II SA/Rz 945/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący NSA Maria Piórkowska Sędziowie WSA Krystyna Józefczyk WSA Magdalena Józefczyk /spr./ Protokolant st. sekr. sąd. Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 7 lutego 2013 r. sprawy ze skargi L. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą [...] na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...] w przedmiocie kary za samowolne zajęcie pasa drogowego I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta [...] z dnia [...] maja 2012 r. Znak [...]; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku. Przedmiotem skargi L.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą pod nazwą W.L. [...] w S. K. jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] lipca 2012r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Prezydenta Miasta R. z dnia [...] maja 2012r., nr [...] wydana w przedmiocie wymierzenia mu kary pieniężnej w kwocie 4.733, 40 zł za zajęcie bez zezwolenia zarządcy drogi pasa drogowego drogi gminnej, ul. [...] w R., działka nr 1414 w obr. 208 poprzez ustawienie w pasie zieleni 1 kontenera na odzież używaną o powierzchni 1, 15 m x 1, 12 m w okresie od [...] kwietnia do [...] listopada 2011r. (210 dni) Z akt sprawy i uzasadnienia zaskarżonej wynika, że powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następstwie kontroli pasa drogowego z dnia [...] kwietnia 2011r., [...] czerwca 2011r., [...] lipca 2011r., [...] sierpnia 2011r. i [...] sierpnia 2011r. w czasie których stwierdzono, że kontener na odzież używaną został umieszczony w pasie zieleni wskazanej wyżej drogi. W następstwie dokonania powyższych ustaleń Prezydent Miasta R. decyzją z dnia [...] listopada 2011r., nr [...] wymierzył L.W. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą W.L. [...] w S.K. karę w wysokości 4. 733, 40 zł za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi. Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją dnia [...] lutego 2012r., nr [...] uchyliło wskazaną wyżej decyzję i przekazało sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Prezydenta Miasta R. wskazaną na wstępie decyzją z dnia [...] maja 2012r., nr [...] orzekł jak wskazano na wstępie. W uzasadnieniu organ wskazał, że wydanie decyzji było następstwem ustaleń dokonanych podczas kontroli, potwierdzonych wykonaną dokumentacja fotograficzną. Organ podał, że strona nie przedstawiła jakichkolwiek dowodów, które podważałyby poczynione przez organ ustalenia, przerzucając ciężar dowodu na organ i tym samym zgodziła się na jego ustalenia. Organ zakwalifikował umieszczenie spornego kontenera jako zajęcie na prawach wyłączności (art. 40 ust. 2 pkt 4 ustawy) i ta kwalifikacja została uznana przez organ wyższego stopnia za prawidłową. Ponadto organ wyjaśnił, że strona jako prowadząca zakład pracy chronionej jest zwolniona jest jedynie z opłat za zajęcie pasa drogowego, nie jest natomiast zwolniona z obowiązku uzyskania stosownego zezwolenia (art. 31 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2011r. nr 127 poz. 721 ze zm.) Przy tym jednak żaden przepis nie wyłącza odpowiedzialności podmiotu prowadzącego zakład pracy chronionej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia. W odwołaniu od wskazanej wyżej decyzji L.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą pod nazwą W.L. [...] w S.K., działający przez pełnomocnika adwokata W.C. zarzucił organowi nienależyte wyjaśnienie sprawy polegające w szczególności na zaniechaniu ustalenia czy pojemnik jest własnością odwołującego się, czy odwołujący się wydał polecenie ustawienia spornego pojemnika w pasie drogowym, a następnie polecenie jego usunięcia, a jeżeli tak to dlaczego nie zostało ono wykonane przez jego pracowników. Zarzucił również, iż w sprawie nie ustalono, czy istnieją dowody na to, że pojemnik będący przedmiotem postępowania był umieszczony w pasie drogowym w ciągu okresu 210 dni, przyjętego w decyzji. Zdaniem odwołującego się fakt ten powinien być udokumentowany fotografiami, których brakuje w aktach. Wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji. Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia [...] lipca 2012r., nr [...] utrzymało w mocy decyzję organu I instancji, w podstawie prawnej powołując art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000r., Nr 98 poz. 1071 ze zm.) zwanej dalej k.p.a. w zw. z art. 40 ust. 1 i ust. 12 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007r., Nr 19, poz. 115 ze zm.), zwanej dalej ustawą. W uzasadnieniu organ naprowadził, że zgodnie z art. 40 ust. 1 ustawy zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, udzielonego w drodze decyzji administracyjnej. Zgodnie z art. 40 ust. 2 ustawy zezwolenie jest wymagane jeżeli dotyczy: 1) prowadzenia robót w pasie drogowym; 2) umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego; 3) umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam; 4) zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3. Organ wskazał, że zezwolenie podlega opłacie stanowiącej iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu drogowego albo powierzchni, liczby dni zajmowania pasa i stawki opłaty za zajęcie 1 m ² pasa drogowego. Opłata jest ustalana przy udzielaniu zezwolenia w drodze decyzji administracyjnej wydawanej przez właściwego zarządcę drogi, przy czym w przypadku naruszenia obowiązku uzyskania stosownego zezwolenia, stosownie do treści art. 40 ust. 12 ustawy naliczana jest kara pieniężna w wysokości 10 - krotności opłaty za zajęcie pasa drogowego. Decyzja w zakresie ustalenia kary ma charakter związany i jest obligatoryjna. Z akt administracyjnych bezspornie wynika, że umieszczenie kontenera nastąpiło w granicach pasa drogowego w R., co oznacza, że odwołujący się miał obowiązek uzyskania stosownego zezwolenia zarządcy drogi i uiszczenia stosownych opłaty, którym to obowiązkom uchybił. Zdaniem organu nie ulega wątpliwości, że L.W. jest właścicielem spornego kontenera. Obiekt ten bowiem opatrzony jest nazwą przedsiębiorstwa odwołującego się i jest wykorzystywany dla potrzeb prowadzonej przez niego działalności gospodarczej podobnie. Okoliczność czy pojemnik ten został tam umieszczony przez odwołującego się czy przez jego pracowników nie ma znaczenia w przedmiotowej sprawie. Organ stwierdził, że odwołujący miał możliwość uczestnictwa w oględzinach, zapoznania się z materiałem dowodowym sprawy oraz zajęcia stanowiska w sprawie. Materiał dowodowy został zebrany prawidłowo i wszechstronnie oceniony zgodnie z art. 80 K.p.a. Skargę na powyższą decyzję złożył L.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą W.L. [...] w S.K. zarzucając jej naruszenie prawa materialnego, przywołanego jako podstawa prawna zaskarżonej decyzji oraz art. 7 k.p.a. przez: - utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji mimo braku w sprawie przekonujących dowodów na to, że kontener objęty postępowaniem jest własnością firmy skarżącego w sytuacji, gdy z jego firmy skradziono 2. 000 takich kontenerów ze znakami firmowymi, a także na to, że to pracownicy skarżącego dokonali ustawienia owego kontenera w miejscu wskazanym w decyzji - zastosowanie w sprawie niedozwolonej przy nakładaniu dziennej kary konstrukcji czynu ciągłego znanej kodeksowi karnemu i rezultacie tej konstrukcji, przy nie wykazaniu w skarżonej decyzji faktu naruszenia przez skarżącego 210 dni wskazanej normy prawnej wymierzenie mu kary dziennej za okres od [...] kwietnia 2011r. do [...] listopada 2011r. tj 210 dni mimo, że te kontenery z natury rzeczy są przemieszczane i nigdy nie stoją w tym samym miejscu przez tak długie okresy, ponieważ byłoby to nieracjonalne z punktu widzenia zbierającego odzież, nadto w sprawie nie ustalono tożsamości fotografowanych pojemników co do zebranych w sprawie zdjęć. Wskazując na powyższe wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie z przyczyn podniesionych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269, ze zm.). Zakres kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.), dalej P.p.s.a., z którego wynika, że Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W myśl art. 145 § 1 P.p.s.a., Sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli miało ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 k.p.a. lub innych przepisach. W myśl art. 151 P.p.s.a Sąd oddala skargę w razie jej nieuwzględnienia. Skarga L. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą [...] w S.K. zasługuje na uwzględnienie. Stan faktyczny sprawy ustalony w postępowaniu administracyjnym odpowiada wymogom wynikającym z przepisów prawa. Sąd uznaje, że tak ustalony stan faktyczny może być podstawą faktyczną wyrokowania. W ocenie Sądu trafny jest zarzut skargi wskazujący na naruszenie art. 7 k.p.a., a przez to wadliwe ustalenie stanu faktycznego. Z akt sprawy i toku wcześniej prowadzonego postępowania wynika, że organ odwoławczy wydając rozstrzygnięcie kasacyjne z dnia [...] lutego 2012 r., [...] słusznie zaznaczył, że w postępowaniu przed organem pierwszej instancji należy jednoznacznie określić, jaki okres zajęcia pasa drogowego objęty jest postępowaniem, zwłaszcza że ustalenia w tym zakresie istotnie wpływają na wymiar kary za zajęcie pasa drogowego. SKO w tamtym rozstrzygnięciu wskazało, że podstawą ustalenia daty początkowej tego okresu nie może być dołączone do akt sprawy zdjęcie z odręczenie zrobionym zapiskiem wskazującym na dzień [...] kwietnia 2011 r. Wówczas organ odwoławczy wskazał jakie powinny być spełnione warunki formalne, by taki dowód był podstawą wyznaczenia okresu do ustalenia kary za zajęcie pasa drogowego. W decyzji SKO objętej skargą, a wydanej w następstwie uzupełnienia postępowania pierwoszoinstancyjnego po decyzji kasacyjnej z [...] lutego 2012 r., Kolegium przyjmuje, że wada postępowania, którą wskazał organ w rozstrzygnięciu kasacyjnym została usunięta, zatem istnieje podstawa do orzekania o karze, a przede wszystkim ustalenia okresu, za który taka kara ma być naliczona. Organ odwoławczy przyjął, że określenie początkowego terminu naliczenia kary zostało wykazane protokołem z dokonania czynności stwierdzającej w dniu [...] kwietnia 2011 r. naruszenie prawa polegające na umieszczeniu kontenerów skarżącego w pasie drogi. To ustalenie było podstawą do wskazania czasu zajęcia pasa drogowego. Organy obu instancji przyjęły, że było to 210 dni (od [...] kwietnia 2011 r. do [...] listopada 2011 r.). Zdaniem Sądu stanowisko takie jest niezgodne z prawem. W istocie ustalenie okresu zajęcia pasa drogowego oparto na protokole sporządzonym przez MZD w R. w dniu [...] marca 2012 r. z przeprowadzonej przez pracowników MZD w R. kontroli pasa drogowego. Z treści tego protokołu wynika, że w dniu [...] kwietnia 2011 r. stwierdzono zajęcie pasa drogowego. Tak sporządzony protokół nie może być podstawą ustalenia daty początkowej zajęcia pasa drogowego, gdyż jest to czynność dokonana z naruszeniem przepisów procesowych. Stosownie do treści art. 68 k.p.a. protokół to sposób dokumentowania czynności organu w sformalizowany sposób. Z przepisów prawa wynika, że protokół może być sporządzony w czasie dokonywania określonej czynności urzędowej, ponieważ treść protokołu potwierdza jej dokonanie. Oznacza to, że protokołu nie można sporządzić w terminie późniejszym, po dokonaniu czynności. W aktach rozpoznawanej sprawy protokół, który stał sie jedynym dowodem ustalenia terminu początkowego dla wyznaczenia okresu zajęcia pasa drogowego został sporządzony po 11 miesiącach od chwili, gdy stwierdzono zajęcie pasa. W ocenie Sądu taka praktyka jest niedopuszczalna, a pośrednio sprzeczna ze stanowiskiem SKO zawartym w uzasadnieniu własnej decyzji z dnia [...] lutego 2012 r. właśnie w tamtym rozstrzygnięciu Kolegium wskazało, że zdjęcie z odręcznym opisem daty jego wykonania nie może być wystarczającym dowodem poprawnego ustalenia daty początkowej zajęcia pasa drogowego, skoro temu działaniu nie towarzyszyło potwierdzenie daty wykonania zdjęcia wskazane w protokole z dokonania tej czynności. Takie stanowisko Kolegium nie oznaczało jednak konieczności sporządzenia protokołu ex post, ale wykazywała tylko wadliwość dokonanych ustaleń. Poprawne działanie organu powinno w takiej sytuacji polegać na skorzystaniu z takich środków dowodowych, które pozwalałyby prawidłowo ustalić dzień początkowy nałożenia kary, ale byłyby to środki możliwe do przeprowadzenia po wykonaniu stosownych zdjęć choćby przesłuchanie świadków, materiały np. z monitoringu, jeżeli taki funkcjonuje itp. W ocenie Sądu wyjaśnienia i ustalenia wymaga również przebieg pasa drogowego drogi, który dotyczy postępowania. Wprawdzie do akt sprawy administracyjnej dołączony został wycinek mapy z zaznaczeniem różnych linii, jednak bez wskazania jaka to jest mapa i jak oznaczony jest na niej pas drogowy. Wykonany na mapie zarys pasa drogowego nie może być zweryfikowany, skoro brak jest materiału źródłowego pozwalającego ustalić przebieg granic pasa drogowego. Sąd podkreśla, że wskazanie tych okoliczności ma dla sprawy podstawowe znaczenie, bo pozwala poprawnie ustalić karę za samowolne zajęcie pasa drogowego. Precyzyjne wykazanie przez organ tych okoliczności jest niezbędne, zwłaszcza w postępowaniu, w którym organy nakładają kary. Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Sąd orzekł jak na wstępie.