jednej ze ścian stanowi naruszenie przepisów. Również nieprawidłowo organ nazywa ścianę "nową", podczas gdy jest to ściana szczytowa istniejąca dłużej niż obiekty na sąsiedniej działce, zamykająca budynek na całej jego wysokości (parter + poddasze) i jej nieznaczne podniesie związane ze zmianą geometrii dachu, podniesienie i zmiana kąta nachylenia, nie stanowi nadbudowy, nie powstaje nowa kondygnacja i nie zmienia warunków użytkowania sąsiedniej działki. Tym samym nie występuje naruszenie prawa, na które wskazuje organ w zaskarżonej decyzji. Odnośnie usytuowania ściany wschodniej nadbudowanej części budynku od granicy z działką nr 219/9 w odległości mniejszej niż dopuszczają przepisy prawa - jest to błąd projektanta. Nie jest to jednak naruszenie przepisów w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem w myśl art. 48 ust. 2 pkt 2 Prawa budowlanego. W takiej sytuacji istnieje możliwość zamurowania niedozwolonych otworów okiennych w ścianie poddasza za pomocą luksferów oraz wykonanie świetlików dachowych. Naruszenie to można zatem naprawić w toku postępowania naprawczego bez potrzeby nakazu rozbiórki dokonanej , jak to określono "przebudowy". Usytuowanie nowej ściany północnej, dobudowanej od strony zachodniej klatki schodowej w odległości 2,5 m od granicy z działką nr 219/14. W tym zakresie autor skargi podnosi, że w dacie wydania decyzji – pozwolenie na budowę, obowiązujące wówczas brzmienie przepisu § 12 ust. 4 pkt 1 pozwalało na sytuowanie takiej ściany. Okapy nowego dachu wchodzą na ok. 0,5 m w przestrzeń działki nr 219/14. Rozwiązanie techniczne okapów jest powtórzeniem oryginalnego rozwiązania w stanie przed realizacją niniejszej inwestycji, gdzie istniejące okapy znalazły się w przestrzeni działki nr 219/14 w wyniku dokonanego podziału tej działki. Możliwe jest w postępowaniu naprawczym skrócenie połaci dachowych i okapów tak aby nie wystawały poza granice działki. Usytuowanie zbiornika podziemnego na gaz płynny. W niniejszej sprawie projektant oparł się na nieaktualnym rozporządzeniu Min. Gospodarki z dnia 20 września 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać bazy i stacje paliw płynnych, rurociągi dalekosiężne do transportu ropy naftowej i produktów naftowych i ich usytuowanie. W momencie sporządzania projektu w 2007 r. przepisy nie regulowały problematyki lokalizacji małych przydomowych zbiorników na gaz płynny. Lokalizacja małych zbiorników z gazem płynnym dla celów ogrzewania budynków została ponownie określona w rozporządzeniu Min. Infrastruktury z dnia 12 marca 2009 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zatem aktualne położenie zbiornika jest zgodne z obowiązującymi przepisami. Naruszenie przepisów m.p.z.p. w zakresie powierzchni zabudowy. Wnioskiem o pozwolenie na budowę były objęte dwie działki nr 219/15 i 219/16, tak więc według oceny skarżących, powierzchnię zabudowy należy rozpatrywać w stosunku do łącznej powierzchni tych działek, a nie jak to uczyniły organy weryfikujące tylko w stosunku do działki nr 219/15. Łączna powierzchnia działek 219/15 i 219/16 wynosi 556 m2, co dla aktualnej pow. zabudowy liczonej po obrysie przyziemie wynoszącej 171, 5 m2 daje wskaźnik 30 % pow. zabudowy działki, dopuszczalny m.p.z.p. Pełnomocnik skarżących podniósł w tym miejscu skargi, że w decyzji Wojewody D. nr [...] stwierdzającej nieważność decyzji Starosty W. z dnia [...] r. udzielającej pozwolenia na budowę organ ten do obliczenia powierzchni zabudowy działki zaliczył wyłącznie działkę nr 219/15, podczas gdy nieruchomość objęta przebudową składa się z dwóch działek, co stanowi podstawę do wznowienia postępowania z art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a., jako że okoliczność istniała w dacie wydania decyzji lecz dla organu była nieznana. W kwestii naruszenia szeregu przepisów postępowania administracyjnego, skarżący podnieśli, że to organ nie przestrzega prawa nie wskazując podstawy prawnej wydania decyzji. Organ nie wyjaśnił także dokładnie stanu faktycznego sprawy, w tym m.in.: - błędnie wyliczył wskaźnik zabudowy, - nie przystąpił do zrealizowania próby ugodowego rozwiązania sprawy, - nie wziął pod uwagę poprzednich ustaleń działki sprzed okresu przed podziałem nieruchomości przez poprzedniego właściciela, - organ wskazał skarżącym możliwość dochodzenia ewentualnych roszczeń przed sądem cywilnym, wiedząc z akt sprawy, że do skargi sąsiadów przyczynił się Starosta Powiatu W. poprzez brak powiadomienia tych sąsiadów jako stron w postępowaniu o wydanie decyzji pozwolenie na budowę. W odpowiedzi na skargę D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi. W piśmie procesowym z dnia 28 grudnia 2012 r. T. i R. Z. ustosunkowując się do skargi potwierdzili zgłoszone w postępowaniu administracyjnym naruszenia prawa przez inwestorów, związane z realizacją spornej inwestycji oraz dla zobrazowania tych naruszeń dołączyli jedno zdjęcie ich nieruchomości i nieruchomości skarżących z okresu przed rozbudową i przebudową budynku warsztatowego. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje: Skarga jako bezzasadna podlega oddaleniu. Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują kontrolę administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Nakłada to na sąd obowiązek oceny zaskarżonego aktu pod kątem jego zgodności z prawem materialnym, jak i przepisami postępowania administracyjnego, a w razie stwierdzenia naruszenia przepisów, dokonania oceny wpływu tego naruszenia na wynik sprawy. Ustalenia te sąd przeprowadza wedle stanu prawnego i na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu i w ich toku, nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną w niej podstawą prawną - art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.; dalej powoływanej jako ,,p.p.s.a."). W myśl art. 145 § 1 pkt 1 i 2 p.p.s.a., uwzględnienie skargi i uchylenie decyzji w całości lub w części następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, natomiast jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kpa lub w innych przepisach, Sąd stwierdza nieważność decyzji w całości lub w części. W niniejszej sprawie kwestią podstawową do wyjaśnienia jest ustalenie, w oparciu o jaką podstawę materialnoprawną orzekał organ odwoławczy, którego decyzja została zaskarżona do sądu administracyjnego. Podkreślenia wymaga, że z zasady dwuinstancyjności wyrażonej w art. 15 k.p.a. wynika, że przedmiotem postępowania odwoławczego jest ponowne rozpoznanie i rozstrzygnięcie tożsamej sprawy administracyjnej, która była rozstrzygnięta decyzją organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy nie jest zatem uprawniony do kształtowania prowadzonego przez siebie postępowania (zarówno przedmiotowo jak i podmiotowo) w sposób odmienny niż uczynił to organ I instancji. Sprawa administracyjna jest zatem dwukrotnie rozpoznawana i rozstrzygana, po raz pierwszy przez organ I instancji, a następnie w postępowaniu odwoławczym przez organ II instancji. Dodać przy tym należy, że organ odwoławczy nie może ograniczyć się tylko do kontroli zaskarżonej decyzji pierwszoinastancyjnej, lecz obowiązany jest rozpoznać sprawę administracyjną w jej całokształcie. Z powyższego wynika, że organ odwoławczy uchylając zaskarżoną decyzję i orzekając co do istoty sprawy nie może rozstrzygać w oparciu o inny przepis prawa materialnego, niż wcześniej orzekał organ I instancji w uchylonej decyzji. W badanej sprawie, z przedłożonych sądowi akt administracyjnych wynika, że organ I instancji w podstawie prawnej swojego rozstrzygnięcia z dnia [...] r.(nr [...]) wskazał przepis art. 51 ust. 1 okt 1 i ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, do zastosowania którego przy rozpoznawaniu niniejszej sprawy zobligował go D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją kasacyjną z dnia [...] r. nr [...]. Nie ulega zatem wątpliwości, że sprawa rozpoznawana była na podstawie wskazanego wyżej przepisu art. 51 powołanej ustawy. Organ odwoławczy rozpoznając sprawę ponownie i podejmując rozstrzygnięcie w tej sprawie, choć nie wskazał we wstępie zaskarżonej decyzji żadnego przepisu prawa materialnego w oparciu o który orzekał, to jednak już w uzasadnieniu swojej decyzji z dnia [...] r. (nr [...]) kilkakrotnie powołał przepis art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, a ponadto w końcowej jego części bardzo wyraźnie zaznaczył, że orzekając o istocie sprawy nie wyznaczył terminu wykonania decyzji, ponieważ przepis art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego takiej możliwości nie przewiduje. Jeżeli zatem organ odwoławczy w osnowie decyzji nie zamieścił podstawy prawa materialnego wydania decyzji, ale w rzeczywistości taka podstawa prawna istniała i powołano ją w uzasadnieniu decyzji, to choć jest to naruszenie prawa procesowego (art. 107 § 1 k.p.a.), lecz naruszenie to nie skutkuje uchyleniem decyzji, a tym bardziej – jak tego żąda pełnomocnik skarżących – stwierdzeniem nieważności takiej decyzji z powodu braku podstawy prawnej. Zarzut ten nie może więc być uwzględniony. Dodać tylko wypada, że w orzecznictwie i literaturze przedmiotu przyjmuje się, że brak niektórych elementów w akcie indywidualnym, nie pozbawia go charakteru decyzji, jeżeli zawiera co najmniej oznaczenie organu, oznaczenie strony, rozstrzygnięcie oraz podpis osoby upoważnionej do jej wydania. Ideą postępowania naprawczego (art. 51 pr. bud.) jest przede wszystkim doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. W toku postępowania w tym przedmiocie organ nadzoru budowlanego winien ustalić czy wykonane roboty są zgodne z przepisami prawa, oraz ewentualnie jakie czynności należy przedsięwziąć, aby zaistniały stan doprowadzić do zgodności z prawem. W wypadku ustalenia, że nie ma możliwości doprowadzenia robót do stanu zgodnego z prawem , organ ma obowiązek nakazać zaniechanie dalszych robót lub rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Celem tych czynności, które w istocie polegają na weryfikacji podjętych przez stronę robót budowlanych pod kątem ich zgodności z przepisami budowlanymi, jest zagwarantowanie bezpieczeństwa wszystkim użytkownikom danego obiektu oraz ochrona osób trzecich. W tak wyznaczonych ramach postępowania naprawczego, organ nadzoru budowlanego, którego jednym z podstawowych obowiązków jest nadzór i kontrola nad przestrzeganiem przepisów prawa budowlanego, dokonuje oceny zastosowania środka naprawczego w celu doprowadzenia robót do stanu zgodnego z prawem. W tym kontekście, pozostałe zarzuty skargi dotyczące braku wnikliwej analizy stanu faktycznego sprawy przez organ administracyjny i w konsekwencji niezastosowania postępowania naprawczego do zrealizowanej inwestycji nie są słuszne w ocenie sądu. Organ odwoławczy rozważył każdy element przebudowy i rozbudowy budynku warsztatowego i wypowiedział się w kwestii braku możliwości zastosowania przepisu art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, wskazując iż praktycznie cała inwestycja wykonana została niezgodnie z prawem. Trudno zatem w takiej sytuacji byłoby organowi wydać nakaz wykonania określonych czynności, czy też wykonania określonych robót budowlanych w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem, skoro każdy istotny element inwestycji jest wykonany niezgodnie z obowiązującymi przepisami. Przede wszystkim nie można uznać za słuszne twierdzenia skargi dotyczące usytuowania nowej ściany północnej budynku na poziomie I piętra bezpośrednio na granicy działek nr 219/14 i 219/15, jako zgodne z § 12 ust. 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z tego powodu, w jego brzmieniu z daty wydania decyzji pozwolenie na budowę. Podkreślenia bowiem wymaga fakt, że organ nadzoru budowlanego w chwili wydania przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dcyzji z dnia [...]r. nr [...] rozpoznawał sprawę w takiej sytuacji, że inwestorzy nie legitymowali się jakimkolwiek tytułem do wykonania robót budowlanych oraz dokumentacją budowlaną, bowiem wymieniona decyzja – udzielająca pozwolenia na budowę i zatwierdzająca projekt budowlany, została ostatecznie wyeliminowana z obrotu prawnego w dniu [...] r. przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego, jako wydana z rażącym naruszeniem prawa. Usunięcie z obrotu prawnego takiej decyzji obligowało organ nadzoru budowlanego do wszczęcia postępowania naprawczego ( art. 51 p.b.), a to oznacza, że organ nadzoru budowlanego obowiązany był zastosować przepisy w brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania w sprawie, czyli aktualnie obowiązujące. Te zaś, jak wykazały prawidłowo organy obu instancji nie zezwalają na pozostawienie wybudowanej ściany północnej budynku na poziomie I piętra bezpośrednio przy granicy z działką nr 219/14. Na takie usytuowanie nie zezwala bowiem aktualny przepis § 12 ust. 1 pkt 2 powołanego wyżej rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Skoro wskazany przepis wymaga sytuowania obiektu (również części obiektu) w odległości nie mniejszej niż 3 m od granicy z sąsiednią działką budowlaną w przypadku budynku zwróconego ścianą bez otworów okiennych lub drzwiowych, to brak jest możliwości zalegalizowania nowo postawionej ściany budynku objętej przedmiotową inwestycją na granicy nieruchomości. Tak wykonana ściana północna poddasza użytkowego nad parterem budynku (o wys. ok. 1,8 m) nie może pozostać, albowiem narusza obiektywny porządek prawny i interes prawny właścicieli działki nr 219/14. Z powyższych względów ściana ta musi zostać rozebrana, albowiem nie jest możliwe nakazanie wykonania jakichkolwiek prac, poza jej rozbiórką, aby obiekt nie naruszał wskazanych wyżej przepisów. Podobna sytuacja dotyczy nowej ściany północnej, dobudowanej od strony zachodniej klatki schodowej i ściany wschodniej budynku, gdzie nie zostały zachowane odległości od granicy z sąsiednimi działkami o nr 219/14 i nr 219/9 ( § 12 ust. 1 pkt. 1 rozporządzenia). Sugestia autora skargi o możliwości zamurowania otworów okiennych w ścianie wschodniej za pomocą luksferów, oraz wykonanie świetlików dachowych nie mogła podważyć prawidłowego stanowiska organu odwoławczego w tej kwestii. Skoro przyległa ściana północna nie może pozostać ze względu na istotne naruszenie §12 ust. 1 pkt 2 cyt. rozporządzenia, to nie jest możliwym dokonanie zmian w ścianie południowej z oczywistych względów, tj. braku możliwości zachowania poddasza użytkowego (usunięcie ściany zachodniej pociąga za sobą nieuchronnie rozebranie części ściany wschodniej i dachu w którym skarżący sugerują wykonanie świetlików dachowych). Odnośnie zarzutu związanego z okapem nowego dachu wchodzącym w przestrzeń działki sąsiedniej nr 219/14 na ok. 0,5 m, brak jest możliwości zobowiązania inwestorów do skrócenia połaci dachowych i okapów, bowiem skoro wybudowana ściana budynku od strony działki nr 219/14 nie może pozostać, to tym bardziej nie może pozostać w jakiejkolwiek postaci dach z okapem na niej oparty. W tych warunkach nie istnieje możliwość pozostawienia poddasza użytkowego z zastosowaniem jakichkolwiek zmienionych rozwiązań budowlanych, bo takie nie mogą być faktycznie zastosowane. Jak wykazał organ, i co podziela sąd rozpoznający sprawę modyfikacja proponowanych przez inwestorów na etapie skargi rozwiązań w ścianie wschodniej, wykonaniu nowych otworów okiennych tzw. świetlików w dachu i zmiana długości okapów - nie jest wykonalna przy braku możliwości zachowania ściany północnej budynku na wysokości wybudowanego poddasza. Również dokonana przez organy nadzoru budowlanego interpretacja postanowień § 4 ust. 1 pkt 4 lit. d miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zatwierdzonego uchwałą Rady Gminy D. z dnia [...] r. nr [...] (publik. Dz.Urz. Woj. D. Nr[...], poz. [...]) jest prawidłowa. Przepis ten wyraźnie odnosi się do zabudowy poszczególnych działek (budowlanych) a nie całej nieruchomości objętej zabudową. Tak więc dokonanie zabudowy powierzchni działki z przekroczeniem dopuszczalnych 30%, stanowi naruszenie przepisów prawa miejscowego, co miało miejsce w niniejszej sprawie odnośnie działki nr 219/15 (zbudowana w ponad 38% ). Dokonana więc rozbudowa o klatkę schodową zewnętrzną i wiatrołap narusza, jak słusznie stwierdziły organy nadzoru budowlanego, ustalenia obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W tych warunkach słuszny jest nakaz dokonania ich rozbiórki. Nadmienić przy tym należy, w odpowiedzi na uwagę skarżących, że organ nadzoru budowlanego nie był władny do oceny w tym postępowaniu jaka powierzchnia zabudowy istniała na działce nr 219/15 bezpośrednio po dokonaniu podziału nieruchomości przez poprzedniego jej właściciela. Podkreślenia jeszcze wymaga, że dokonanie przez ówczesnego właściciela podziału działki, a w konsekwencji umiejscowienie ściany garażu i budynku warsztatu na granicy nowo powstałych działek, niewątpliwie ogranicza w sposób istotny możliwość dalszej rozbudowy bądź przebudowy budynków znajdujących się na tych działkach. Z tych ograniczeń winni zdawać sobie sprawę nabywcy owych działek. W pozostałym zakresie zarzuty skargi również nie są słuszne. Sporna inwestycja (remont i rozbudowa budynku wraz z instalacją gazu płynnego ze zbiornikiem i przyłączem wod.–kan.) zrealizowana bowiem została w całości na podstawie wyeliminowanej z obrotu prawnego decyzji o pozwoleniu na budowę i zatwierdzeniu projektu budowlanego z powodu rażącego naruszenia szeregu przepisów techniczno-budowlanych i przepisów prawa miejscowego i obecnie nie jest możliwe wydanie decyzji w oparciu o przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, z przyczyn podanych wyżej. Zarzut dotyczący uwzględnienia skargi z powodu istnienia przesłanki do wznowienia postępowania administracyjnego w sprawie stwierdzenia nieważności przez Wojewodę D. decyzji pozwolenie na budowę i zatwierdzającej projekt budowlany dla przedmiotowej inwestycji, nie jest słuszny, gdyż dotyczy decyzji, która nie stanowi przedmiotu badania w niniejszym postępowaniu sądowym. Nie znajdując podstaw do uwzględnienia skargi Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekł o jej oddaleniu.