II SA/Gd 930/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Janina Guść Sędziowie: Sędzia WSA Wanda Antończyk (spr.) Sędzia WSA Katarzyna Krzysztofowicz Protokolant Sekretarz Sądowy Izabela Adamowicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2011 r. sprawy ze skargi T. J. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 28 października 2010 r., nr [...] w przedmiocie nałożenia określonych obowiązków w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem oddala skargę. II SA/Gd. 930/10 UZASADNIENIE Skarżący T. J. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku skargę na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 28 października 2010r. nr [...] uchylającą w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 4 października 2010r. nr [...] i przekazującą sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Zaskarżona decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym: W dniu 9 marca 2010r. Spółka "A" w G. zgłosiła zamiar wykonania robót budowlanych obejmujących zamurowanie drzwi wejściowych z klatki schodowej i wykonanie wejścia bezpośrednio z zewnątrz na terenie nieruchomości położonej w G. przy ul. D. [...]. Do zgłoszenia załączono projekt technologiczny gabinetów stomatologicznych (ZOZ) wraz z uchwałą wspólnoty mieszkaniowej z dnia 24 lutego 2010r. w sprawie wyrażenia zgody na przeprowadzenie prac remontowych w lokalu użytkowym, jako oświadczenie o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Do zgłoszenia nie został wniesiony sprzeciw. W związku z pisemnymi interwencjami skarżącego zarzucającymi samowolne prowadzenie robót w lokalu oraz wskazującymi na konieczność doprowadzenia lokalu do stanu sprzed rozpoczęcia prac organ nadzoru budowlanego wszczął postępowanie w sprawie Postanowieniem z dnia 9 sierpnia 2010r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego działając na podstawie art. 123 kpa oraz art. 50 ust. 1 pkt 3, art. 50 ust. 2 i 3, art. 80 ust. 2 pkt 1 i art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane ( Dz. U. z 2006r. , nr 156, poz. 1118) po przeprowadzonej wizji lokalnej w lokalu użytkowym ( gabinety stomatologiczne) w parterze budynku przy ul. D. [...] dz. nr [...], Obr. [...] w G.; 1) wstrzymał Spółce roboty budowlane ww. lokalu prowadzone na podstawie zgłoszenia z dnia 9 marca 2010r. 2) ustalił wymóg niezbędnych zabezpieczeń: zabezpieczyć witrynę przed penetracja wód opadowych 3 ) nałożył obowiązek przedłożenia w terminie 30 dni od doręczenia postanowienia oceny technicznej zrealizowanych robót budowlanych obejmujących przebudowę witryny w ścianie frontowej i budowę ścianek działowych wewnętrznych oraz oceniającej czy wykonane roboty nie naruszają przepisów, w tym techniczno- budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem oraz że wykonane zostały zgodnie z obowiązującymi przepisami i zgodnie ze sztuką budowlaną. W przypadku zaistnienia nieprawidłowości w/wym. zakresie – określić sposób doprowadzenia ich do stanu zgodnego z prawem. Zapewnić sporządzenie w/wym. opracowania przez uprawnioną osobę, należącą do właściwej izby samorządu zawodowego, legitymującą się stosownym zaświadczeniem, aktualnym na dzień jej sporządzania. Postanowieniem z dnia 21 września 2010r. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, rozpoznając zażalenie skarżącego T. J. i K. J. na powyższe postanowienie, utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie. Decyzją z dnia 4 października 2010r. wydaną na podstawie art. 104 kpa oraz na podstawie art. 51 ust. 1pkt 2, art. 80st.2 pkt 1, art.81 ust. 1pkt 1 i 2, art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane( Dz. U. nr 156 z 2006r. poz. 1118 ze zm.) Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, orzekł o braku podstaw do nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności bądź robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego dotyczących: przebudowy witryny w ścianie frontowej, budowy ścianek działowych wewnętrznych w gabinetach zlokalizowanych w parterze budynku położonego przy ul. U.[...] w G. W uzasadnieniu postanowienia organ wskazał, że na skutek pisma członków wspólnoty mieszkaniowej T. J. i K. J. w dniu 13 lipca 2010r. przeprowadzona została wizja lokalna w lokalu użytkowym (gabinety stomatologiczne) w parterze budynku przy ul. D. [...] w G. W wyniku przeprowadzonej wizji stwierdzono wykonywanie robót budowlanych obejmujących przebudowę witryny w ścianie zewnętrznej na nowe wejście o lokalu oraz budowę ścianek działowych wewnętrznych, w obrębie lokalu wydzielono pomieszczenie porządkowe i pomieszczenie socjalne, wykonano ścianki działowe wydzielające pomieszczenia porządkowe i pomieszczenia socjalne. Organ I instancji ustalił, że w świetle ww. przepisów Prawa budowlanego jedynie przebudowa wnętrza lokalu obejmująca wykonanie niekonstrukcyjnych ścianek działowych nie wymagała pozwolenia na budowę, natomiast pozostałe roboty remontowe oraz zamurowanie drzwi wejściowych z klatki schodowej wymagały uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. Z uwagi na powyższe organ w trybie art. 50 ust. 1 pkt 3 i ust. 3 Prawa budowlanego wstrzymał ww. postanowieniem prowadzenie robót budowlanych oraz nakazał przedłożenie wyżej opisanej oceny technicznej. Organ I instancji wskazał, że na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego, tj. wizji lokalnej z 13 lipca 2010r. oraz przedłożonej oceny technicznej wykonanych robót nie ma aktualnie podstaw do nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności bądź robót budowlanych związanych z przebudową lokalu użytkowego w parterze budynku przy ul. D. [...] w G. w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. T. J. i K. J. wnieśli odwołanie od powyższej decyzji, zaskarżonej decyzji zarzucając. I) wystąpienie podstawy wznowienia postępowania z art. 145 § 1 pkt 4 kpa, II) naruszenie przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy, to jest: 1) art. 35 § 3 i art. 12 § 1 i § 2 kpa, poprzez błędne zastosowanie polegające na naruszeniu przez organ I instancji terminu rozpatrzenia wniosku z 27 kwietnia 2010r. o wstrzymanie robót budowlanych, 2) art. 40 § 2 w zw. z art. 10 § 1kpa poprzez błędne zastosowanie polegające na nieprawidłowych doręczeniach pism, 3) art. 79 § 1 i § 2 w zw. z art. 10 § 1 kpa poprzez błędne zastosowanie polegające na zaniechaniu przez organ I instancji zawiadomienia wszystkich stron postępowania administracyjnego o terminie przeprowadzenia wizji lokalnej w dniu 13 lipca 2010r. (informacja o przeprowadzeniu tej wizji podana została na stronie drugiej uzasadnienia decyzji dnia 4 października 2010r.) 4) art. 10 § 1 w zw. z art. 73 § 1 i art. 81 kpa poprzez błędne zastosowanie polegające na zaniechaniu wyznaczenia stronom przed wydaniem decyzji terminu do zapoznania się z aktami sprawy i wypowiedzenia się w zakresie materiałów dowodowych sprawy, a także bezzasadne przyjęcie za udowodnione okoliczności faktyczne wskazane w uzasadnieniu decyzji, mimo że strony nie miały możliwości wypowiedzenia się co do dowodów (w szczególności do protokołu wizji lokalnej z dnia 13 lipca 2010r. i oceny technicznej wykonanych robót opracowanej przez M. O.), 5) art.7 i art. 77 § 1 kpa poprzez nieprawidłowe zastosowanie polegające na niewyjaśnieniu wszystkich istotnych okoliczności faktycznych sprawy, co stanowi naruszenie zasady prawdy obiektywnej oraz zasady wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia przez organ administracji całości materiału dowodowego sprawy, 6) art. 80 kpa poprzez nieprawidłowe zastosowanie polegające na błędnej ocenie dowodów, 7) art. 7, 11 i 124 kpa poprzez nieprawidłowe zastosowanie polegające na nie- prawidłowym rozstrzygnięciu i uzasadnieniu. III) naruszenie przepisów prawa materialnego, to jest art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na nieprawidłowym orzeczeniu o braku podstaw do nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności bądź robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Powołując się na powyższe skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, gdyż według skarżących rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części. W uzasadnieniu odwołania przedstawili uzasadnienie poszczególnych zarzutów podniesionych w odwołaniu. Odwołujący podnieśli, że decyzja organu I instancji została nieprawidłowo doręczona z naruszeniem przepisów art. 40 § 2 i art. 10 § 1 kpa, albowiem w postępowaniu administracyjnym T. J. występował w imieniu własnym oraz w imieniu K. J. jako jego pełnomocnik. Mimo udzielonego pełnomocnictwa dla T. J. decyzja organu I instancji została doręczona na adres K. J. Tym samym nie została mu skutecznie doręczona, co stanowi przesłankę wznowienia postępowania administracyjnego , o której mowa w art. 145 § 1 pkt 4 kpa. Skarżący zarzucili, że organ I instancji przed wydaniem zaskarżonej decyzji zaniechał zawiadomienia stron o możliwości zapoznania się z aktami sprawy i wniesienia ewentualnych wniosków. Strony zostały zatem pozbawione możliwości skontrolowania prawidłowości ustaleń organu i zgłoszenia ewentualnych uwag i zastrzeżeń. Organ w zaskarżonej decyzji powołał się na dowody, w szczególności na ocenę techniczną wykonanych robót sporządzoną przez M. O. i protokół z wizji lokalnej z dnia 13 lipca 2010r., z którymi strony nie zostały zapoznane i nie mogły się co do nich wypowiedzieć. Powyższe stanowi o naruszeniu zasady czynnego udziału strony w postępowaniu wyrażonej w art. 10 kpa oraz zasady wyrażonej w art. 81 kpa- organ nie mógł uznać okoliczności stanu faktycznego przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia za udowodnione gdyż stronie nie zapewniono możliwości wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów i zgłoszenia uwag. Skarżący zarzucili również, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 35 § 3 kpa i 12 kpa, Skarżący powołali się na swój wniosek o wstrzymanie robót wniesiony w dniu 27.04. 2010r., podnosząc, że postanowienie wstrzymujące roboty zostało wydane dopiero 9.08.2010r. Powyższe umożliwiło dalsze samowolne prowadzenie robót budowlanych i ich zakończenie, które jak podnieśli skarżący były wykonywane nadal po wydaniu zaskarżonego postanowienia, przy biernej postawie organu nadzoru.. Skarżący podnieśli, że decyzja zawiera błędne ustalenie faktyczne, iż roboty budowlane były wykonywane na parterze budynku położonego przy ul. U., podczas gdy były one wykonywane na parterze budynku położonego w G., przy ul. D. [...]. Nadto skarżący w szczególności zarzucili, że prace budowlane prowadzone są na zlecenie inwestora, który nie ma tytułu prawnego do lokalu i nie jest uprawniony do dysponowania tym lokalem na cele budowlane, a właściciele lokalu nie podjęli uchwały dotyczącej rozpoczęcia prac w lokalu na parterze budynku stanowiącym własność wspólnoty mieszkaniowej. Uzasadniając zarzut naruszenia prawa materialnego skarżący podnieśli, że przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego wskazany w podstawie prawnej decyzji z dnia 4 października 2010r. nie ma zastosowania w niniejszej sprawie. Skarżący cytując ww. przepis w zw. z art.50 ust.1 Prawa budowlanego podnieśli, że organ I instancji nie wziął pod uwagę, że przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 odnosi się do robót budowlanych wykonywanych, a więc takich, które nie zostały zakończone. Taka sytuacja w niniejszej sprawie nie wystąpiła, gdyż roboty budowlane zostały zakończone. Zarzucono, że zaskarżona decyzja w praktyce legalizuje samowolę budowlaną i umożliwia przejęcie lokalu należącego do Wspólnoty Mieszkaniowej. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, decyzją z dnia 28 października 2010r. nr [...], wydaną na podstawie art. 138 § 2 kpa uchylił w całości zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu organ II instancji w pierwszej kolejności przedstawił stan faktyczny sprawy: organ architektoniczno - budowlany nie wniósł sprzeciwu do zgłoszonego w dniu 9 marca 2010r. zamiaru wykonania robót budowlanych w istniejącym lokalu użytkowym polegających na zamurowaniu drzwi wejściowych z klatki schodowej i wykonaniu wejścia z bezpośrednio z zewnątrz budynku. Organ podał również, że do zgłoszenia została załączona uchwała z dnia 24.02.2010r. Wspólnoty Mieszkaniowej D.[...] w G. wyrażająca zgodę na wykonanie robót oraz projekt technologiczny gabinetów stomatologicznych. Z ustaleń zawartych w protokole z dnia 13.07.2010r. wynika, że inwestor dokonał przebudowy witryny w ścianie zewnętrznej i wykonał nowe wejście do istniejącego lokalu użytkowego. W obrębie lokalu wykonano ścianki działowe wydzielające pomieszczenia porządkowe i socjalne, drzwi wejściowe z klatki schodowej nie zostały jeszcze zamurowane. Na wykonanie nowego wejścia do budynku inwestor nie posiadał pozwolenia na budowę. Organ architektoniczno- budowlany przyjmując zgłoszenie bez sprzeciwu nie wziął pod uwagę wykonania nowego otworu w ścianie zewnętrznej (konstrukcyjnej) wymagającego pozwolenia na budowę. Przy czym wadliwe niewniesienie sprzeciwu do zgłoszenia nie wyklucza możliwości zastosowania trybu przewidzianego w art. 50 i 51 Prawa budowlanego. Zgodnie z przepisami art. 50 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1. Stosownie do art. 50 ust. 3 organ nadzoru budowlanego w postanowieniu o wstrzymaniu robót może nałożyć obowiązek przedstawienia, w terminie 30 dni od daty doręczenia postanowienia, inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych lub odpowiednich ocen technicznych bądź ekspertyz. Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji, że wykonanie otworu, nowego wejścia do budynku w ścianie zewnętrznej (konstrukcyjnej) stanowi ingerencję w konstrukcję budynku mieszkalnego i w związku z tym jego wykonanie wymagało pozwolenia na budowę. Roboty te stanowią przebudowę (art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego) i nie można ich uznać za remont. W takim stanie faktycznym wstrzymanie robót budowlanych i nałożenie obowiązku przedłożenia oceny technicznej wykonanych robót zostało utrzymane w mocy postanowieniem z dnia 21 września 2010r. przez organ II instancji, który przekazał jednocześnie organowi I instancji dołączoną do odwołania inwestora ocenę techniczną wykonanych robót. Organ II instancji ustalił, że organ nadzoru I instancji przed wydaniem zaskarżonej decyzji nie poinformował stron o możliwości zapoznania się z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, w tym z oceną techniczną wykonanych robót, w sytuacji gdy skarżący nie uczestniczyli w ustaleniach faktycznych. Powyższe stanowi rażące naruszenie przepisu art. 10 kpa stanowiącego, że organy administracji publicznej zobowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów oraz zgłoszonych żądań. Organ II instancji wskazał, że powyższe uchybienia przesądzają o tym, że rozpatrzenie sprawy nastąpiło z naruszeniem art. 7, 10,77,80 oraz 107 § 3 kpa. W takim stanie rzeczy rozstrzygnięcie sprawy wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części co uzasadnia uchylenie zaskarżonej decyzji na podstawie art. 138 § 2 kpa. Odnosząc się do treści odwołania organ odwoławczy wskazał, że w przypadku wykonywania robót na podstawie skutecznego zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1 ustawy, obowiązkiem organu nadzoru jest przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w trybie przepisów art. 50 i 51 ustawy. W pierwszej kolejności rozważana jest możliwość zachowania wykonanych robót poprzez doprowadzenie ich do stanu zgodnego z prawem. Natomiast gdy wykonanych robót nie da się doprowadzić do stanu zgodnego z prawem, organ ma obowiązek orzec rozbiórkę na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy. Z kolei gdy powyższe okoliczności nie występują organ orzeka o braku podstaw do podjęcia rozstrzygnięcia na podstawie art. 50 i 51 ustawy. Organ odwoławczy wskazał również, że z treści protokołu z oględzin wynika, że na dzień jego sporządzenia (13 lipca 2010r.) roboty budowlane nie zostały zakończone. Nadto powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych organ II instancji wskazał, że w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 50 i 51 ustawy nie żąda się dowodu dysponowania nieruchomością na cele budowlane oraz, że przebudowa polegająca na wykonaniu niekonstrukcyjnych ścianek działowych wewnątrz lokalu nie wymaga pozwolenia na budowę, jak również zgłoszenia. W postępowaniu opartym na art. 50 i 51 Prawa budowlanego w pierwszej kolejności jest rozważana możliwość zachowania wykonanych robót budowlanych poprzez doprowadzenie ich do stanu zgodnego z prawem. T. J. wniósł skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku. Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił: I. wystąpienie podstawy wznowienia postępowania z art. 145 § 1 pkt 4 kpa w związku z art. 10 § 1 kpa i art. 81 kpa; II. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest: 1. art. 138 § 2 kpa- poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na uchyleniu decyzji organu I instancji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji bez wskazania czy konieczne jest przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w całości czy tylko w części , i bez sprecyzowania konkretnych zaleceń i czynności dowodowych, które podjąć powinien organ I instancji w toku ponownego postępowania, przy jednoczesnym zaniechaniu ustosunkowania się przez organ odwoławczy do istotnych zarzutów odwołania w zakresie braków postępowania wyjaśniającego przeprowadzonego przez organ I instancji, 2. art. 7 i art. 77 § 1 kpa poprzez nieprawidłowe zastosowanie polegające na niewyjaśnieniu wszystkich istotnych okoliczności faktycznych sprawy, co stanowi naruszenie zasady prawdy obiektywnej oraz zasady wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia przez organ administracji całości materiału dowodowego sprawy, 3. art. 7 kpa, art. 11 kpa, art. 124 kpa poprzez nieprawidłowe zastosowanie polegające na nieprawidłowym rozstrzygnięciu i uzasadnieniu Powołując się na powyższe skarżący wniósł o uchylenie decyzji z dnia 28 października 2010r. oraz przyznanie kosztów sądowych. W uzasadnieniu skargi skarżący zarzucił, że organ odwoławczy przed wydaniem zaskarżonej decyzji postąpił w sprzeczności z własnym stanowiskiem, gdyż zaniechał wyznaczenia stronom terminu do zapoznania się z aktami i wypowiedzenia się co do materiału dowodowego, a tym samym naruszył art. 10 § 1 kpa. Skarżący zarzucił, że decyzja została wydana z naruszeniem art. 138 § 2 kpa, gdyż rozstrzygnięcie decyzji jest niezupełne. Organ II instancji nie podał w rozstrzygnięciu, czy konieczne jest przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w całości, czy tylko w części, a w uzasadnieniu nie sprecyzował konkretnych czynności dowodowych, które powinien podjąć organ I instancji. Organ odwoławczy formułując zalecenia dla organu I instancji określił je zbyt ogólnikowo oraz nie odniósł się do istotnych zarzutów odwołania. Skarżący zarzucił że decyzja została nieprawidłowo uzasadniona, gdyż nie zawiera wskazania faktów, które organ ten uznał za udowodnione, dowodów, którym dał wiarę, również uzasadnienie prawne nie jest wystarczające. Organ II instancji nie odniósł się szczegółowo do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu, jak również nie wskazał w sposób prawidłowy okoliczności faktycznych, które organ I instancji będzie zobowiązany zbadać przy ponownym rozpatrzeniu sprawy (zalecenia są zbyt ogólnikowe). Nadto skarżący zarzucił, że organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie podał, że jednym z powodów uchylenia decyzji organu I instancji był błąd polegający na ustaleniu, iż roboty budowlane były wykonywane w parterze budynku przy ul. U. [...], podczas gdy w rzeczywistości wykonywano je na parterze budynku położonego przy ul. D. [...] w G. Postanowieniem z dnia 14 października 2010r. organ II instancji wydał postanowienie o sprostowaniu oczywistej omyłki w sentencji decyzji organu I instancji dotyczącej miejsca wykonywania robót, jednakże na skutek zażalenia skarżącego postanowieniem z dnia 23 listopada 2010r. uchylił w całości ww. postanowienie oraz stwierdził brak podstaw do sprostowania na podstawie art. 113 kpa decyzji z dnia 4.10.2010r. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył co następuje: Art. 1 § 1 oraz art. 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) stanowi, iż sąd administracyjny sprawuje, w zakresie swej właściwości, kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Dokonując oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji Sąd uznał, że skarga, jako niezasadna, nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem przy rozpoznaniu sprawy organ II instancji nie naruszył prawa w sposób mający wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z treścią art. 138 § 1 i § 2 kpa organ odwoławczy, po rozpoznaniu odwołania w niniejszej sprawie, w zależności od dokonanej oceny prawidłowości zaskarżonej decyzji, mógł wydać decyzję utrzymującą w mocy zaskarżoną decyzję, uchylającą zaskarżoną decyzję i orzekającą co do istoty sprawy lub uchylającą zaskarżoną decyzję i przekazującą sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Skarga wywiedziona w niniejszej sprawie zarzuca organowi II instancji naruszenie powołanych w skardze przepisów postępowania i wydanie decyzji z naruszeniem art. 138 § 2 kpa. Wojewódzki Sąd Administracyjny badając zgodność z prawem zaskarżonej decyzji kasacyjnej ocenia jedynie jej legalność w zakresie ograniczającym się do wystąpienia przesłanek z art. 138 § 2 kpa. Zgodnie z tym przepisem organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję i przekazać sprawę do ponownego rozstrzygnięcia organowi I instancji, przy uwzględnieniu treści art. 138 § 2 kpa z treści którego wynika, że decyzja kasacyjna nie rozstrzyga sprawy co do istoty. Sytuacja opisana w przepisie art. 138 § 2 kpa ma miejsce w szczególności wówczas, gdy organ I instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w całości będzie niezbędne również wtedy, gdy organ I instancji przy rozpatrywaniu sprawy naruszył przepisy postępowania w takim stopniu, które czynią sprawę niewyjaśnioną w całości, co z kolei nie zezwala organowi II instancji na zastosowanie art. 136 kpa. Przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w pierwszej instancji z rażącym naruszeniem norm prawa procesowego, w sposób istotnie naruszający zasadę czynnego udziału stron postępowania, bądź popełnienie innych uchybień w zakresie prowadzenia postępowania wyjaśniającego, stanowi podstawę do wydania decyzji kasacyjnej i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji. Wydanie decyzji merytorycznej w postępowaniu odwoławczym nie może sanować tego rodzaju uchybień, ponieważ naruszałoby zawartą w art. 15 kpa zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, która wymaga , aby każda sprawa była nie tylko rozstrzygnięta, ale i rozpoznana przez dwa organy administracji różnych stopni. Skoro decyzja kasacyjna może być wydana wówczas gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części, to organ odwoławczy przy jej wydaniu ogranicza się tylko do oceny przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Organ nie rozstrzyga merytorycznie o sprawie i nie przeprowadza merytorycznej kontroli decyzji organu I instancji. W rozpoznawanej sprawie wydanie decyzji kasacyjnej przez organ II instancji znajduje uzasadnienie w treści przytoczonego przepisu art. 138 § 2 kpa, .albowiem jak to prawidłowo ustalił organ II instancji postępowanie przed organem I instancji w sposób rażący naruszyło przepis art. 10 kpa stanowiący, że organy administracji publicznej zobowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Organ II instancji wskazał też jakie uchybienia organu I instancji dowodzą rażącego naruszenia czynnego udziału strony w postępowaniu (brak udziału stron w ustaleniach faktycznych, niezapoznanie stron z zebranym materiałem dowodowym, w tym oceną techniczną robót). Niespornym jest bowiem, że organ I instancji wydając decyzję orzekającą o braku podstaw do nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, powołał się na wizję lokalną, w której nie uczestniczył skarżący oraz ogólnikowo na ocenę techniczną (nie przytaczając nawet jej ustaleń), nieznaną stronom postępowania, nie zawiadomił również stron o zakończeniu postępowania wyjaśniającego i możliwości zapoznania się z aktami sprawy. Organ odwoławczy przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia nie może temu organowi w jakikolwiek sposób narzucać treści rozstrzygnięcia i wpływać na zakres postępowania wyjaśniającego przed organem I instancji. jak to wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 1 grudnia 2009r. II FSK 1046/08 "wyłącznym powodem i uzasadnieniem wydania decyzji kasacyjnej przez organ odwoławczy może być tylko potrzeba ponownego przeprowadzenia w sprawie w całości lub w części postępowania dowodowego. W tak rozumianych podstawach nie mieści się natomiast wyrażenie poglądów prawnych w przedmiocie prawa materialnego, których uwzględnienie przesądzałoby o określonym sposobie merytorycznego załatwienia sprawy. O treści rozstrzygnięcia w przypadku tego rodzaju decyzji odwoławczej decyduje wyłącznie organ I instancji. Organ I instancji, po przekazaniu sprawy obowiązany jest ją ponownie rozpoznać i rozstrzygnąć." W konsekwencji powyższego w stanie faktycznym i prawnym rozpoznawanej sprawy wydanie decyzji kasacyjnej było zgodne z art. 138 § 2 kpa a zarzuty podniesione w skardze nie mają wpływu na ocenę wydanego rozstrzygnięcia. W tym miejscu wskazać należy, że zgodnego z wnioskiem zawartym w skardze wniesionej do Sądu. Charakter zaskarżonej decyzji (kasacyjna) sprawia, że postępowanie jest w toku. Oznacza to, że po uchyleniu decyzji organu I instancji, postępowanie toczyć się będzie przed organem I instancji i na tym etapie postępowania Sąd, którego ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania mają charakter wiążący (art. 153 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi) nie może naruszać kompetencji kontrolnych organu II instancji (w przypadku ewentualnego odwołania od kolejnej decyzji organu I instancji) poprzez związanie organów taką oceną i wskazaniami. Mając zatem na uwadze wskazane względy, uznając decyzję za zgodną z prawem i działając na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd oddalił skargę.