VI SA/Wa 2473/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędzia WSA Danuta Szydłowska Protokolant st. ref. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2013 r. sprawy ze skargi B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] lutego 2011 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] lipca 2010 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w [...] na rzecz skarżącej B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 440 (czterysta czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z dnia [...] lutego 2011 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w [...] powołując się na art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r.- Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) w związku z art. 8 i art. 118 oraz art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) po rozpatrzeniu odwołania z dnia [...] sierpnia 2010 r. wniesionego przez spółkę B. Sp. z o.o. w W. od decyzji Dyrektora Izby Celnej w [...] nr [...] z dnia [...] lipca 2010 r. w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego, udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w [...] nr [...] z dnia [...] marca 2005 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Powyższe decyzje zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy. Decyzją z dnia [...] marca 2005 r. Dyrektor Izby Skarbowej w [...] udzielił B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na okres 6 lat tj. do dnia [...] marca 2011 r. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 99 punktach na terenie województwa mazowieckiego. Wnioskiem z dnia [...] maja 2010 r. strona zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej w [...] o przedłużenie udzielonego jej zezwolenia na okres kolejnych 6 lat. Po rozpoznaniu powyższego wniosku Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] lipca 2010 r., nr [...] odmówił przedłużenia tego zezwolenia. W uzasadnieniu decyzji organ powołał się na art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.) w myśl którego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mogą być przedłużane. W odwołaniu złożonym od tej decyzji spółka zarzuciła jej naruszenie: 1. przepisów art. 8, art. 2, art. 20, art. 22 i art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez oparcie rozstrzygnięcia Dyrektora Izby Celnej w [...] na przepisach ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które to przepisy naruszają art. 2, art. 20, art. 22 i art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, 2. przepisów art. 8 i art. 9 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. Urz. WEL 204 z 21 lipca 1998 r.) oraz rozporządzenia z Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239 poz. 2039 z późn. zm.) poprzez oparcie rozstrzygnięcia na przepisach ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, której projekt, wbrew obowiązkowi przewidzianemu w art. 8 i art. 9 dyrektywy nie został notyfikowany Komisji Europejskiej: Podnosząc powyższe zarzuty spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i dokonanie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w [...] nr [...] z dnia [...] marca 2005 r. Utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję Dyrektor Izby Celnej w [...] podtrzymał argumentację w niej zawartą. Według jego oceny nie doszło do naruszenia wskazanych przez stronę przepisów konstytucji RP. Ustosunkowując się do zarzutu drugiego odwołania organ wskazał, że obowiązek notyfikowania projektów aktów prawnych zawierających przepisy techniczne spoczywa na ministrze kierującym działem administracji a więc w przypadku ustawy o grach hazardowych na Ministrze Finansów w związku z art. 38 a ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (Dz. U. z 2007 r. Nr 65, poz. 437 z późn. zm.). Minister ten uznał, że ustawa, na której mocy przepisów wydano zaskarżony akt nie podlegała procedurze notyfikacji, ponieważ nie zawiera przepisów technicznych. Nadto dyrektywa 98/34/We odnosi się do usług społeczeństwa informacyjnego. Zgodnie z definicją legalną wskazaną w art. 1 pkt 2 ww. dyrektywy termin "usługa" oznacza każdą usługę społeczeństwa informacyjnego, to znaczy każdą usługę normalnie świadczoną za wynagrodzeniem na odległość drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Do celów tej definicji unijny prawodawca przyjął, że: 1. "na odległość" oznacza usługę świadczoną bez równoczesnej obecności stron, 2. "drogą elektroniczną" oznacza, że usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, 3. "na indywidualne żądanie odbiorcy usług" oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie. Jednocześnie ten sam normodawca wskazał wykaz usług nieobjętych przytoczoną definicją, który został określony w załączniku V do dyrektywy w pkt 1 lit. d) załącznika V zatytułowanym "Usługi, które nie są świadczone "na odległość", usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych wskazano "udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika". Poza tym gra na automatach o niskich wygranych nie spełnia dwóch z czterech elementów definicji "na odległość" i nie jest świadczona "drogą elektroniczną" w rozumieniu przywołanej definicji legalnej. Na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] B. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, domagając się jej uchylenia wraz z poprzedzającą decyzją tegoż organu z dnia [...] lipca 2010 r. oraz o zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W skardze ponowiła zarzuty, które zawarła w odwołaniu a poza tym wniosła o: 1. zwrócenie się, na podstawie art. 193 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm.) z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego czy przepisy art. 14 ust. 1, art. 15, art. 118, art. 129 ust. 2, art. 144 i art. 145 ustawy o grach hazardowych, które są nierozerwalnie związane z całością ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2, art. 20, art. 22 i art. 33 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej? 2. skierowanie na podstawie art. 267 TFUE w trybie prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zapytania: a) czy art. 129 ust. 2 i art. 144 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2 ustawy o grach hazardowych zawierający definicje gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, które to przepisy mają charakter regulacji o charakterze technicznym, na podstawie których dokonuje się podziału na poszczególne rodzaje gier a także w powiązaniu z pozostałymi przepisami ustawy o grach hazardowych decydują o dopuszczalności i warunkach prowadzenia poszczególnych rodzajów gier oraz art. 3 ustawy o grach hazardowych stanowiący, że urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie w związku z pozostałymi przepisami ustawy o grach hazardowych wyklucza prowadzenie działalności w tym zakresie poprzez internet oraz ogranicza działalność w wielu zakresach m.in. w postaci salonów gier na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych powinien być na podstawie art. 8 i art. 9 Dyrektywy notyfikowany Komisji Europejskiej w trybie określonym w Dyrektywie? b) czy w przypadku uchybienia obowiązkowi notyfikacji przepisów na podstawie Dyrektywy jednostki mogą się powoływać na art. 8 i 9 Dyrektywy przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z Dyrektywą a także czy skutki braku notyfikacji (bezskuteczność przepisów) rozciąga się na cały akt prawny? W odpowiedzi na skargę Dyrektor Urzędu Celnego wniósł o jej oddalenie jako bezzasadnej. Na rozprawie w dniu 15 lipca 2011 r. skarżąca w miejsce wniosku o pytanie prejudycjalne złożyła wniosek o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) wniosków WSA w Gdańsku o wydanie w trybie prejudycjalnym orzeczeń co do wykładni: art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającego procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UEL 204, s. 37 z późn. zm.). Sąd przychylił się do powyższego wniosku i postanowieniem z dnia 15 lipca 2011 r. postępowanie w sprawie zawiesił na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. W związku z wydaniem wyroku przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w dniu 19 lipca 2012 r. ustała przyczyna zawieszenia i Sąd postanowieniem z dnia 23 listopada 2012 r. na podstawie art. 128 § 1 pkt 1 p.p.s.a. podjął z urzędu zawieszone postępowanie w sprawie. W piśmie z dnia [...] lutego 2013 r. skarżąca popierała skargę oraz wniosła o dopuszczenie na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. dowodów wskazanych w tym piśmie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm. dalej "p.p.s.a."). Mając powyższe kryterium na uwadze Sąd uznał, że zaskarżone decyzje naruszają prawo w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Istotę sporu między stronami stanowiła kwestia czy przepisy będące podstawą rozstrzygnięcia sprawy przez organ administracyjny w zakresie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych powinny podlegać notyfikacji. Jak wspomniano wyżej Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał w dniu 19 lipca 2012 r. w sprawie C-213/11 obejmującej połączone sprawy C-213/11, C-214/11, C-217/11. W sprawie C-214/11 (polska sygnatura III SA/Gd 352/10) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zadał następujące pytanie prejudycjalne "czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużanie zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych?" Europejski Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do Sądu Krajowego. W uzasadnieniu tego wyroku w punktach od 35 do 39 Trybunał Sprawiedliwości zawarł następująca analizę - w pkt 35 " Trybunał orzekł ponadto, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. - w pkt 36 "Należy zaś stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami". - w pkt 37 "W tych okolicznościach zadaniem Sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe ale inne w odniesieniu do użytkowników automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów". - w pkt 38 "Dokonując powyższych ustaleń Sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczności, że wyrażeniami liczby miejsc na automatach o niskich wygranych towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą być w nich użytkowane". - w pkt 39 "Sąd krajowy powinien również ustalić czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów". Jednym słowem, zdaniem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości niezbędne są ustalenia, w jaki sposób automaty do gry o niskich wygranych mogą być wykorzystane w przyszłości. W tym miejscu należy podkreślić, że Wojewódzki Sąd Administracyjny nie orzeka co do istoty sprawy, tylko kontroluje legalność zaskarżonych decyzji, postanowień i innych aktów administracji. Może prowadzić postępowanie dowodowe w ograniczonym zakresie w warunkach przewidzianych w art. 106 § 3 p.p.s.a. W niniejszej sprawie istnieje konieczność wyjaśnienia istotnych okoliczności celem ustalenia, czy przepis prawny stanowiący podstawę prawną zaskarżonej decyzji ma charakter techniczny. W tym stanie rzeczy zasadne jest uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej celem przeprowadzenia postępowania dowodowego na okoliczności wskazane w uzasadnieniu wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Rozstrzygnięcie powyższych kwestii jest istotne dla wyniku niniejszej sprawy administracyjnej albowiem w razie ustalenia, że przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ma charakter przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE należałoby stwierdzić, że podlegał on obowiązkowi notyfikacji. W rezultacie wobec wprowadzenia tego przepisu do polskiego porządku prawnego z pominięciem ustanowionego tą dyrektywą trybu notyfikacji projektu przepisów technicznych byłby nieskuteczny wobec skarżącej spółki. Okoliczność, iż Sąd nie uwzględnił wniosków dowodowych spółki nie wyklucza jej prawa do złożenia przedmiotowych wniosków w toku ponownie przeprowadzonego postępowania administracyjnego. W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c, 152, art. 200 i 205 p.p.s.a. orzekł jak w wyroku.