II GSK 2026/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędziowie NSA Andrzej Kisielewicz Magdalena Bosakirska (spr.) Protokolant Patrycja Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 17 września 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w P. z dnia 17 lipca 2013 r. sygn. akt I SA/Po 107/13 w sprawie ze skargi H. F. P. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w P. na rzecz H. F. P. Spółki z o.o. w W. kwotę 1 200 (tysiąc dwieście) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. V.S. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 17 lipca 2013 r., sygn. akt I SA/Po 107/13, po rozpoznaniu skargi H. F. P. Sp. z o.o. w Warszawie na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P z dnia [...] grudnia 2012 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry uchylił decyzje obu instancji i zasądził na rzecz skarżącej koszty postępowania. I Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące ustalenia. W dniu 2 marca 2011 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni ustalili, że w sklepie spożywczy mieszczącym się w J., należącym do W. Ł. znajduje się automat do gry APEX HOT MAGIC FRUITS nr HFP [...] bez numeru rejestracyjnego i bez wymaganego zezwolenia należący do "H. F. P." sp. z o.o. Naczelnik Urzędu Celnego w L., postanowieniem z dnia [...] października 2011 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia Spółce kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Decyzją z dnia [...] maja 2012 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w L., na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. -Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. – dalej: "O.p.") w związku z art. 91 oraz art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej: "u.g.h."), wymierzył spółce z ograniczoną odpowiedzialnością "H. F. P." karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości 12 000 zł. W odwołaniu Spółka wnioskowała o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Decyzji postawiła szereg zarzutów. Kwestionowała prawidłowość prowadzonego postępowania w wyniku czego wadliwie ustalono losowy charakter gry, która w istocie takiego charakteru nie ma, a zatem nie podlega uregulowaniom u.g.h., podnosiła, że nie jest stroną postępowania, wskazała, że prowadzenie postępowania o nałożenie kary administracyjnej narusza art. 2 Konstytucji RP, bowiem czyn jest penalizowany podwójnie: na drodze administracyjnej oraz na gruncie art. 107 § 1 z zw. z art. 24 k.k.s. Spółka podkreśliła, że w niniejszej sprawie ma zastosowanie orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, gdzie jasno wskazano, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na urządzeniach, stanowią potencjalnie przepisy techniczne. Wobec powyższego podnosi, że przepisy ustawy o grach hazardowych winny zostać przedstawione Komisji Europejskiej celem ich notyfikacji, co nie zostało uczynione. Decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w P. powołując się na art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w związku z art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h., utrzymał w mocy decyzję wydaną w pierwszej instancji. W uzasadnieniu wskazał, że "urządzającym gry", o którym mowa w art. 7 u.g.h. jest posiadacz sprzętu do gier określonego oprogramowania, zatem decyzja została skierowana do podmiotu właściwego. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia oraz urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie u.g.h. jest ustalenie faktu urządzenia gry hazardowej (w rozumieniu art. 4 ust. 2 w zw. z art. 2 u.g.h.) bez koncesji lub zezwolenia lub gry na automacie poza kasynem gry. Kara ta nie jest konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem. Gry miały charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h., co oznacza, że wystarczy, aby jeden z elementów gry był losowy, zaś wprowadzenie dodatkowego elementu gry w postaci np. wiedzy, zręczności, nie przesądza, że gra nie ma charakteru losowego. Prawidłowe jest więc ustalenie, że gry na omawianym w sprawie automacie są grami podlegającymi przepisom u.g.h. Recypowanie do postępowania administracyjnego materiałów dowodowych pozyskanych z postępowania karnego, nie narusza art. 180 O.p., który stanowi, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Ostatecznie to organ, w myśl zasady wynikającej z art. 191 O.p., ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Organ uznał, że nie doszło do naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn. Dla celów niniejszego postępowania administracyjnego nie ma znaczenia fakt toczącego się jednocześnie postępowania karnego. Organ celny miał prawo do własnej oceny stanu faktycznego w sprawie, co w konsekwencji skutkowało wydaniem decyzji o wymierzeniu Spółce kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach po za kasynem gry. Organ wyjaśnił, że w postępowaniu prowadzonym w oparciu o art. 89 i art. 90 u.g.h., posiada autonomiczne uprawnienia do czynienia własnych ustaleń w zakresie występowania przesłanek wymierzenia kary za urządzenie gry hazardowej bez koncesji lub zezwolenia, albo poza kasynem gry i nie ma potrzeby zwracania się do Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. o ustalenie charakteru gry. Dyrektor Izby Celnej w P. wyjaśnił, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie oznacza, iż możliwe będzie dowolne prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych. Świadczy o tym całość przepisów ustawy o grach hazardowych, które wskazując, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, przewidują, z zastrzeżeniem przepisów przejściowych, możliwości urządzania gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach w kontekście ich urządzania jedynie w kasynie gier (np. art. 3, art. 4, art. 32, art. 33, art. 34, art. 35, art. 89), przy czym co należy podkreślić, jedynie art. 14 ust. 1 u.h.g. powyższy wyrok uznaje za przepis techniczny. W ocenie organu przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, tj. podstawy prawnej do ukarania za naruszenie przepisów ustawy. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu Spółka zarzuciła naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, poprzez zastosowanie ustawy, która nie została uprzednio notyfikowana, przez co narusza przepisy prawa europejskiego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych, a przy tym oparcie rozstrzygnięcia na przepisach, które nie powinny być stosowane w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. i w konsekwencji tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i § 2 O.p.; Powtórzyła także zarzuty procesowe podniesione w odwołaniu od decyzji dotyczące naruszenia art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 2 oraz art. 91 u.g.h., art. 121 § 1 i § 2 O.p., art. 124 O.p., 191 O.p., art. 180 § 1, art. 181, art. 187 O.p. wskazując na wadliwość postępowania i błędne ustalenie, że należące do niej urządzenie jest automatem do gier, podczas gdy jest ono symulatorem zręcznościowym. Zarzuciła błędne zastosowanie art. 89 u.g.h. do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. Zarzuciła naruszenie art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s. W uzasadnieni u skargi powołując przepisy art. 8 i art. 9 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. nr 98/34/WE podniosła, że polska ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne, które nie zostały przekazane Komisji Europejskiej celem jej notyfikacji, co potwierdza treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11. Wskazała także, że w związku z zapadłym wyrokiem ETS, przepis art. 14 (teza 25 wyroku ETS), nie może stanowić podstawy rozstrzygnięć sądów krajowych wobec polskich obywateli oraz firm. Przepisy art. 2 ust. 5 i art. 6 u.g.h., są przepisami takiego samego rodzaju, jak art. 14 ustawy. Zatem ich naruszenie nie może być podstawą odpowiedzialności administracyjnej. Wyrokiem z dnia 17 lipca 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu uwzględnił skargę i chylił decyzje obu instancji. W uzasadnieniu wyroku wskazał, że kwestią sporną w rozpatrywanej sprawie jest rozstrzygnięcie czy przepisy stanowiące podstawę wydania zaskarżonej decyzji są przepisami technicznymi w rozumieniu przepisów Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204 z 21 lipca 1998 r., zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. Dz.U. E L 363, s. 81 – dalej: "Dyrektywa 98/34/WE)", i czy wobec tego winny podlegać obowiązkowi notyfikacji? Sąd podniósł, że Dyrektywa 98/34/WE została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.). W opinii Sądu rozstrzygnięcie o powinności dokonania notyfikacji uczyni zbędnym odnoszenie się do pozostałych zarzutów skargi. Oceniając czy w odniesieniu do powołanej wyżej regulacji prawnej istniał obowiązek notyfikacji, Sąd podkreślił że, obowiązek ten został sformułowany w art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, który stanowi, że z zastrzeżeniem art. 10, państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowania technicznego, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. W odniesieniu do specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług, określonych w art. 1 pkt 11 akapit drugi tiret trzecie, uwagi lub szczegółowe opinie Komisji lub państw członkowskich mogą dotyczyć jedynie aspektów, które mogą utrudnić handel lub, w stosunku do zasad dotyczących usług, swobodę przepływu usług lub swobodę przedsiębiorczości podmiotów gospodarczych w dziedzinie usług, a nie fiskalnych lub finansowych aspektów tego środka. Pojęcie przepisów technicznych zostało użyte w art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, w myśl którego pojęcie to obejmuje specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Zdaniem Sądu wykładnia, czy ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE nie wymaga prowadzenia postępowania dowodowego. Wykładnia prawa dokonywana przez sądy państw członkowskich oraz organy państwa musi uwzględniać orzecznictwo, w tym orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskie z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej Dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. W ocenie Sądu mimo, że orzeczenie powyższe nie dotyczyło wprost przepisów art. 14 ust.1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to przy rozpatrywaniu sprawy należało uwzględnić uwagi zawarte w punkcie 24 uzasadnienia wskazanego wyroku, że przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Również w punkcie 25 uzasadnienia wyroku TSUE wskazano, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy. Z tezy 26 wynika, że Dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. Sąd I instancji podkreślił, że zgodnie z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE państwa członkowskie są zobowiązane informować Komisję Europejską o każdym projekcie legislacyjnym zawierającym przepisy techniczne przed ich ostatecznym przyjęciem przez właściwy organ w procesie ustawodawczym. Projektodawca przepisów technicznych zgodnie z art. 8 ust. 3 jest obowiązany do przesłania Komisji ostatecznego tekstu przepisów technicznych. W sprawie brak takiej notyfikacji jest bezsporny. Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepis techniczny nie mógł być stosowany przez organy administracji publicznej. Taki wniosek wypływa m.in. z wyroku TSUE w sprawie C-443/98, gdzie Trybunał stwierdził, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powoływać się w postępowaniu między jednostkami. Podobnie w sprawie C-303/04 stwierdził, że jeśli przepis techniczny nie został notyfikowany Komisji przed jego przyjęciem, do sądu krajowego należy odmowa zastosowania tego przepisu prawa krajowego. Zdaniem Sądu przepisy ustawy o grach hazardowych stanowiące podstawę wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry są powiązane z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. Tym samym nie może być wątpliwości, że wymierzenie kary pieniężnej nastąpiło z powodu naruszenia art. 14 ust. 1 u.g.h. Organ I instancji w sentencji decyzji zasadnie wymienił jako jej podstawę prawną m.in. art. 14 ust. 1 u.g.h. Wprawdzie organ odwoławczy orzekając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. wyeliminował 14 ust. 1 u.g.h. z katalogu zastosowanych przez organ I instancji przepisów, to zmiana ta budzi wątpliwości jako podstawy prawnej decyzji organu I instancji, przy równoczesnym utrzymaniu tej decyzji w mocy. Podając zmienioną (względem decyzji organu I instancji) podstawę prawną rozstrzygnięcia (tożsamego z rozstrzygnięciem decyzji organu I instancji) organ odwoławczy dał wyraz temu, że samodzielnie rozstrzygnął sprawę. Jednakże art. 233 O.p. zawiera wyczerpujące wyliczenie decyzji organu odwoławczego. Eliminując zastosowanie 14 ust. 1 u.g.h. organ odwoławczy nie wskazał powodów, dla których nie wydał żadnego z pozostałych rozstrzygnięć wymienionych w art. 233 O.p. Nie zmienił jednak – zdaniem Sądu - w najmniejszym stopniu oczywistości jurydycznej, że możliwość wymierzenia kary pieniężnej z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który znajduje się wśród podstaw prawnych zaskarżonej decyzji, zachodzi tylko o ile ustawa o grach hazardowych przewiduje zakaz gry na automatach poza kasynem gry. Sąd uznał, że organ odwoławczy nie wziął pod uwagę, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odwołuje się do przepisu technicznego ustawy, który w wyniku braku notyfikacji nie obowiązuje w polskim systemie prawnym. Przepisy takie jak art. 14 ust. 1 u.g.h. nie mogą być stosowane przez polski wymiar sprawiedliwości. Skarga zasługiwała więc na uwzględnienie przede wszystkim z uwagi na naruszenie art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. Sąd uznał w tych okolicznościach za zbędne odnoszenia się do pozostałych zarzutów skargi. II Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Dyrektor Izby Celnej w P. Zaskarżył wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2001 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.) zaskarżonemu wyrokowi organ zarzucił: I. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. i: - art. 3 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. przez nierozważenie argumentów przedstawionych przez organ i niewłaściwe uzasadnienie wyroku; - art. 106 § 3 p.p.s.a. przez brak przeprowadzenia postępowania dowodowego przez Sąd - art. 134 p.p.s.a. przez nierozstrzygnięcie w granicach sprawy. II. naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. i: - w związku z błędną wykładnią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, przez uznanie, że jest on przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego nr 98/34/WE z 22.06.1998 r., co zdaniem Sądu miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie w sprawie wymierzenia skarżącej spółce kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie /.../ poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł, - art. 1 pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy nr 98/34/WE z 22.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.K.98.204.37 ze zm.) w związku z art. 14 oraz art. 89 ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zmianami) w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19.07.2012 r. ws. połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 przez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepisy art. 14 i art. 89 ustawy o grach hazardowych w świetle zapadłego wyroku TSUE, nie mogą być stosowane wobec podmiotów urządzających nielegalne gry hazardowe; - niewłaściwe zastosowanie (przez pominięcie) art. 10 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE (klauzula derogacyjna), przez uznanie, że przepis art. 14 ustawy o grach hazardowych jest przepisem podlegającym notyfikacji Komisji Europejskiej, - art. 2, art. 8 ust. 1, art. 10, art. 95 ust. 1, art. 178 ust. 1 Konstytucji RP z 2.04.1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) w zw. z art. 4 ust. 2 Traktatu o Unii Europejskiej przez uznanie, że art. 14 ustawy o grach hazardowych nie obowiązuje w polskim systemie prawnym. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ zarzucił, że Sąd I instancji nie dokonał żadnego ustalenia w zakresie wpływu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. na obrót automatami tymczasem działalność hazardowa już od 1988 r. była reglamentowana. Spółka nie prowadziła żadnej działalności przed wejściem w życie u.g.h., zatem nie dotknęły jej żadne ograniczenia. Sąd nie przeprowadził żadnych dowodów na temat wpływu uregulowań u.g.h. na obrót automatami do gier. Organ wskazał, że niedopuszczalna jest wykładnia prawa prowadząca do przyznania podmiotom prowadzącym nielegalną działalność prawa do jej dalszego prowadzenia bez żadnych konsekwencji. Zdaniem kasatora uznanie przez TSUE art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny było zupełnie niezasadne, zaś art. 89 ust. 1 pkt 2 nie spotkał się z żadną krytyką Trybunału. Kasator powołał się na orzeczenia Trybunału, w których wskazuje on, że państwa mają daleko posuniętą swobodę reglamentacji działalności hazardowej (orzeczenie w sprawie C-275/92 -Schindler, C-124/97-Laara) i podkreślił, że stanowisko Sądu oznacza dyskryminację podmiotów prowadzących działalność koncesjonowaną. Wskazał, że ograniczenie swobody działalności gospodarczej jest dopuszczalne w świetle art. 22 Konstytucji oraz przywołał liczne wyroku wojewódzkich sądów administracyjnych, w których uznano, że kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. były nałożone zgodnie z prawem. Sąd niesłusznie i z pominięciem art. 10 ust. 1 Dyrektywy 98/34 uznał, że art. 14 u.g.h. jest przepisem technicznym podlegającym notyfikacji. Sąd błędnie przyjął, że art. 14 u.g.h. nie obowiązuje w polskim systemie prawnym. Ustawa o grach hazardowych obowiązuje w sposób legalny i prawnie wiążący. Sankcja niestosowania przez organy krajowe nienotyfikowanych przepisów technicznych nie prowadzi do pozbawienia ich mocy obowiązującej i nie wpływa na ich dalsze walidacyjne obowiązywanie. Ustawa może być derogowana z systemu prawnego jedynie w stosownej procedurze ustawodawczej. Niestosowanie nienotyfikowanej regulacji doprowadziłoby do daleko idącej deregulacji działalności hazardowej. III Postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 686/13 Naczelny Sąd Administracyjny przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne: "Czy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) są zgodne: a) z art. 2 i 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej?". Postanowieniem z dnia 17 września 2014 r. Naczelny Sąd Administracyjny zawiesił postępowanie w sprawie niniejszej na podstawie art. 125 § 1 p 1 p.p.s.a. Wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z: a) art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Ponadto Trybunał postanowił na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm.) umorzyć postępowanie w pozostałym zakresie. Postanowieniem z dnia 4 sierpnia 2015 r. Naczelny Sąd Administracyjny podjął zawieszone postępowanie. IV Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, zatem podlega oddaleniu. Przede wszystkim za nieusprawiedliwione uznać należy zarzuty procesowe. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego Sąd I instancji przeprowadził kontrolę decyzji administracyjnych zgodnie z art. 3 § 1 p.p.s.a. i art. 134 p.p.s.a., a uzasadnienie wyroku spełnia wymogi z art. 141 § 4 p.p.s.a. Kwestia oceny technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest kwestią wykładni tego przepisu w świetle dyrektywy 98/34 i w powiązaniu omawianego przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h., z którego to przepisu wynika nie tylko uprawnienie do prowadzenia działalności hazardowej w kasynach gry, ale także zakaz prowadzenia tej działalności poza kasynami gry. Kwestia ta została przez Sąd I instancji przedstawiona prawidłowo, choć nieco lakonicznie. Uzasadnienie wyroku, czyli sposób rozumowania przyjęty przez Sąd, który prowadził do podjętego rozstrzygnięcia, w pełni poddaje się kontroli instancyjnej, zatem zarzut naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. i art. 141 § 4 musi być uznany za nieusprawiedliwiony. Pogląd organu o konieczności prowadzenia przez sąd administracyjny postępowania dowodowego na okoliczność charakteru technicznego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest całkowicie chybiony. Zgodnie z art. 106 § 3 p.p.s.a. sąd administracyjny, co do zasady, w ogóle nie prowadzi postępowania dowodowego, a jedynie w drodze wyjątku od tej zasady może przeprowadzić dowód z dokumentu, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje przedłużenia postępowania. W tej sprawie ze względów oczywistych organ dokumentu takiego nie wskazuje. Natomiast ocena technicznego charakteru przepisu będącego bezpośrednią podstawą nałożenia kary jest, jak to wyjaśniono wyżej, kwestią wykładni tego przepisu w powiązaniu z art. 14 ust. 1 u.g.h. i nie może być przedmiotem dowodzenia a jedynie logicznego wywodu. Zatem zarzut naruszenia art. 106 § 3 p.p.s.a. i art. 134 p.p.s.a. poprzez nieprowadzenie postępowania dowodowego na okoliczność charakteru technicznego art. 89 u.g.h. jest nieusprawiedliwiony. Stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, co do problemu oceny charakteru technicznego przepisów, na podstawie których nałożono karę w niniejszym postępowania, będzie szczegółowo przedstawione niżej w ramach oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego. Wszystkie zarzuty kasacyjne dotyczące naruszenia prawa materialnego koncentrują się wokół kwestii uznania przez Sąd I instancji, że art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są przepisami technicznymi wymagającymi notyfikacji oraz skutków braku notyfikacji dla możliwości stosowania przepisów nienotyfikowanych, a w szczególności niemożności stosowania tych przepisów także wobec podmiotów urządzających nielegalne gry hazardowe. Co do wskazanych problemów Naczelny Sąd Administracyjny prezentuje stanowisko poniższe. Z decyzji I instancji wynika, że podstawą nałożenia kary pieniężnej były m.in. art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., a decyzja ta została utrzymana w mocy przez organ II instancji, który jednak z podstawy prawnej swego działania wyeliminował art. 14 ust. 1 u.g.h. Kwestią zasadniczą w sprawie niniejszej jest więc ocena przepisów ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. (dalej u.g.h), a w szczególności jej art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2, z punktu widzenia cytowanej wyżej dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a zatem ustalenie, czy i które z tych przepisów mają charakter techniczny skutkujący obowiązkiem notyfikacji oraz określenie skutków prawnych dla jednostek, względem których nienotyfikowany przepis miałby być stosowany. Art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 jest przepisem przewidującym odpowiedzialność administracyjną za urządzanie gry poza kasynem gry. Ma zatem związek z art. 14 ust. 1 tej ustawy, z którego wynika zakaz urządzania gier (m.in. na automatach) poza kasynem gry i który powołano w podstawie prawnej decyzji o nałożeniu kary. Jak to wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17 września 2015 r. II GSK 1296/15 (publikowanym na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl) , występuje funkcjonalna zależność art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - jako przepisu sankcjonującego, od art. 14 ust. 1 u.g.h. - jako przepisu sankcjonowanego. Zależność ta sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h. Inaczej mówiąc, art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry, a więc jako źródło zarówno normy sankcjonującej, jak i sankcjonowanej. Dał temu wyraz Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 26 października 2006 r. (C - 65/05), w sprawie Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej, odnosząc obowiązek notyfikacji, wynikający z dyrektywy 98/34/WE zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania gier poza kasynami gry, jak i do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów: sankcjonowane i sankcjonujące zostały w tym wyroku ETS uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Z tych względów rozważania na temat dopuszczalności zastosowania w rozpatrywanej sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 muszą być poprzedzone uwagami na temat stosowania art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Należy przypomnieć, że projekt ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie był notyfikowany Komisji Europejskiej, według wymagań wynikających z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku prejudycjalnym z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 (Fortuna i inni) orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Jednocześnie TSUE przypomniał w pkt 24, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, pkt 61). W związku z powyższym TSUE stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (pkt 25 wyroku). Interpretacja tego wyroku może budzić wątpliwości, ponieważ w sentencji jest ogólnie mowa o "przepisach krajowych tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych", które mogą stanowić "potencjalnie przepisy techniczne". Z drugiej strony we wspomnianym pkt 25 Trybunał uznał przepis "tego rodzaju jak" art. 14 ust. 1 ustawy za przepis techniczny. W zasadzie więc Trybunał wprost zakwalifikował art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako przepis techniczny. W tej kwestii przeważa zapatrywanie, że sentencja wyroku TSUE, w której Trybunał używa określenia "przepisy potencjalnie techniczne" odnosi się jedynie do tzw. przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, które były objęte pytaniami prejudycjalnymi (tak np. M. Taborowski w glosie do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, LEX/el. 2014 i I. Skomerska - Muchowska, Glosa do wyroku SN z dnia 2 kwietnia 2014 r., V KK 344/13, LEX/el. 2014, a także SN w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14). Wypowiedź Trybunału Sprawiedliwości na temat art. 14 ust. 1 ma natomiast charakter odrębny i pomocniczy. Trybunał wyraził swój pogląd w kwestii technicznego charakteru art. 14 ust. 1 w kontekście swego wyroku z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C - 65/05 Komisja przeciwko Grecji. Wychodząc poza zakres pytania w sprawie dotyczącej polskiej ustawy hazardowej i wskazując kategorycznie art. 14 ust. 1 jako przykład przepisu technicznego, miał zapewne zamiar ułatwić sądom krajowym interpretację przepisów ustawy hazardowej w świetle dyrektywy 98/34/WE (tak: I. Skomerska - Muchowska, Glosa do wyroku SN z dnia 2 kwietnia 2014 r., V KK 344/13, LEX/el.2014, a także S. Biernat w zdaniu odrębnym do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14). Należy dodać, że teza o (bezwarunkowo) technicznym charakterze art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej znajduje również potwierdzenie w wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., C - 98/14. W pkt 100 tiret 2 tego wyroku Trybunał orzekł, że krajowe przepisy ustawowe, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu przepisu art. art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie to stanowisko podziela i uznaje, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym, zaś art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. również ma charakter przepisu technicznego, jako przepis funkcjonalnie z nim powiązany i ustanawiający sankcję za naruszenie zakazu prowadzenia gier hazardowych poza kasynami gry, który to zakaz wynika z art. 14 ust. 1 u.g.h., Skutkiem uznania technicznego charakteru wyżej wskazanych przepisów prawa jest obowiązek ich notyfikacji. Dyrektywa 98/34/WE została wydana w celu ochrony swobodnego przepływu towarów we Wspólnocie Europejskiej (obecnie Unii Europejskiej), przed działaniami polegającymi na wprowadzaniu krajowych ograniczeń w tym zakresie, w drodze tzw. przepisów technicznych. Ustanowiła mechanizm zapobiegawczy, polegający na zobowiązaniu państwa członkowskiego do powiadomienia Komisji Europejskiej i pozostałych państw członkowskich o każdym projekcie przepisów technicznych, dotyczącym produktów i usług społeczeństwa informacyjnego, zanim zostanie przyjęty w prawodawstwie krajowym. Kontrola ta jest niezbędna, ponieważ przepisy techniczne, o których mowa w dyrektywie, mogą stanowić przeszkodę w wymianie handlowej pomiędzy państwami członkowskimi. W Preambule dyrektywy napisano, że Komisja bezwzględnie musi mieć dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych (pkt 5 zdanie pierwsze). Dlatego obowiązek notyfikacji przepisów technicznych określony w art. 8 dyrektywy ma charakter bezwarunkowy, z wyjątkami przewidzianymi w art. 10. Postanowiono w tym przepisie, że art. 8 i 9 dyrektywy nie stosuje się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwa Członkowskie m.in. stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne (art. 10 ust. 1 tiret 3). Kierując się orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości, a także wyjaśnieniami zawartymi w Przewodniku Komisji Europejskiej po procedurze udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego (wersja polska: www.mg.gov.pl, s. 56) należałoby przyjąć, że wspomniane wyłączenie z obowiązku notyfikacji dotyczy tylko tych projektów, które mają być przyjęte na mocy klauzul bezpieczeństwa zawartych w dyrektywach wspólnotowych, zgodnie z art. 95 TWE (obecnie art. 114 TfUE), a więc projektów ze sfer objętych harmonizacją prawa państw członkowskich. Krajowe regulacje dotyczące gier hazardowych do takiej sfery nie należą. Oznacza to, że zarówno zaniechanie notyfikacji projektu przepisów technicznych, jak i niezastosowanie się do przewidzianych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości skutków braku notyfikacji nie może być usprawiedliwione powołaniem się na art. 10 dyrektywy 98/34/WE, ani np. na art. 36 TfUE (dawny art. 31 TWE). W wyroku C - 267/03 w sprawie Lindberg Trybunał stwierdził, że zakres przedmiotowy dyrektywy 83/189 jest oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określonym w zasadzie w sposób autonomiczny i w związku z tym nie zależy od tego, czy w każdym przypadku zostały spełnione przesłanki stosowania postanowień Traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów (pkt 49). A zatem ewentualny wpływ przepisu technicznego na wymianę handlową wewnątrz Wspólnoty nie jest kryterium branym pod uwagę w świetle tej dyrektywy w celu określenia jej zakresu przedmiotowego (pkt 51). Oznacza to obecnie, że okoliczności, dotyczące np. moralności publicznej lub porządku publicznego określone w art. 36 TfUE nie mają znaczenia dla wyłączenia obowiązku notyfikacji przepisu technicznego na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34. Z powyższego wynika, że art. 14 ust. 1 i ustanawiający sankcję za jego naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. powinny być notyfikowane Komisji Europejskiej. Niesporne jest natomiast, że w stanie sprawnym dotyczącym sprawy niniejszej do wymaganej notyfikacji nie doszło. Rozważając skutki braku notyfikacji zauważyć należy, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 nie określa konsekwencji niewypełnienia obowiązku notyfikowania przepisów technicznych, zawartych w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Konsekwencji braku notyfikacji nie ustanawiają również przepisy prawa unijnego. Można je natomiast wyprowadzić z prawa unijnego i takie działania interpretacyjne były wielokrotnie podejmowane przez Trybunał Sprawiedliwości. Trybunał Sprawiedliwości już w wyroku z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie Simmenthal (C - 106/77) orzekł, odwołując się do art. 189 Traktatu o EWG (obecnie art. 288 TfUE) ustanawiającego zasadę bezpośredniego stosowania przepisów wspólnotowych, że sąd krajowy, mający w ramach swoich kompetencji za zadanie zastosować przepisy prawa wspólnotowego, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, nie stosując w razie konieczności, z mocy własnych uprawnień, wszelkich, nawet późniejszych, sprzecznych z nimi przepisów ustawodawstwa krajowego, i nie można przy tym wymagać od niego wnioskowania ani oczekiwania na zniesienie tych przepisów w drodze ustawodawczej lub w jakimkolwiek innym trybie konstytucyjnym. Tezę tę powtarzano wielokrotnie w orzecznictwie Trybunału, podkreślając, że sąd krajowy, do którego należy w ramach jego kompetencji stosowanie przepisów prawa Unii, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, w razie konieczności z własnej inicjatywy nie stosując wszelkich sprzecznych z nimi przepisów prawa krajowego (np. wyrok z dnia 22 czerwca 2010 r., w sprawach Melki i Abdeli C - 188/10 i C - 189/10 oraz podane tam orzecznictwo Trybunału). Zgodnie z tą zasadą Trybunał w wyrokach dotyczących interpretacji dyrektywy 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983 r. ustanawiającej procedurę przekazywania informacji dotyczących norm i przepisów technicznych, która stała się następnie dyrektywą 98/34/WE, prezentował stanowisko, że przepisy techniczne w rozumieniu tej dyrektywy nie mogą być stosowane, jeżeli nie zostały notyfikowane. W wyroku z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie CIA Security SA (C - 194/94), Trybunał podkreślił, że skutek naruszenia obowiązków wynikających z dyrektywy 83/189 nie zależy od żadnego konkretnego przepisu, który by go przewidywał. Celem dyrektywy jest ochrona swobodnego przepływu towarów poprzez uprzednią kontrolę o charakterze prewencyjnym a obowiązek notyfikacji stanowi zasadniczy sposób wykonywania tej kontroli. Dla zapewnienia skuteczności tej kontroli dyrektywę należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi poważne uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność spornych przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostek (pkt 48 i 54). W konsekwencji Trybunał orzekł w tej sprawie, że artykuły 8 i 9 dyrektywy 83/189, zmienionej dyrektywą 88/182, należy interpretować w ten sposób, że jednostki mogą się na nie powoływać przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z dyrektywą. Trybunał stwierdził również, że bez znaczenia dla przyjęcia tak określonego skutku braku notyfikacji przepisów technicznych jest powoływanie się na to, że bezskuteczność przepisów technicznych stworzyłoby lukę w krajowym porządku prawnym i mogłaby tym samym powodować poważne trudności, zwłaszcza gdy bezskuteczność dotyczy przepisów w dziedzinie bezpieczeństwa. Zdaniem Trybunału państwo członkowskie może się odwołać do trybu pilnego przewidzianego w art. 9 ust. 3 dyrektywy (pkt 52 i 53 wyroku). Tezy wyroku w sprawie C - 194/94 zostały powtórzone w wyroku z dnia 16 czerwca 1998 r. w sprawie Lemmens, C - 226/97 (pkt 32 i 33) oraz np. w wyroku z dnia 28 sierpnia 2000 r. w sprawie Unilever (C - 443/98). W tym ostatnim Trybunał orzekł, że sąd krajowy jest obowiązany odmówić zastosowania krajowych przepisów technicznych, które zostały wprowadzone i zastosowane w okresie odłożenia ich przyjęcia przewidzianym w art. 9 dyrektywy 83/189. Z przedstawionych orzeczeń Trybunału wynika, że obowiązek odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych jest wyłącznie sankcją za naruszenie obowiązku notyfikacji, które to naruszenie traktowane jest przez Trybunał jako poważne uchybienie proceduralne, to zaś oznacza, że ewentualna późniejsza notyfikacja nie przywraca możliwości ich stosowania do okresu, w którym nie były notyfikowane. Wykreowany w orzecznictwie ETS obowiązek odmowy zastosowania krajowych nienotyfikowanych przepisów technicznych ma zakotwiczenie w prawie wspólnotowym (unijnym). Wywodzi się go z zasady lojalnej współpracy (obecnie art. 4 ust. 3 TfUE), a także z zasady bezpośredniego obowiązywania prawa unijnego i pierwszeństwa tego prawa przed prawem krajowym. Jak już powiedziano, w konsekwencji stosowania tych reguł kolizja między przepisem prawa krajowego a przepisem prawa wspólnotowego (unijnego) powinna być rozwiązana przez sąd krajowy poprzez zastosowanie prawa wspólnotowego (unijnego), co oznacza, że w razie potrzeby sąd krajowy jest obowiązany odmówić zastosowania przepisu prawa krajowego, sprzecznego z prawem wspólnotowym (unijnym) także wówczas, gdy sprzeczność ta polega na naruszeniu wspólnotowych przepisów dotyczących uchwalania prawa, które w tym przypadku oznaczają obowiązek notyfikacji. Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny wyraża pogląd, że art. 14 ust. 1 u.g.h., który w omawianym wyżej wyroku TSUE z dnia 19 czerwca 2012 r. C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został uznany za przepis o charakterze technicznym oraz funkcjonalnie z nim związany art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., są przepisami technicznymi wymagającymi notyfikacji, zaś brak notyfikacji wywołuje skutek w postaci niemożności ich stosowania. W konsekwencji Naczelny Sąd Administracyjny uznał za niezasadne zarzuty kasacyjne iż Sąd I instancji błędnie uznał art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., za przepisy techniczne wymagające notyfikacji. Niefortunne i nietrafne określenie użyte przez Sąd I instancji, że przepisy nienotyfikowane nie obowiązują w polskim systemie prawnym, nie wpływa na ocenę zaskarżonego wyroku. Przepisy nienotyfikowane są ważne i obowiązują, jednak nie mogą być stosowane i to jest właśnie niejako "unijna sankcja" za zaniechanie przez Państwo wykonania obowiązku notyfikacji. Przyjęcie poglądu przeciwnego powodowałoby całkowitą fikcyjność nałożonego obowiązku notyfikacji, któremu państwa poddały się na mocy traktatu. Skoro mimo niewykonania omawianego obowiązku przepisy techniczne mogłyby być stosowane w wewnętrznym porządku prawnym, to znaczyłoby, że Unia straciła wszelką możliwość kontroli prewencyjnej mającej zapobiegać naruszaniu obowiązków traktatowych. Skutki niemożności stosowania nienotyfikowanych przepisów dla krajowego porządku prawnego nie mają wpływu na konsekwencje braku notyfikacji wynikające ze zobowiązań unijnych, zatem nie są zasadne te zarzuty skargi kasacyjnej, które odnoszą się do zakłócenia wewnętrznego porządku prawnego z powodu niemożności egzekwowania zakazu prowadzenia gier hazardowych poza kasynami gry. Jednocześnie Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnia, że okoliczność, iż Trybunał Konstytucyjny w powołanym wyżej wyroku uznał kwestionowane przepisy za zgodne z Konstytucją RP, mimo zaniechania obowiązku ich notyfikacji, nie przekłada się na ich ocenę z punktu widzenia zgodności z prawem europejskim. W świetle wyżej przedstawionych rozważań, sprzeczność powołanych przepisów z prawem Wspólnoty nie może budzić wątpliwości, a polega ona na samym tylko zaniechaniu wypełnienia obowiązku notyfikacji wynikającego z dyrektywy 98/34, nie zaś na skutkach tego braku. Z jednolitego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wynika, że konsekwencją zaniechania notyfikacji jest niemożność stosowania nienotyfikowanych przepisów w stosunku do jednostek. Zatem nawet jeżeli uznano, że naruszenie obowiązku notyfikacji nie narusza Konstytucji RP, to narusza prawo europejskie, co wywołuje skutek w postaci niemożności jego stosowania. W sytuacji, kiedy zostało ustalone, iż przepis stanowiący podstawę prawną nałożenia kary w ogóle nie może być stosowany Sąd I instancji zasadnie uchylił decyzje obu instancji. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że powołany w podstawie prawnej obu decyzji art. 6 ust. 1 u.g.h. nie można traktować na równi z art. 14 ust. 1 pod względem technicznego charakteru z powodów poniższych. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. przypisał bezpośrednio charakter techniczny jedynie art. 14 ust. 1 ustawy. W pkt 27 wyroku przypomniał zaś, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Wyjaśnił przy tym, że przepisy należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, (czyli mogą być traktowane jako owe zakazy), jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (pkt 31). Jednocześnie Trybunał orzekł, że przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych można uznać za przepisy techniczne w rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 wyroku, tak też w wyroku w sprawie Lindberg, C - 267/03, pkt 72). Uznał również, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych (pkt 36 zdanie pierwsze). Według art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki muszą mieć wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z tych trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że: mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) lub wprowadza zakazy, które wiąże się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Oczywiście przepis art. 6 ust. 1 nie może być również uznany za specyfikację techniczną (pierwsza kategoria przepisów technicznych). Art. 6 ust. 1 ustawy stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Trzeba zauważyć, że poprzednia ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. reglamentowała działalność w zakresie gier hazardowych w podobny sposób – wymagała pozwolenia na taką działalność. Podmiotem urządzającym gry na automatach o niskich wygranych mogła być, tak jak obecnie, wyłącznie spółka akcyjna lub spółka z o.o., mająca siedzibę w Polsce (art. 5 ust. 1 ustawy z 1992 r. i art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r.), posiadająca zezwolenie udzielone przez Ministra Finansów, a jeżeli działalność miała być prowadzona na obszarze właściwości miejscowej jednego lub kilku dyrektorów izby celnej - zezwolenia odpowiedniego dyrektora izby celnej (art. 24 ust. 1, 1a i 1b tej ustawy). Zezwolenia i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Pełnią funkcję wstępnej kontroli spełniania przez podmiot gospodarczy prawem przewidzianych warunków prowadzenia działalności gospodarczej w określonej dziedzinie, objętej koncesjonowaniem. Takie właśnie znaczenie ma art. 6 ust. 1 ustawy, ponieważ nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Stanowi tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Natomiast nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 ustawy. Dlatego też, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, istnieje dość istotna różnica treściowa i "jakościowa" pomiędzy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy, czego nie zauważyły organy administracyjne. Przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 należy postrzegać jako uzupełniające się, ale też jako zawierające dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne zakazy, powiązane w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 z dwoma różnymi deliktami administracyjnymi, zagrożonymi dwiema różnymi karami administracyjnymi. Nieprzypadkowo zatem notyfikowano Komisji Europejskiej projekt ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201), obejmujący art. 14 ust. 1, z pominięciem art. 6 ust. 1 ustawy). Zaprezentowany pogląd, że art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie dotyczy produktów (automatów do gry) i dlatego nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 i 4 dyrektywy 98/34/WE znajduje wsparcie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. W omawianym już wyroku w sprawie CIA Security SA (C - 194/94) Trybunał orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Organy administracyjne, ponownie rozpoznając sprawę, są obowiązane zastosować się do oceny prawnej zawartej w tym wyroku (art. 153 w związku z art. 193 p.p.s.a.). Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a.