II SA/Go 1071/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marek Szumilas Sędziowie Sędzia WSA Maria Bohdanowicz (spr.) Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz Protokolant referent - stażysta Malwina Tomiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2013 r. sprawy ze skargi "F" Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach I. uchyla zaskarżoną decyzję w części utrzymującej w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej nr [...] z dnia [...] r. – dotyczącej punktu gier wymienionych w załączniku do tej decyzji pod pozycją 46, II. w pozostałej części skargę oddala, III. stwierdza, że zaskarżona decyzja w części określonej w punkcie I wyroku nie podlega wykonaniu, IV. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej spółki z o.o. "F" kwotę 45,70 (czterdzieści pięć złotych, siedemdziesiąt groszy) tytułem zwrotu części kosztów postępowania sądowego. Decyzją z dnia [...] lipca 2012r. nr [...], wydaną na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012r., poz. 749), art. 8 i art. 59 pkt 4 w związku z art. 138 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) oraz art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), Dyrektor Izby Celnej cofnął Spółce z o.o. "F" zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa, udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia [...] października 2009r. w części dotyczącej punktów gier wymienionych w załączniku nr 1 do tej decyzji pod pozycjami: 24, 35, 46, 90, 97, 99, 103, 126, 139, 150. W uzasadnieniu decyzji organ podał, że Dyrektor Izby Skarbowej decyzją nr [...] z dnia [...] października 2009r. udzielił Spółce z o.o. "F" zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa w 155 punktach gier. W dniu 31 października 2009r. weszła w życie ustawa z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), na mocy której Dyrektor Izby Celnej stał się organem właściwym do wydawania i zmiany zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na obszarze województwa i przejął od Dyrektora Izby Skarbowej akta zakończonych i toczących się spraw w tym zakresie. Następnie organ wskazał, że pismem z dnia [...] stycznia 2012r. wystąpił do Naczelników Urzędów Celnych z prośbą o informację w zakresie, w których punktach gier objętych zezwoleniem zaprzestano lub nie wykonywano przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej zezwoleniem i od jakiego dnia wystąpiła taka sytuacja. Dalej organ szczegółowo omówił przeprowadzone w sprawie postępowanie oraz przytoczył treść przepisów ustawy o grach hazardowych, które mają w sprawie zastosowanie. Organ podniósł też, że w toku postępowania skarżąca Spółka uzasadniała zaprzestanie wykonywania działalności w określonych punktach gier między innymi kryzysem gospodarczym, który przyczynił się do zmian u podmiotów władających lokalami. Jednakże strona nie podała konkretnej przyczyny zaprzestania działalności, w związku z czym do wskazanych okoliczności odnieść się nie może. Ponadto Spółka wskazała, że zaprzestała działalności w niektórych punktach gier z powodu tzw. afery hazardowej, której konsekwencją była odmowa współpracy władających lokalami użytkowymi, w których miały być sytuowane automaty. Odnosząc się do tej przyczyny Dyrektor Izby Celnej zauważył, że przedmiotowe punkty gier były punktami działającymi w pewnym okresie czasu, a więc znajdowały się w nich automaty do gier o niskich wygranych. Również odmowa współpracy z podmiotami władającymi lokalami użytkowymi w ocenie organu nie może stanowić uzasadnienia zaprzestania działalności, nie może być bowiem uznana za przejaw siły wyższej lub wyjątkowej okoliczności. Od decyzji organu I instancji odwołała się "F" Sp. z o.o., działająca przez profesjonalnego pełnomocnika, który wniósł o uchylenie decyzji w całości i umorzenie postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie przepisów: 1) art. 59 pkt 4 w zw. z art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji przyjęcie, że wskazane przez Spółkę okoliczności zaprzestania prowadzenia działalności w spornych punktach gier nie stanowią wyjątku uniemożliwiającego zastosowanie wobec Spółki konsekwencji w postaci pozbawienia jej uprawnień do urządzania gier w tych punktach, 2) art. 122, art. 123 i art. 188 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez bezpodstawne oddalenie wniosków dowodowych zgłoszonych na okoliczność wykazania przyczyn zaprzestania prowadzenia działalności w spornych punktach, a tym samym i dowolną ocenę organu w zakresie wystąpienia przesłanek egzoneracyjnych, wykluczających dopuszczalność rozstrzygania o prawach strony w oparciu o art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem pełnomocnika organ działał w sprawie nieobiektywnie i już w chwili wszczęcia postępowania rozstrzygnął sprawę na niekorzyść Spółki, o czym świadczy treść uzasadnienia zaskarżonej decyzji, z której w sposób jednoznaczny wynika, że organ dokonał samodzielnych, zupełnie dowolnych ustaleń co do sytuacji faktycznej, majątkowej (stanu posiadania) Spółki, bez jej udziału i bez możliwości odniesienia się do ustaleń organu. Ponadto wskazał, że Spółka nie może wykonywać swojej działalności, ponieważ począwszy od listopada 2009 r. organy celne systematycznie dokonywały zatrzymań eksploatowanych przez Spółkę automatów o niskich wygranych i mimo bezzasadności tych zatrzymań (co w większości przypadków zostało stwierdzone przez Sądy Powszechne), automaty te w dalszym ciągu znajdują się w bezprawnym posiadaniu organów celnych lub ich eksploatacja z innych przyczyn stała się niemożliwa (np. w toku zatrzymań lub normalnej eksploatacji doszło do naruszenia plomb homologacyjnych, co wobec nieprzeprowadzania badań przez jednostki badające, powoduje systematyczny i stały spadek liczby urządzeń, na których Spółka może urządzać gry). Pełnomocnik podniósł też, że organ w żaden sposób nie odniósł się do wskazywanych przez stronę okoliczności uniemożliwiających jej podjęcie działalności w punktach gier o niskich wygranych wymienionych pod pozycję nr 139 i nr 46. Powszechnie znaną jest bowiem okoliczność udzielania przez TOTALIZATOR Sp. z o.o. naruszających zasady konkurencji "instrukcji" właścicielom lokali, w których oprócz punktów gier na automatach o niskich wygranych znajdowały się kolektury gier liczbowych. "Instrukcje" te zakazywały właścicielom lokali dalszej współpracy z operatorami gier na automatach. Powyższa sytuacja miała miejsce w przypadku punktu gier nr 139, o czym strona informowała organ, a co zostało jednak zupełnie zignorowane. Organ pominął także wskazaną przez stronę okoliczność uniemożliwiającą podjęcie działalności w punkcie gier nr 39, tj. brak przeprowadzenia przez Urząd Celny weryfikacji punktu, mimo zgłoszenia Spółki. Po rozpoznaniu odwołania Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] października 2012r. nr [...] utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Uzasadniając swoje stanowisko organ w pierwszej kolejności wskazał, że nie ulega wątpliwości, iż Spółka z o.o. "F" zaprzestała prowadzenia działalności we wskazanych punktach gier na automatach o niskich wygranych najwcześniej w dniu [...] grudnia 2009 r., a najpóźniej w dniu [...] maja 2011r., co potwierdzili Naczelnik Urzędu Celnego w piśmie z dnia [...] stycznia 2012 r. i Naczelnik Urzędu Celnego w piśmie z dnia [...] stycznia 2012 r., jak również okoliczność tę potwierdza zapis w użytkowanym przez organy celne ogólnopolskim systemie SARP. Następnie organ przytoczył przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym przepis art. 59 pkt 4, zgodnie z którym organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesje lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Ponadto podniósł, że wśród przykładów zdarzeń będących siłą wyższą najczęściej wymienia się nadzwyczajne zjawiska przyrody, takie jak trzęsienia ziemi, powodzie, huragany, ale za siłę wyższą są również uznawane zdarzenia wywołane przez człowieka, np. działania wojenne czy gwałtowne rozruchy oraz akty władzy publicznej, którym należy się podporządkować. Ważne jest, aby siłę wyższą odróżniać od tzw. przypadku, który to nie musi być zdarzeniem nadzwyczajnym i zewnętrznym. Odnosząc się do podanych przez stronę okoliczności, organ stwierdził, że nie ma podstaw do uznania ich za przejaw siły wyższej. Dyrektor wskazał, że żaden przepis nie nakłada i nie nakładał na Jednostki Badające zarówno obowiązku, jak i żadnego terminu przeprowadzenia badań technicznych nowych automatów do gier, które strona chciałaby wprowadzić do eksploatacji. Ponadto w ówczesnym czasie Spółka dysponowała ok. 310 sztukami automatów do gier o niskich wygranych z ważnymi poświadczeniami rejestracji, które mogła dowolnie umieścić w istniejących punktach gier, szczególnie przy okoliczności znajomości przepisów, iż nieprowadzenie działalności w punktach gier powoduje z czasem cofnięcie zezwolenia w tym zakresie. Skargę na decyzję II instancji złożył profesjonalny pełnomocnik "F" Sp. z o. o. wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji wydanej przez Dyrektora Izby Celnej w I instancji. Zaskarżonej decyzji zarzucił: I. w zakresie prawa europejskiego: 1) naruszenie przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia w oparciu o akt prawny, który na tle prawa Unii Europejskiej, zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych F i inni sygn. akt: C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11, powinien zostać uznany przez organ za nieobowiązujący i co skutkować powinno odmową jego zastosowania, a to przede wszystkim z uwagi na doniosłe uchybienie w procedurze prawotwórczej, tj. brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34, II. w zakresie prawa krajowego: art. 59 pkt 4 w zw. z art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji przyjęcie, że wskazane przez Stronę okoliczności zaprzestania prowadzenia działalności w w/w punktach gier nie stanowią wyjątku uniemożliwiającego zastosowanie wobec Spółki konsekwencji w postaci pozbawienia jej uprawnień do urządzania gier o niskich wygranych w wymienionych punktach gier, art. 200 § 1 w zw. z art. 122, art. 123 i art. 188 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez bezpodstawne oddalenie wniosków dowodowych zgłoszonych na okoliczność wykazania przyczyn zaprzestania prowadzenia działalności w w/w punktach, a tym samym i dowolną ocenę organu w zakresie wystąpienia przesłanek egzoneracyjnych, wykluczających dopuszczalność rozstrzygania o prawach strony w oparciu o przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, uniemożliwienie stronie realizacji jej prawa do końcowego zapoznania się z zebranych w sprawie materiałem dowodowym, zakończenie postępowania mimo niewyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy. Nadto na podstawie przepisu art. 106 § 3 ustawy o postępowaniu przed sądami administracyjnymi pełnomocnik wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu ze wskazanych w skardze dokumentów na okoliczność zaprzestania przeprowadzania przez jednostki badające Ministerstwa Finansów badań rejestracyjnych automatów o niskich wygranych, a tym samym nieprawdziwości twierdzeń organu o niewystąpieniu okoliczności egzoneracyjnej, wyłączającej zastosowanie przepisu art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych. W uzasadnieniu skargi pełnomocnik Spółki kategorycznie stwierdził, że przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych powinien być definitywnie zakwalifikowany do kategorii przepisów technicznych objętych obowiązkową procedurą notyfikacji w Komisji Europejskiej. Poza tym, na poparcie zarzutów skargi, podniósł analogiczne argumenty jak w odwołaniu od decyzji wydanej przez organ w I instancji. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Kontrola wojewódzkiego sądu administracyjnego obejmuje kwestie związane z procesem stosowania prawa w postępowaniu administracyjnym, a więc to, czy organ dokonał prawidłowych ustaleń co do obowiązywania zaskarżonej normy prawnej, czy normę tę właściwie interpretował i czy nie naruszył zasad ustalenia określonych faktów za udowodnione. Uchylenie zaskarżonej decyzji może nastąpić jedynie w sytuacji, gdy jej wydanie nastąpiło w wyniku naruszenia prawa materialnego lub procesowego, które to naruszenie miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co wynika jednoznacznie z brzmienia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012r., poz. 270 ze zm.), dalej zwanej jako p.p.s.a. Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie była decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] października 2012r. nr [...], którą organ utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] lipca 2012r. o cofnięciu Spółce z o.o. "F" zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa, udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia [...] października 2009r. w części dotyczącej punktów gier wymienionych w załączniku nr 1 do tej decyzji pod pozycjami: 24, 35, 46, 90, 97, 99, 103, 126, 139, 150. Postępowanie administracyjne w sprawie zostało wszczęte przez Dyrektora Izby Celnej pod rządami nowej ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 ze zm.), która weszła w życie 1 stycznia 2010r. i uchyliła wprost w art. 144 poprzednio obowiązującą ustawę z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r., nr 4, poz. 27 ze zm.). Zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. W świetle art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zgodnie natomiast z art. 138 § 2 do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 stosuje się odpowiednio art. 59, którego punkt 4 stanowi, że organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu zawartego w skardze dotyczącego naruszenia przez organ orzekający przepisów procedury poprzez wydanie orzeczenia w oparciu o akt prawny, który zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012r., sygn. akt C-213/11 powinien zostać uznany przez organ za nieobowiązujący, co w konsekwencji powinno skutkować odmową jego zastosowania z uwagi na brak notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, który to obowiązek wynika z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34. W wyroku tym Trybunał Sprawiedliwości, odpowiadając na pytanie prejudycjalne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, stwierdził, że: "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie 'przepisy techniczne' w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." Zdaniem tutejszego Sądu ustalenie, że dany przepis ma charakter potencjalnie techniczny (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) wymaga stwierdzenia, że przepis ten istotnie ogranicza albo stopniowo uniemożliwia prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry. Należy zauważyć, że art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych stanowi zmodyfikowaną wersję poprzednio obowiązującego przepisu art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Zgodnie z tym przepisem organ udzielający zezwolenia, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w całości lub w części, w przypadku zawieszenia prowadzonej działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące, chyba że zawieszenie takie jest następstwem działania siły wyższej. Porównanie treści obu przepisów wskazuje, że w ustawie nowej zamiast terminu "zawieszenie (działalności)" występują terminy "zaprzestanie" lub "niewykonywanie" (działalności). W art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych wydłużeniu uległ również okres, po którym organ zyskuje kompetencje do stosowania sankcji w postaci całkowitego lub częściowego cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności (z trzech do sześciu miesięcy). W obu przepisach mowa jest o sile wyższej. Niewątpliwie są to zatem przepisy podobne, choć przepis nowy nie jest dokładnym powtórzeniem poprzednika (por. wyroki WSA w Kielcach: z dnia 10 października 2012 r., sygn. akt II SA/Ke 560/12; 18 października 2012 r., sygn. akt II SA/Ke 577/12, 29 października 2012 r., sygn. akt II SA/Ke 599/12 oraz 5 grudnia 2012 r., II SA/Ke 756/12, www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Przepis nowy z tej racji może być jednak uznany za tożsamy w skutkach, a nawet względniejszy dla strony, choćby ze względu na wydłużenie okresu zaprzestania działalności. Stąd też uzasadnione jest stanowisko, że brak jest podstaw do przyjęcia, że przepis ten może powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia tego typu działalności poza kasynami i salonami gry, co kwalifikowałoby go do potencjalnych "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Wobec tego zarzut pełnomocnika strony skarżącej w powyższym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. W toku przeprowadzonego postępowania administracyjnego Dyrektor Izby Celnej ustalił, że decyzją z dnia [...] października 2009r. Dyrektor Izby Skarbowej udzielił "F" Spółce z o.o. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa w 155 punktach na okres 6 lat. Pismem z dnia [...] stycznia 2012r. organ zwrócił się do Naczelników Urzędu Celnego o nadesłanie informacji, w których punktach gier zaprzestano lub niewykonywano przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej zezwoleniem i od jakiego dnia wystąpiła taka sytuacja. Na podstawie udzielonych przez Naczelników odpowiedzi organ ustalił, że w dziesięciu punktach gier wskazanych pod pozycjami nr 24, 35, 46, 90, 97, 99, 103, 126, 139 oraz 150 w załączniku do decyzji z [...] października 2009r., przez co najmniej 6 miesięcy nie była prowadzona rzeczona działalność. Okoliczność ta jest wystarczającą przesłanką do zastosowania w sprawie art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych pod warunkiem, że zaprzestanie działalności we wskazanych punktach nastąpiło z przyczyn innych niż działanie siły wyższej. Za "siłę wyższą" orzecznictwo sądów administracyjnych uważa przeszkodę nie do pokonania, zdarzenie, których skutków nie sposób przewidzieć, zdarzenie zewnętrzne, którego skutkom nie można zapobiec, przy czym muszą to być przeszkody o charakterze bezpośrednim. Najczęściej podawanymi przykładami siły wyższej są zdarzenia związane z działaniem sił przyrody, np. powodzie, pożary o dużych rozmiarach, trzęsienia ziemi, wybuchy wulkanów czy epidemie. Drugą grupą są przypadki związane z niecodziennymi zachowaniami zbiorowości, tj. zamieszki, strajki generalne, czy działania zbrojne. Trzecia kategoria to działania władzy państwowej - np. zakazy importu i eksportu, blokady granic i portów (por. wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 8 listopada 2012r., sygn. akt II SA/Go 710/12; wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 28 grudnia 2012r., sygn. akt II SA/Go 795/12, www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W toku postępowania administracyjnego pełnomocnik strony skarżącej jako przyczynę zaprzestania działalności, w szczególności w punktach wskazanych pod pozycjami 24, 35, 90, 97, 99, 103, 126 i 150, wskazywał odmowę współpracy władających lokalami użytkowymi, w których miały być sytuowane automaty i wypowiadanie przez nich umów najmu lokali. W ocenie Sądu okoliczności tej nie można uznać za działanie siły wyższej. Z samej bowiem istoty stosunku najmu wynika ustawowo zagwarantowane prawo wypowiedzenia takiej umowy. Strona skarżąca, jako podmiot profesjonalnie zajmujący się działalnością gospodarczą, powinna przewidzieć możliwość zaistnienia sytuacji o takich skutkach, można nawet przyjąć że sytuacja wpisana jest w ryzyko tego rodzaju działalności gospodarczej. Zatem należy uznać, że podnoszona przez stronę skarżącą okoliczność "wrogiej" polityki partnerów Spółki i rozwiązywanie z nią umów najmu, nawet pod rygorem negatywnych konsekwencji cywilnoprawnych, bez wątpienia nie stanowi siły wyższej uniemożliwiającej zastosowanie art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych. Dodatkowo wskazać trzeba, że jednym z elementów charakteryzujących siłę wyższą jest to, że osoba powołująca się na nią nie jest w stanie zapobiec jej skutkom własnym działaniem. Tymczasem z akt sprawy nie wynika, jakoby skarżąca Spółka podjęła jakiekolwiek czynności zmierzające do zapobieżenia negatywnym skutkom związanym z wypowiadaniem umów najmu. Rozważania powyższe odnoszą się również do podnoszonego przez Spółkę braku możliwości prowadzenia działalności w przedmiotowym zakresie w punkcie gier nr 139 z uwagi na fakt, iż w tym samym lokalu zlokalizowana jest kolektura gier liczbowych należąca do sieci Totalizatora Sp. z o.o., która "nakazała wszystkim ajentom zerwanie współpracy z operatorami gier na automatach o niskich wygranych". Okoliczności tej również nie można uznać za działanie siły wyższej. Podobnie należy odnieść się do twierdzenia Spółki odnośnie braku możliwości prowadzenia działalności z uwagi na zaprzestanie przeprowadzania badań automatów do gier o niskich wygranych przez upoważnione przez Ministra Finansów Jednostki Badające, co spowodowało, że skarżąca Spółka nie miała wystarczającej ilości automatów, które mogłaby wstawić m. in. do wymienionych w zaskarżonej decyzji punktów gier. Wszelkie twierdzenia Spółki w powyższym zakresie są gołosłowne, nie poparte żadnymi dowodami. W trakcie postępowania administracyjnego Spółka nie przedstawiła bowiem żadnych dokumentów potwierdzających odmowę przeprowadzenia badań automatów przez upoważnione do tego podmioty. Tymczasem, co prawda z przepisów Ordynacji podatkowej wynika, że organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy (art. 122 w zw. z art. 187), jednakże nie oznacza to, że obowiązek ten jest nieograniczony. Nie można bowiem przyjąć, że wyłącznie na organie ciąży obowiązek poszukiwania dowodów. Dotyczy to zwłaszcza sytuacji, gdy nieudowodnienie określonej okoliczności faktycznej może prowadzić do rezultatów niekorzystnych dla strony, tak jak to miało miejsce w niniejszej sprawie. Nie można więc uznać, aby przy bierności strony postępowania, cały ciężar dowodzenia faktów mających przemawiać przeciwko ustaleniom poczynionym przez organ spoczywał na tym organie. Przeciwnie, to strona winna wykazać, że ustalenia dokonane przez organ nie znajdują potwierdzenia w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym (por. wyrok NSA z dnia 17 stycznia 2013r., sygn. akt I GSK 261/12; z dnia 9 października 2012r., sygn. akt I GSK 1733/11). Mając na względzie powyższe Sąd uznał, że zarówno zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja wydana przez organ w I instancji, w części, w jakiej organ cofnął zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier wymienionych w załączniku do decyzji z [...] października 2009r. po pozycjami nr 24, 35, 90, 97, 99, 103, 126 i 150 nie narusza obowiązujących przepisów prawa. Wątpliwości Sądu budzi natomiast rozstrzygnięcie organu odnoszące się do punktu gier wskazanego pod pozycją nr 46. Mianowicie pełnomocnik strony skarżącej w pismach kierowanych do organu, jak również w odwołaniu od decyzji I instancji, podkreślał, że działalność gospodarcza w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mogła być w tym punkcie prowadzona z uwagi na brak reakcji Urzędu Celnego na złożony przez Spółkę wniosek o weryfikację tego punktu. Niezrozumiałe dla Sądu jest lakoniczne twierdzenie zawarte w decyzji I instancji, że z uwagi na bezsporne zaprzestanie przez Spółkę działalności we wskazanym punkcie, kwestia związana ze złożonym wnioskiem o jego weryfikację pozostaje bez znaczenia. Organ nie ustalił, na czym miałaby owa weryfikacja polegać, dlaczego nie została dokonana, ani też czy była konieczna do dalszego prowadzenia przedmiotowej działalności. Nie można przy tym wykluczyć, że od pozytywnego stanowiska Urzędu Celnego uzależnione było prowadzenie przez Spółkę działalności w spornym punkcie, a jego brak mógł stanowić siłę wyższą uniemożliwiającą zastosowanie art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych. Kwestii tej organ w ogóle nie poruszył w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, pomimo podniesienia jej w odwołaniu Spółki. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a., Sąd orzekł jak w punkcie I sentencji wyroku. Wobec częściowego uwzględnienia skargi należało orzec o niewykonalności zaskarżonej decyzji w części określonej w punkcie I wyroku do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku (art. 152 p.p.s.a.). O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 206 p.p.s.a.