IV SA/Wa 2739/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Aneta Dąbrowska, Sędziowie Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska (spr.), Sędzia WSA Małgorzata Małaszewska-Litwiniec, Protokolant st. ref. Marcin Lesner, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2013 r. sprawy ze skargi M. P. i A. K. na decyzję Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia [...] października 2012 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na usunięcie drzewa I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; III. zasądza od Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego na rzecz skarżących M. P. i A. K. solidarnie kwotę 200 (dwieście) złotych tytułem zwrotu koszów postępowania sądowego. [...] Wojewódzki Konserwator Zabytków, po rozpatrzeniu wniosku M.P. i A. K., decyzją nr [...] z dnia [...] czerwca 2012 r. udzielił wnioskodawcom pozwolenia na usunięcie z terenu nieruchomości przy ul. [...] w P. (działka nr [...] obręb [...]) drzewa gatunku lipa drobnolistna o obwodzie pnia 170 cm, bez naliczania opłaty za usunięcie drzewa. Zezwolenie zostało uzależnione od posadzenia na terenie nieruchomości przy ul. [...] w P., trzech drzew liściastych form naturalnych o obwodach pni 16 -1fij cm, w terminie do dnia 31 maja 2013 r. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że pień drzewa prawie dotyka krawędzi dachu (odległość ok. 2 cm) i w czasie silnego wiatru może uszkodzić dach i obróbki. Korona drzewa jest wysoko wyniesiona po usunięciu dolnych gałęzi, zdrowa, bez suszu. Ponieważ jednak lipa jest bardzo cenna ze względu na wartości przyrodnicze i krajobrazowe, a przy rozbudowie domu zlekceważono te wartości i wykonano dach zbyt blisko istniejącej starej lipy, w związku z tym organ uznał, że należy posadzić w ramach kompensacji przyrodniczej co najmniej trzy drzewa na terenie nieruchomości. Zdaniem organu przedstawione na zdjęciach nasadzenia w żaden sposób nie stanowią rekompensaty przyrodniczej za utratę cennej lipy. Od powyższej decyzji, w czyści dotyczącej obowiązku wykonania nasadzeń zastępczych za usuwaną lipę, odwołali się M. P. i A. K., argumentując, że organ przekroczył w tym zakresie granice uznania administracyjnego. Ich zdaniem, przeznaczona do usunięcia lipa nie odznacza się żadnymi szczególnymi walorami i jej wycinka nie spowoduje istotnego uszczerbku w środowisku, który należałoby! rekompensować nasadzeniami zastępczymi. Ponadto podkreślili, iż porządkując działkę dokonali już licznych nasadzeń drzew i krzewów, podnosząc walory | przyrodniczo - krajobrazowe nieruchomości i miejscowości. Decyzją z dnia [...] października 2012 r. Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego po rozpatrzeniu odwołania M. P. i A. K. od decyzji nr [...][...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków i zezwalającej na usunięcie z nieruchomości przy ul. [...] w P. jednego drzewa gatunku lipa drobnolistna o obwodzie pnia 170 cm, bez naliczania opłaty za usunięcie drzewu, pod warunkiem posadzenia na terenie tej nieruchomości trzech drzew liściastych fonu naturalnych o obwodach pni 16-18 cm - działając na podstawie art. 7 pkt 1 ,|art. 89 pkt 1 i art. 93 ust. 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. Nr 162, poz. 1568 ze zm.) art. 83 ust 2 ustawy z dnia jl6 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2009 r. Nr 151, poz. 1220 ze zm) oraz art. 17 pkt 2, art. 127 § 2 i art. 1 § 2 k.p.a. orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzeniu przez organ pierwszej instancji. Organ odwoławczy stwierdził, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia przepisu art. 10 § 1 k.p.a. albowiem jak wynika z akt postępowania organ pierwszej instancji dokonał oględzin wnioskowanej do usunięcia lipy w dniu 19 czerwca 2012 r., w obecności A. K., natomiast o powyższych oględzinach nie była powiadomiona M. P. Jednocześnie, organ zauważył, że z protokołu wynika, iż podczas powyższych oględzin nie dokonano ustaleń w zakresie występowania w obrębie zakrzewień gatunków chronionych dziko występujących grzybów, roślin, zwierząt, przez co uchybiono wskazanemu powyżej przepisowi art. 83 ust. 2c ustawy o ochronie przyrody Powyższe ustalenie jest tym bardziej niezbędne, że z dokumentacji załączonej do odwołania wynika, że wnioskowana do usunięcia lipa jest porośnięta bluszczem pospolitym (Hedera Helix), który zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowisk z dnia 5 stycznia 2012 r. w sprawie ochrony gatunkowej roślin podlega ochronie częściowej (załącznik nr 2 do ww. rozporządzenia - Gatunki dziko występujących roślin objętych ochroną częściową). Zdaniem Ministra w toku postępowania wyjaśniającego należy ustalić, czy w niniejszej sprawie mamy do czynienia z naturalnie występującym siedliskiem bluszczu pospolitego, czy z egzemplarzem posadzonym przez człowieka. Zdaniem organu odwoławczego, należy rozważyć, czy wskazany we wniosku powód o usunięcie lipy - przyszłej hipotetyczne zniszczenie dachu np. podczas wichury, jest racjonalnym i wystarczającym dla uwzględnienia żądania strony. Zgodnie bowiem z art.125 ustawy o ochronie przyrody, rośliny, zwierzęta lub grzyby, a także ich siedliska nieobjęte formami ochrony przyrody mogą być niszczone lub zabijane jedynie związku z realizacją zadań uzasadnionych potrzebami ochrony przyrody; prowadzeniem badań lub edukacją; racjonalną gospodarką; amatorskim połowami ryb; zbiorem na własne potrzeby; prowadzeniem akcji ratowniczej; bezpieczeństwem powszechnym; bezpieczeństwem sanitarnym i weterynaryjnym; ochroną życia i zdrowia ludzi; zapobieganiem skutkom klęski żywiołowej lub ich usuwaniem. Zdaniem Ministra z przedłożonego materiału dowodowego wynika, że wnioskowana do usunięcia lipa jest w dobrym stanie zdrowotnym. Powyższe stwierdzono podczas oględzin oraz udokumentowano materiałem fotograficznym. Jest to cenny przyrodniczo, długowieczny gatunek, liczący obecnie kilkadziesiąt lat. Ponadto Minister wskazał, że w trakcie oględzin nie stwierdzono żadnych uszkodzeń dachu. Zagrożenie dla bezpieczeństwa ludzi lub mienia ze strony drzewa musi obiektywnie istnieć w chwili ubiegania się strony o wydanie zezwolenia i wynikać ze stanu zdrowotnego drzewa a nie być hipotetyczne. Pismem z dnia 5 listopada 2012 r. M. P. i A. K. wnieśli skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję, wnosząc o jej uchylenie i zasądzenie na rzecz skarżących kosztów postępowania według norm przepisanych. Skarżący wskazali na przewlekłe prowadzenie postępowania odwoławczego. Ponadto zdaniem skarżących brak jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego dla zastosowania przez organ odwoławczy art. 138 § 2 k.p.a., co powoduje istotne oddalenie w czasie rozstrzygnięcia merytorycznego i istotnie narusza interesy skarżących. Odnosząc się do kwestii stwierdzonego przez Ministra naruszenia przez organ pierwszej instancji art. 10 § 1 k.p.a. poprzez niezawiadomienie M. P. w terminie co najmniej 7 dni przed dokonaniem oględzin o fakcie ich dokonania, skarżący wskazali że organ nie wykazał w jaki sposób brak udziału M. P. w oględzinach, czy też brak jej poprawnego zawiadomienia o nich, wpłynął na zakres sprawy niezbędny do jej wyjaśnienia. Skarżący nigdy takich zastrzeżeń wobec organu I instancji nie podnosili. W sprawie występowali zawsze wspólnie, pozostają w związku małżeńskim, co sugeruje jednak wymianę informacji pomiędzy nimi i organ odwoławczy nie wskazał żadnych elementów, a już tym bardziej mających istotny wpływ na rozstrzygnięcie, które poprzez to naruszenie nie zostały wyjaśnione. Skarżący A. K. zwrócił uwagę, że też nie został powiadomiony formalnie na piśmie o terminie oględzin przez organ I instancji - uzgodnienia terminu zapadły drogą telefoniczną (bądź| za pomocą poczty elektronicznej), co skarżący uważają wręcz za bardziej odpowiadające potrzebom konkretnego postępowania od formalnych pisemnych zawiadomień. Wskazali, iż dla sprawy nie ma znaczenia kto zasadził bluszcz bowiem zgodnie z § 7 ust.1 w zw. z zał. nr 1 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 5 stycznia 2012r. w sprawie ochrony gatunkowej roślin bluszcz pospolity Hedera Helix może być niszczony w celu ochrony materiałów lub obiektów budowlanych od zniszczeń. W zakresie udzielenia zezwolenia na usunięcie drzewa, wymagająca zbadania, zdaniem organu odwoławczego, okoliczność (kto posadził bluszcz Hedera Helix) nie ma żadnego znaczenia. Zdaniem skarżących organ I Instancji dokonał prawidłowego ustalenia stanu faktycznego w istotnym zakresie (rodzaj drzewa, stan zdrowotny, wielkość, położenie względem dachu budynku) i nie istniały żadne przesłanki umożliwiające organowi odwoławczemu w istniejącym stanie faktycznym zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. Zdaniem skarżących ewentualne baraki w protokole kontroli mogły być uzupełnione przez organ odwoławczy zgodnie z art. 136 k.p.a. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm. ) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej, przy czym w świetle przepisu § 2 powołanego artykułu, kontrola ta jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Ponadto, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.). Kontrolując zaskarżoną decyzję z punktu widzenia powyższych kryteriów Sąd stwierdził, iż skarga zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego wydana została z naruszeniem prawa tj. 139 k.p.a. Przepis art. 139 k.p.a. stanowi, że organ odwoławczy nie może wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, chyba że zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny. Zakres powyższego zakazu wyraża się w tym, że organ odwoławczy nie może pogarszać, określonej decyzją organu pierwszej instancji, sytuacji prawnej strony odwołującej się. Strona odwołująca się powinna bowiem pozostawać w usprawiedliwionym przekonaniu) że wniesione przez nią odwołanie, jeżeli nie okaże się skuteczne, spowoduje cc) najwyżej utrzymanie jej dotychczasowej sytuacji prawnej, ustalonej zaskarżoną decyzją, w żadnym zaś przypadku nie doprowadzi do jej pogorszenia. Przedmiotowy zakaz reformationis in peius nie jest bezwzględny. Doznaje ograniczeń, gdy zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny. Podkreślenia zatem wymaga, że nie jakiekolwiek naruszenie prawa lub interesu społecznego stwarza możliwość zmiany decyzji na niekorzyść odwołującego się, lecz naruszenie rażące, kwalifikowane (patrz J. Borkowski, glosa do wyroku SN z dnia 17 kwietnia 19(97 r., III RN 12/97, OSP 1998, z. 5, s. 261). W zakresie pierwszej przesłanki niestosowania zasady orzekania na niekorzyść strony wskazać należy, ze użyte w powołanym przepisie pojęcia "rażące naruszenie prawa" obejmuje wszystkie kwalifikowane przypadki naruszenia prawa wymienione w art. 145 § 1, art. 145a! § 1 i art. 156 § 1 k.p.a. Druga przesłanka - "rażące} naruszenie interesu społecznego" - nie jest samoistnym kryterium odstąpienia od zakazu wyrażonego w art. 139 k.p.a. Ma ona zastosowanie dopiero wówczas, gdy w postępowaniu odwoławczym zostanie stwierdzona wadliwość decyzji, chociażby nie w stopniu rażącym. Obowiązkiem organu II instancji, który odstępuje od analizowanego zakazu, jest zatem szczegółowe wykazanie w podejmowanym rozstrzygnięciu, że zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub interes społeczny. W wyroku z dnia 21 listopada 2006 r. sygn. akt I OSK 69/06 (publik. LEX nr 291369) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, iż "... zakaz reformationis in peius jest jedną z podstawowych wartości demokratycznego państwa prawnego, które zapewnia jednostce prawo do obrony na drodze prawnej, czyli na drodze postępowania regulowanego przepisami prawa, oraz przyznaje jednostce prawo do zaskarżania decyzji wydanych w pierwszej instancji. Z konstytucyjnego prawa do obrony wynika, że z podjęciem prawa do obrony przez zaskarżenie decyzji wydanych w pierwszej instancji nie może wiązać się możliwość naruszenia prawa nabytego na postawie decyzji organu pierwszej instancji. Z tego względu demokratyczne procedury prawne przyjmują jako zasadniczy element prawa odwołania zakaz reformationis in peius". Mimo, iż w niniejszej sprawie podstawę rozstrzygnięcia organu odwoławczego stanowił art. 138 § 2 k.p.a., a zatem organ odwoławczy nie rozstrzygnął sprawy merytorycznie to w ocenie Sądu j przy wydawaniu zaskarżonego rozstrzygnięcia naruszył postanowienia art. 139 k.p.a. Decyzja [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, zezwalała skarżącym na usunięcie z terenu nieruchomości przy ul. [...] w P. (działka nr [...] obręb [...]) drzewa gatunku lipa drobnolistna i o obwodzie pnia 170 cm, bez naliczania opłaty za usunięcie drzewa. Zezwolenie i zostało uzależnione od posadzenia na terenie nieruchomości przy ul. [...] w P., trzech drzew liściastych form naturalnych o obwodach pni 16 - 18 cm, w terminie do dnia 31 maja 2013 r. Strona skarżąca wnosząc odwołanie od powyższej decyzji, zaskarżyła decyzję organu I instancji nie w całości, lecz jedynie w części w jakiej organ pierwszej instancji zezwalający na usunięcie lipy zobowiązał skarżących do dokonania na ich działce nasadzeń w ilości trzech drzew liściastych form naturalnych o obwodach pni 16 – 18 cm, w terminie do dnia 31 maja 2013 r. W odwołaniu zwrócili uwagę, że działka nie jest duża, a ponadto dokonali na niej już licznych nasadzeń drzew i krzewów. Tymczasem wydając kwestionowane przez skarżących rozstrzygnięcie Minister w ogóle poddał w wątpliwość zasadność udzielonego stronie zezwolenia na usunięcia drzewa, do czego nie był uprawniony wobec treści odwołania. Rolą organu odwoławczego było natomiast merytoryczne rozpoznanie odwołania w zakresie podnoszonym przez skarżących dotyczącym konieczności dokonania dodatkowych nasadzeń. Jednocześnie zgodzić należy się ze skarżącymi, iż uchylenie decyzji organu I instancji z powodu naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. poprzez niezawiadomienie M. P. w terminie co najmniej 7 dni przed dokonaniem oględzin o fakcie ich dokonania, było zupełnie nieuprawnione. Organ nie wykazał w jaki sposób brak udziału M. P. w oględzinach, czy też brak jej poprawnego zawiadomienia o nich, wpłynął na zakres sprawy niezbędny do jej wyjaśnienia. Przede wszystkim jednak skarżący nigdy takich zastrzeżeń wobec postępowania przez organ I instancji nie podnosili, a to w ich interesie leży przestrzeganie przez organy zasady wyrażonej w art. 10 k.p.a. W konsekwencji doszło do sytuacji gdy organ odwoławczy powołując się na prawa strony do czynnego uczestniczenia w postępowaniu uchyla decyzję organu pierwsze instancji na podstawie aft. 138 § 2 k.p.a. wydając rozstrzygnięcie na niekorzyść strony. W świetle powyższych I ustaleń rozważanie pozostałych zarzutów podniesionych w skardze w oceni Sadu należy uznać za przedwczesne, albowiem Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego rozpoznając ponownie odwołanie zobowiązany będzie rozpoznać sprawę merytorycznie. Minister powinien mieć także na uwadze, iż w decyzji organu 'pierwszej instancji, określony został termin na usunięcie drzewa. Mając powyższe na uwadze,[ Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c 2, art. 152 i art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji wyroku