II GSK 2247/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz (spr.) Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak Protokolant Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 4 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 7 marca 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 455/12 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu; 2. zasądza od [...] na rzecz Dyrektora Izby Celnej we W. 340 (słownie: trzysta czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 7 marca 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 455/12 po rozpoznaniu sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] lipca 2012 r., Nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych – w pkt I. uchylił zaskarżoną decyzję oraz zasądził od organu na rzecz strony kwotę 217 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania (pkt II). Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące ustalenia. I Dyrektor Izby Celnej we W. decyzją z dnia [...] września 2006 r. udzielił [...] (dalej: strona lub spółka) zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w [...]87 punktach gier zlokalizowanych na terenie województwa dolnośląskiego. Wnioskiem z dnia [...] marca 2012 r. spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej we W. o przedłużenie udzielonego zezwolenia na kolejne 6 lat, na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r. nr 4, poz. 27 zm. dalej: u.o.g. i z.w.). Dyrektor Izby Celnej we W. decyzją z dnia [...] maja 2012 r. odmówił przedłużenia ww. zezwolenia. Orzekając na skutek odwołania strony Dyrektor Izby Celnej we W. decyzją z dnia [...] lipca 2012 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ II instancji podkreślił, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.; dalej: ustawa o grach hazardowych lub u.g.h.). W tym dniu straciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. W nowej ustawie o grach hazardowych nie dopuszczono możliwości przedłużenia zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, którym upływa okres ważności. Dlatego też przedmiotowe zezwolenie przysługujące stronie nie może zostać przedłużone, a działalność spółka może prowadzić do dnia [...] września 2012 r. Organ wskazał, że art. 138 ust. 1 u.g.h. wskazano, że zezwolenia udzielone na mocy poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach oraz w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie mogą być przedłużane. Organ podniósł, że ustawa o grach hazardowych nie podlega procedurze notyfikacji. Normy i przepisy techniczne wyłączono do odrębnego projektu, tj. projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, który w dniu 19 stycznia 2010 r. został przyjęty przez Radę Ministrów. W polskim systemie prawnym, obowiązuje zasada domniemania konstytucyjności przepisów prawnych, co do których Trybunał Konstytucyjny nie orzekł sprzeczności z Konstytucją. W sprawie brak jest takiego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, odnośnie przepisów prawnych na podstawie, których została wydana kwestionowana decyzja. Chodzi o art. 138 ust. 1 u.g.h., który obowiązywał w dacie wydania decyzji i jest przepisem powszechnie obowiązującego prawa. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 7 marca 2013 r. uchylił zaskarżoną decyzję. WSA w Wrocławiu uzasadniając - na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (DZ. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) - uchylenie zaskarżonej decyzji wskazał, że spór pomiędzy stronami sprowadza się do wyjaśnienia, czy stanowiący podstawę rozstrzygnięcia, w którym odmówiono spółce zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych przepis art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 u.g.h., jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. 98. 204. 37 ze zm. dalej: dyrektywa 98/34/WE). W związku z tym, czy przed wejściem w życie, powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapitem pierwszym tej dyrektywy. Przesądzenie, że wskazane wyżej przepisy mają charakter norm technicznych – przy pozostającej poza sporem okoliczności, że nie one zostały notyfikowane przez Komisję Europejską – stanowiłoby wystarczającą podstawę do przyjęcia, że są niezgodne z prawem unijnym. To z kolei, ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym, oznaczałoby, że przepisy te nie mogłyby być stosowane. Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powołać się w postępowaniu administracyjnym. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy przy tym – co jest poza jakimkolwiek sporem – nie tylko sądów krajowych, ale także organów administracji publicznej. Sąd I instancji stwierdził, że w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (dalej również jako: wyrok Trybunału) - bez dodatkowych ustaleń - nietrafne jest stwierdzenie, które legło u podstaw wydania zaskarżonej decyzji, wedle którego ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych, a więc art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE. Argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji całkowicie rozmija się z argumentami przedstawionymi w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE. Zdaniem WSA, Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że: "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". W uzasadnieniu tego wyroku w punktach od 36 do 39 Trybunał Sprawiedliwości UE wyjaśnił, że: • w pkt 36 – "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami"; • w pkt 37 – "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg, pkt 78)"; • w pkt 38 – "sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane"; • w pkt 39 – "sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg, pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów". Z wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE wynika, że ani w sentencji ani w uzasadnieniu (poza oceną nieobjętego pytaniem prejudycjalnym charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. jako normy technicznej), Trybunał nie wypowiedział się wprost co do technicznego charakteru art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. Wynika to z faktu, że Trybunał nie zajmuje się wykładnią prawa krajowego. Z dokonanej natomiast przez Trybunał wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, która znalazła swój wyraz przede wszystkim w sentencji wyroku wynika, że dla wyjaśnienia, czy wszystkie ostatnio wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych są normami technicznymi, co wymagałoby – jeszcze na etapie projektu ustawy – notyfikacji przez Komisję Europejską, konieczne jest ustalenie czy przepisy te wprowadzają warunki "mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów". Innymi słowy, konieczne jest ustalenie, czy wynikający z treści art. 129 ust. 2 u.g.h. nakaz umorzenia wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy (a więc przed dniem 1 stycznia 2010 r.) postępowań w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, jak również zakaz zmiany zezwoleń określony w art.135 ust. 2 u.g.h. oraz wynikający z treści art. 138 ust. 1 u.g.h. zakaz przedłużania zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy - może wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tychże automatów. W ocenie Sądu I instancji z treści wyroku TSUE wynika, że wprowadzone przez ustawę o grach hazardowych ograniczenia same przez się nie oznaczają, że przepisy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. mają charakter norm technicznych. Przy ustaleniu, czy wprowadzone przez przywołane przepisy warunki "mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" trzeba mieć w punkcie wyjścia na uwadze to, że Trybunał Sprawiedliwości UE uznał, że gry hazardowe stanowią szczególny rodzaj działalności gospodarczej i państwa członkowskie mają prawo przewidzieć ograniczenia w przeprowadzaniu gier ze względów związanych z ochroną konsumentów (ograniczanie ludzkiej namiętności do gry, zapobieganie zachęcaniu obywateli do nadmiernych wydatków na gry) oraz ochroną porządku społecznego (unikanie ryzyka przestępstw i oszustw powodowanych przez gry hazardowe). Te względy należą do nadrzędnych względów interesu ogólnego mogących uzasadniać ograniczenia swobód przepływu towarów (wyrok w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i przytoczone tam orzecznictwo). Państwa członkowskie korzystają ze swobody przy ustalaniu celów swej polityki w dziedzinie gier losowych i pieniężnych oraz, w razie potrzeby, przy szczegółowym określeniu poziomu ochrony, do którego dążą. Niemniej jednak, aby krajowy środek ograniczający swobody przepływu był uzasadniony, powinien zostać zastosowany w sposób niedyskryminacyjny, być odpowiedni do zapewnienia realizacji zamierzonego celu i nie wykraczać poza to, co niezbędne do jego osiągnięcia (wyrok w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, pkt 49). Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu stwierdził, że organ wydając zaskarżoną decyzję nie dokonał ustaleń, o których mowa w treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości. Nie ustalił, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą być zaprogramowane lub przeprogramowane w celu dalszego wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych oraz czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Co prawda obie strony sporu przedstawiły swoje stanowiska w tym przedmiocie zaś poglądy te nie zostały jednak wsparte konkretnymi ustaleniami poczynionymi w ramach czasowych postępowania administracyjnego zakończonego wydaniem kontrolowanej decyzji, ustaleniami, które pozwalałyby na weryfikację ich poprawności i zasadności przez Sąd I instancji. Z uwagi na to, że ustalenia te mają istotny wpływ na wynik sprawy, to ich brak spowodował konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji. II Skargę kasacyjną złożył Dyrektor Izby Celnej we [...] zaskarżając wyrok w całości. Wniósł o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzucono naruszenie prawa procesowego, tj,: 1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w związku z art. 145 § 2 oraz art. 1, art. 133 § 1, art. 134 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 122 i art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 dalej: Ordynacja podatkowa), co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy - poprzez uznanie, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na niedokonaniu ustaleń, o których mowa w treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 - czy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów, a w szczególności, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą być zaprogramowane lub przeprogramowane w celu dalszego wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych oraz czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Podczas, gdy do takiego uchybienia nie doszło, albowiem organ podjął wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, zebrał i w sposób wyczerpujący rozpatrzył cały materiał dowodowy, a zebrane akta sprawy stanowiły wystarczającą podstawę do dokonania kontroli przez Sąd I instancji stanowiska organu w zakresie uznania, że art. 138 ust 1 w związku z art. 129 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. - nie podlegał notyfikacji przez Komisję Europejską; 2. art. 141 § 4 p.p.s.a. - poprzez brak merytorycznego ustosunkowania się przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, do dokonanych przez organ, w oparciu o dane statystyczne, ustaleń o których mowa w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach połączonych C—213/11, C—214/11 i C—217/11; 3. art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. w związku z art. 3 § 1, art. 133 § 1, art. 134 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez niedokonanie przez Sąd I instancji, w zaskarżonym wyroku, oceny charakteru art. 138 ust. 1 w związku z art. 129 u.g.h., pomimo że ustalony stan faktyczny dawał podstawę do oceny przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, czy przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 129 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE. Argumentację na poparcie zarzutów skarżący kasacyjnie organ przedstawił w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. [...] piśmie procesowym z dnia 26 października 2015 r., wskazała na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 11 czerwca 2015 r., C-98/14. Powyższe z tego względu, że sprawa ta wykazuje wiele analogii do sytuacji prawnej podmiotów urządzających gry na automatach po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych. III Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie. Istota sprawy zamyka się w ocenie prawidłowości wyrażonego zaskarżonym wyrokiem poglądu, że organ administracji celnej wadliwie zastosował art. 138 ust. 1 u.g.h., bowiem nie przeprowadził niezbędnych ustaleń pozwalających stwierdzić, czy ten stanowiący podstawę prawną rozstrzygnięcia przepis nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Zawarty w skardze kasacyjnej wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku zasługiwał na uwzględnienie. Za uzasadniony Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzut wskazany w pkt 3 petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. w związku z art. 3 § 1, art. 133 § 1, art. 134 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez niedokonanie przez Sąd I instancji, w zaskarżonym wyroku, oceny charakteru art. 138 ust. 1 w związku z art. 129 u.g.h., pomimo że ustalony stan faktyczny dawał podstawę do oceny przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, czy przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 129 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w rozpoznawanej sprawie podziela stanowisko skarżącego kasacyjnie organu, że to Sąd I instancji, a nie organ powinien dokonać oceny technicznego lub nietechnicznego charakteru art. 138 ust. 1 u.g.h. Przede wszystkim stwierdzić należy, że Trybunał Sprawiedliwości w przywołanym wyroku nie rozstrzygnął ostatecznie o technicznym charakterze przepisów przejściowych – art. 129, art. 135 i art. 138 ust. 1 u.g.h. – będących przedmiotem oceny prawnej Trybunału, ze względu na treść pytań prejudycjalnych o interpretację art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, zadanych przez WSA w Gdańsku na tle spraw przed tym Sądem prowadzonych. Trybunał przesądził (pkt 29 i 30 wyroku), że wskazane przepisy przejściowe nie stanowią ani specyfikacji technicznych (nie odnoszą się do automatów do gier o niskich wygranych i nie określają żadnej ich cechy), ani nie mieszczą się w grupie zakazów produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania, bowiem nie można uznać, że pozwalają na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 31 - 34 wyroku). Jednak w świetle poglądu wyrażonego przez Trybunał (pkt 35 - 39 wyroku) w odniesieniu do trzeciej kategorii przepisów technicznych, jaką stanowią "inne wymagania", przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, które legły u podłoża pytań prejudycjalnych, w tym art. 138 ust. 1 tej ustawy, mają jedynie potencjalnie techniczny charakter. TSUE wyjaśnił, że przepisy krajowe można uznać za inne wymagania w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Odnosząc się w pkt 36 wyroku do przepisów przejściowych Trybunał przesądził wprawdzie, że przepisy te formułują warunki mogące wpływać na obrót automatami do gier o niskich wygranych, jednak dla przyjęcia, że przepisy te stanowią "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, niezbędna jest ocena, że wpływ określonych przepisami warunków na rodzaj produktu lub obrót nim musi być istotny, a nie jakikolwiek. Nie ulega wątpliwości, że w omawianym judykacie TSUE zawarta została jednoznaczna wytyczna co do tego na kim ciąży obowiązek dokonania oceny technicznego charakteru przepisów przejściowych, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h., pod kątem możliwego, istotnego wpływu warunków określonych tymi normami na właściwości lub sprzedaż automatów. Ocenę tę Trybunał pozostawił sądowi krajowemu, co wynika wprost z użytych przez TSUE w wyroku sformułowań: "(...) zadaniem sądu krajowego jest ustalić (...) czy takie zakazy (...) mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów" – pkt 37, "(...) sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczności (...)" – pkt 38, "Sąd krajowy powinien również ustalić (...)" – pkt 39. W tym stanie rzeczy wypada zgodzić się z twierdzeniem skargi kasacyjnej, że z cyt. wyroku TSUE nie da się wyprowadzić wniosku, iż ocena technicznego charakteru przepisu ustawy o grach hazardowych, z uwagi na konieczność poczynienia szeregu ustaleń, należy w pierwszym rzędzie do organu. Z tego powodu, Sąd I instancji ponownie rozpoznając sprawę, dokona oceny charakteru przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h., stanowiącego podstawę kontrolowanej decyzji. Mając na uwadze, że kwestia sporna ma ściśle jurydyczny charakter, niewymagający żadnego postępowania dowodowego, ocena ewentualnie technicznego charakteru przepisu musi dokonać się w oderwaniu od konkretnej, indywidualnej sprawy i jej warunków określonych aktami sprawy. Powinna więc zostać wyrażona w wyniku apriorycznego rozważenia ewentualnego istotnego wpływu warunku określonego ocenianą normą przejściową na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych w skali odpowiadającej rynkowi wewnętrznemu, o którym mowa w pkt (2) preambuły dyrektywy 98/34/WE, a więc rynkowi Unii Europejskiej. WSA będzie miał również na uwadze, że w sprawie C-267/03 Lindberg (wyrok z dnia 21 kwietnia 2005 r., LEX nr 220923), do której TSUE odwołuje się w pkt 35 wyroku dnia z 19 lipca 2012 r., wątpliwości co do obowiązku notyfikacji przepisów ze względu na ich techniczny charakter powstały na tle przepisów merytorycznych wprowadzających zakaz używania automatów określonego rodzaju, a nie przepisów przejściowych. Zważywszy na model dwuinstancyjnego sądownictwa administracyjnego i określoną w art. 13 - 15 p.p.s.a. właściwość sądów administracyjnych, właściwym do wypowiedzenia się w kwestii prawidłowości działania organu jest Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniesienie się przez Sąd I instancji do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcie technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. według kryteriów wskazanych przez TSUE - stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego, a w szczególności odnoszących się do naruszenia przez Sąd I instancji prawa unijnego. Merytoryczna ocena tych zarzutów na obecnym etapie postępowania byłaby przedwczesna. Dopiero bowiem rozstrzygnięcie (ustalenie), we wskazany przez Trybunał Sprawiedliwości UE sposób, podstawowej w rozpoznawanej sprawie kwestii spornej, odnoszącej się do charakteru art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wobec konsekwencji tego ustalenia dla możliwości stosowania tego przepisu, będzie mogło stanowić podstawę formułowania ocen dotyczących ewentualnych innych naruszeń prawa. Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania kasacyjnego uzasadnia art. 203 pkt 2 p.p.s.a.