II GSK 2369/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Protokolant Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 4 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. z dnia 28 lutego 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 4/13 w sprawie ze skargi F. Spółki z o.o. z siedzibą w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] listopada 2012 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia w zakresie lokalizacji punktów gry na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od F. Spółki z o.o. z siedzibą w J. na rzecz Dyrektora Izby Celnej we W. 340 (słownie: trzysta czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania. Wyrokiem z dnia 28 lutego 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 4/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu po rozpoznaniu skargi F. Sp. z o.o. w J. uchylił decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] listopada 2012 r. utrzymującą w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] września 2012 r. o odmowie zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej we W. z dnia [...] marca 2009 r. nr [...] udzielającej spółce F. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części dotyczącej zmiany lokalizacji jednego punktu gier. Stan sprawy przyjęty przez Sąd I instancji przedstawiał się następująco: 1. Dyrektor Izby Skarbowej we W. decyzją z dnia [...] marca 2009 r. udzielił spółce z o.o. F., zwanej dalej stroną albo spółką, zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (dalej również: a.n.w.) na terenie województwa [...]. 2. Wnioskiem z dnia [...] sierpnia 2012 r. strona zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej we W. (dalej: DIC) o zmianę ww. decyzji ostatecznej poprzez zmianę zezwolenia w części dotyczącej lokalizacji jednego miejsca urządzania gier. 3. Decyzją z dnia [...] września 2012 r. organ odmówił zmiany powyższej decyzji z dnia [...] marca 2009 r. Uzasadniając decyzję odmowną DIC wskazał, że modyfikacja zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych dotycząca zmiany miejsca urządzenia gry jest niedopuszczalna wobec treści art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej u.g.h.). 4. Po rozpoznaniu odwołania spółki, decyzją z dnia [...] listopada 2012 r. DIC utrzymał w mocy zakwestionowane rozstrzygnięcie. Organ odwoławczy podniósł, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w tym art. 135 ust. 2 u.g.h., art. 138 ust. 1 u.g.h., art. 129 ust. 2 u.g.h.) nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Zdaniem DIC, takiego stanowiska nie neguje wyrok Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i 217/11. Ustalając, jaki wpływ na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych mają sporne przepisy, organ wskazał, iż z danych systemu obsługi zgłoszeń celnych obejmujących lata 2007-2011 wynikało, że największą liczbę automatów do gier sprowadzono do Polski, w ramach dostawy wewnątrzwspólnotowej, w roku 2007. Od 2008 r. liczba ta spadała, a w 2011 r. ponownie wzrosła. Na podstawie przywołanych danych Dyrektor Izby Celnej wywiódł, że nie doszło do znacznego ograniczenia obrotu automatami do gry, bowiem po spadku liczby automatów sprowadzonych w 2009 i w 2010 r. liczba ta wzrosła. Organ celny zaznaczył ponadto, że spadek liczby nabytych na obszarze UE automatów w okresie 2009-2010 mógł zostać spowodowany tym, iż po sprowadzeniu znacznej liczby automatów w 2007 i w 2008 r. nastąpiło nasycenie rynku w tym sektorze. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji stwierdzono również, że taka sama prawidłowość istnieje przy wywozie automatów do gier na obszar UE. Dyrektor Izby Celnej zwrócił także uwagę na kwestię ryzyka uzależnień od hazardu i zaznaczył, że przy istniejącym modelu rynku automatów do gier nie może być mowy o działaniu mającym na celu zwiększenie ryzyka uzależnienia graczy, poprzez dopuszczenie wyższych wygranych, gdyż – poprzez stopniowe ulokowanie działalności w zakresie gier na automatach wyłącznie w kasynach – zmniejsza się również ich dostępność. Organ stwierdził następnie, że jednym z podstawowych celów ustawy o grach hazardowych była ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, między innymi poprzez zmniejszenie dostępności do gier hazardowych. Wskazał przy tym, że do sektora gier hazardowych mają zastosowanie ograniczenia dopuszczone przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE. 5. WSA we Wrocławiu, po rozpoznaniu skargi spółki F. uchylił powyższą decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270, dalej: p.p.s.a.). Sąd I instancji wskazał, że spór między stronami sprowadza się do wyjaśnienia, czy będący podstawą odmowy zmiany lokalizacji punktów gier określonych decyzją dotyczącą zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. w związku z art. 129 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm., zwanej dalej: dyrektywą nr 98/34/WE) i czy wobec tego, przed wejściem w życie, powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapitem pierwszym tej dyrektywy. WSA we Wrocławiu nie zgodził się z twierdzeniem Dyrektora Izby Celnej, że wprowadzenie nowej ustawy o grach hazardowych i wraz z nią spornych przepisów przejściowych, w tym art. 135 ust. 2, nie ma istotnego wpływu na sprzedaż automatów o niskich wygranych. Odnosząc się do twierdzeń organu zawartych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji WSA we Wrocławiu wskazał, że na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnym obowiązującej do dnia 31 grudnia 2009 r., gry na automatach o niskich wygranych mogły być prowadzone na podstawie zezwoleń, wydawanych przez właściwe organy na okres sześciu lat. Zezwolenie mogło być przedłużane na okres kolejnych sześciu lat, na wniosek złożony przez podmiot – dysponenta wcześniejszego zezwolenia. Ustawa wprowadzała ograniczenia w zakresie lokalizacji dla punktów gier. Nie ustanawiała natomiast ograniczeń ilościowych dla punktów gier. WSA przywołał także uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 listopada 2009 r. (II GPS 2/09), gdzie przyjęto, że w sprawach zmiany miejsca prowadzenia gry, dopuszczalny jest tryb zmiany decyzji administracyjnej na podstawie art. 155 k.p.a. zezwalającej na urządzenie i prowadzenie gier na tych automatach w zakresie określenia miejsca prowadzenia gier. Uchwała ta, podkreślił Sąd I instancji, umożliwiła uproszczony tryb legalnej zmiany miejsca prowadzenia gry, bez konieczności występowania o nowe zezwolenia. WSA we Wrocławiu stwierdził, że w obecnym stanie prawnym, zgodnie z treścią art. 135 ust. 2 u.g.h. w wyniku zmiany zezwolenia, nie może nastąpić zmiana miejsc urządzenia gry na automatach o niskich wygranych, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry. Zdaniem WSA w tym stanie rzeczy należało poddać ocenie, czy te konkretne zmiany mogą mieć istotny wpływ na sprzedaż automatów o niskich wygranych. W takim zaś kontekście, stanowisko Dyrektora Izby Celnej, iż sporne zmiany ustawodawcze nie wpływają na sprzedaż automatów o niskich wygranych, ze względu na to, że automaty funkcjonujące na rynku podlegają zużyciu, nie ma żadnego znaczenia. Automaty podlegałyby bowiem amortyzacji bez względu na zmianę spowodowaną wprowadzeniem nowych przepisów. Natomiast bezsporne jest, akcentuje Sąd I instancji, że produkt (automat do gier o niskich wygranych), który jest wykorzystywany do jednego rodzaju działalności do prowadzenia, której konieczne było uzyskanie zezwolenia, w sytuacji, kiedy uzyskanie, przedłużenie, zmiana (w zakresie lokalizacji punktu do gier) tego zezwolenia jest niemożliwa, a inne wykorzystanie (bez zmiany jego właściwości) poza umieszczeniem go w jednym z 52 kasyn jest prawnie niedopuszczalne, to liczba potrzebnych automatów ulegnie – w efekcie finalnym – radykalnemu zmniejszeniu. Formułując wnioski w zakresie ponownego procedowania w sprawie, Sąd I instancji nakazał organom celnym wzięcie pod rozwagę przedstawione w motywach wyroku okoliczności. W szczególności zaś, przy podejmowaniu rozstrzygnięcia organy celne powinny uwzględnić, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, który nie został notyfikowany, a więc jako niezgodny z prawem europejskim, nie może być stosowany i rozważą wobec tego możliwość procedowania w tej sprawie, na podstawie art. 135 ust. 1 u.g.h. mając na uwadze, że nie jest dopuszczalna wykładnia rozszerzająca, ani wnioskowanie przez analogię. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku Dyrektor Izby Celnej oparł na obydwu podstawach wymienionych w art. 174 p.p.s.a. Wnosząc o uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu oraz zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania według norm przepisanych, wyrokowi temu zarzucił: I. Naruszenie przepisów prawa procesowego, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.; art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. w związku z § 2 p.p.s.a. w związku z art.151 p.p.s.a. poprzez uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji przez uznanie, że została ona wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego, a mianowicie w oparciu o art. 135 ust. 2 u.g.h. będący, w ocenie Sądu, przepisem o charakterze technicznym, który nie został notyfikowany, a więc jako niezgodny z prawem wspólnotowym, nie mógł być zastosowany, podczas gdy należało orzec o oddaleniu skargi, z uwagi na to, że wydając decyzję w niniejszej sprawie organy celne nie naruszyły ani przepisów prawa krajowego, ani prawa wspólnotowego. II. Naruszenie przepisów prawa materialnego: 1) art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE poprzez błędną wykładnię, której konsekwencją było uznanie, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, podlegającym notyfikacji, 2) art. 135 ust. 2 poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że przepis ten nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż jest niezgodny z prawem wspólnotowym, 3) § 5 pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), zmienionego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 roku (Dz. U. Nr 65, poz. 597), w związku z art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, w związku z art. 36 i 52 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. EU.C.10.83.47), zwanego dalej "TFUE", poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że przewidziane w § 5 pkt 5 rozporządzenia wyłączenie spod obowiązku notyfikacji przepisów mających na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego, nie miało oparcia w przepisach dyrektywy 98/34/WE i nie stanowiło w tym zakresie prawidłowej implementacji jej przepisów, dlatego też nikt nie może się powoływać na ten przepis dla uzasadnienia odstąpienia od obowiązku notyfikacji przepisów spełniających wymogi przepisów technicznych. Argumentację na poparcie postawionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów, autor skargi przedstawił w jej uzasadnieniu. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie. Istota sporu prawnego sprawy niniejszej sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytanie dotyczące charakteru przepisu przejściowego art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (u.g.h.) pod kątem, czy jest to przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm., dalej: dyrektywa nr 98/34). Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika bowiem, że Sąd I instancji uznał, iż przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, wobec czego podlegał notyfikacji, co jednak nie nastąpiło a zatem nie mógł być zastosowany w stosunku do spółki F. Tymczasem, według organu, ocena powyższego przepisu przeprowadzona w aspekcie wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i 217/11 FORTUNA i in. prowadzi do zgoła odmiennego wniosku, a mianowicie, wzmiankowany przepis nie ma technicznego charakteru, a więc brak notyfikacji art. 135 ust.2 u.g.h. nie stoi na przeszkodzie jego zastosowania w niniejszej sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie przychyla się do już utrwalonego w orzecznictwie tego Sądu stanowiska, odmawiającego przepisowi art. 135 ust. 2 u.g.h. technicznego charakteru (por. m.in. wyroki NSA z 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1624/15, sygn. akt II GSK 1628/15; sygn. akt II GSK 1617/15, z 5 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 1623/15). Jak stwierdził TSUE w pkt 34 ww. wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. W pkt 35 omawianego wyroku zakwalifikowano przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań", przy czym te inne wymagania, według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy mają charakter przepisów technicznych. Trybunał uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia wpływu, ma być on bowiem "istotny", a nie jakikolwiek, zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie budzi wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że roli przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych tejże ustawy, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń w działalności urządzania gier w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Zauważyć również należy, że prowadzenie danego rodzaju działalności reglamentowanej nie kreuje i nie może kreować po stronie podmiotu dysponującego zezwoleniem w tym zakresie prawa do prowadzenia tejże działalności bez żadnych ograniczeń w czasie. Nie istnieje bowiem swoista ekspektatywa przedłużenia nadanego uprawnienia o charakterze reglamentowanym. Prowadzący działalność musi się bowiem liczyć z tym, iż ustawodawca, kierując się np. względami bezpieczeństwa, nie będzie bez żadnych ograniczeń w czasie, dozwalał na prowadzenie działalności danego rodzaju w dotychczasowej postaci. Rzecz jasna, że ewentualne ograniczenia muszą następować z poszanowaniem zasady praw słusznie nabytych, co zdaniem Sądu, w omawianym zakresie zostało przez ustawodawcę krajowego spełnione (por. wyrok NSA z 18 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1599/15). Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt II GSK 1629/15, przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Nie ograniczają też dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. W wyroku TSUE z 11 czerwca 2015 r., C-98/14, Trybunał stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78). Ponadto, zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby odpowiednie stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79). Z powyższych względów, wbrew stanowisku Sądu I instancji, przepis przejściowy, jakim jest art.135 ust. 2 u.g.h., nie ma charakteru technicznego. Dlatego brak notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy. Dodatkowo można w tym miejscu przywołać stanowisko Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. (P 4/11), w myśl którego przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP. W tym stanie rzeczy, za trafny należy uznać zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 1 pkt 4 i 11 w zw. z art. 8 ust.1 dyrektywy nr 98/34 w związku z art. 135 ust.2 u.g.h. przez przyjęcie, że w świetle cytowanego wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. przepis art. 135 ust.2 u.g.h. jest przepisem technicznym. Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna organu zawiera usprawiedliwione podstawy. Biorąc to wszystko pod uwagę, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 p.p.s.a. oraz na podstawie art. 151 w związku z art. 193 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok i oddalił skargę. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a/ w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c/ rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. poz. 490).