VI SA/Wa 75/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka Protokolant ref. staż. Renata Lewandowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2013 r. sprawy ze skargi T. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] maja 2009 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektów instrukcji prowadzenia rachunkowości regulacyjnej oraz opisów kalkulacji kosztów 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] lutego 2009 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz skarżącej T. S.A. z siedzibą w W. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 kwietnia 2012 r., sygn. akt II GSK 449/11, wydanym po rozpoznaniu skargi kasacyjnej [...] S.A. w W. (dalej: Spółka, [...] S.A. lub skarżąca) od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 marca 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 1349/09, w sprawie ze skargi [...] S.A. w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] maja 2009 r., nr [...], w przedmiocie zatwierdzenia projektu instrukcji prowadzenia rachunkowości regulacyjnej oraz opisów kalkulacji kosztów: 1) uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania; 2) zasądzono od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (UKE) na rzecz [...] S.A. w Warszawie zwrot kosztów postępowania kasacyjnego. W uzasadnieniu przypomniano, że objętym skargą kasacyjną wyrokiem z dnia 30 marca 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 1349/09, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę [...] S.A. na decyzję Prezesa UKE z dnia [...] maja 2009 r. w przedmiocie zatwierdzenia projektów instrukcji prowadzenia rachunkowości regulacyjnej oraz opisów kalkulacji kosztów. Sąd I instancji uwzględnił następujący stan sprawy. Prezes UKE na podstawie decyzji z dnia [...] lipca 2006 r. i [...] września 2006 r. ustalił, że na krajowym rynku usługi rozpoczynania/zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej nie występuje skuteczna konkurencja i wyznaczył [...] S.A. jako przedsiębiorcę posiadającego pozycję znaczącą na tym rynku. Powyższymi decyzjami nałożono na Spółkę obowiązki polegające na: - prowadzeniu rachunkowości regulacyjnej zgodnie z zatwierdzoną przez Prezesa UKE instrukcją, prowadzeniu kalkulacji kosztów usług kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego w zakresie połączeń sieci na rok 2010 [...] S.A., prowadzenia kalkulacji zorientowanych przyszłościowo w pełni alokowanych kosztów usług powszechnych na rok 2010 [...] S.A. Decyzją z dnia [...] listopada 2006 r. na Spółkę nałożone zostały obowiązki, o których mowa w art. 47 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr 171, poz. 1800, z późn. zm., dalej: P.t.), tj. prowadzenia rachunkowości regulacyjnej zgodnie z zatwierdzoną przez Prezesa UKE instrukcją; kalkulacji kosztów usług w zakresie zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych, zgodnie z zatwierdzonym przez Prezesa UKE opisem kalkulacji kosztów i określania ich cen w oparciu o uzasadnione koszty związane z ich świadczeniem. [...] S.A. w dniu [...] kwietnia 2008 r. złożyła do Urzędu Komunikacji Elektronicznej wniosek w sprawie uzgodnienia Instrukcji za 2008 r. i opisu kalkulacji kosztów na 2010 r. wraz z projektami dokumentów: - Instrukcji w zakresie prowadzonej rachunkowości regulacyjnej za 2008 r. - Opisu kalkulacji zorientowanych przyszłościowo, w pełni alokowanych kosztów usług powszechnych na 2010 r. - Opisu kalkulacji zorientowanych przyszłościowo w pełni alokowanych kosztów usług przyłączenia do stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej i utrzymania w gotowości do świadczenia usług telekomunikacyjnych oraz usług krajowych i międzynarodowych połączeń telefonicznych w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej dla konsumentów i użytkowników końcowych, z wyłączeniem konsumentów (rynki 1-6) na rok 2010. - Opisu kalkulacji zorientowanych przyszłościowo, w pełni alokowanych kosztów detalicznej usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2 Mbit/s włącznie (rynek 7) na rok 2010 . - Opisu kalkulacji kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego w zakresie: - usług rozpoczynania i zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej (rynki 8 i 9), - dostępu do lokalnej pętli i podpętli abonenckiej (łącznie z dostępem współdzielonym) realizowanego za pomocą pary przewodów metalowych w celu świadczenia usług szerokopasmowych i głosowych (rynek 11), - usługi dostępu szerokopasmowego, w tym szerokopasmowej transmisji danych na rok 2008 i 2009 (rynek 12), - Opisu kalkulacji w zakresie przeszacowania wartości składników kapitału zaangażowanego na dzień 31 grudnia 2008 r. oraz wyznaczania wartości kosztów od ich wartości bieżącej na potrzeby opisów kalkulacji zawartych w dokumentach numer: I, II, III, IV). Postanowieniami z dnia [...] czerwca 2008 r. Prezes UKE dopuścił K. i P. do udziału w postępowaniu. W toku postępowania [...] S.A. została dwukrotnie wezwana przez Prezesa UKE do dokonania zmian, złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia przedłożonych projektów instrukcji i opisów kalkulacji kosztów. Spółka po zakończeniu uzgodnień przedłożyła projekt instrukcji i opisu kalkulacji kosztów do zatwierdzenia organu. Prezes UKE decyzją z dnia [...] lutego 2009 r. na podstawie art. 53 ust. 2 i 3 w związku z art. 206 ust. 1 Pt. oraz § 22 ust. 2 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług (Dz.U. Nr 255, poz. 2140 z póżn. zm., dalej: rozporządzenie kosztowe) dokonał zmian w przedłożonych projektach dokumentów przedstawionych przy piśmie z dnia [...] stycznia 2009 r. Po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Prezes UKE decyzją z dnia [...] maja 2009 r. uchylił decyzję z dnia [...] lutego 2009 r. w przedmiocie zatwierdzenia instrukcji w zakresie prowadzonej przez [...] rachunkowości regulacyjnej za 2008 r. i opisu kalkulacji kosztów usług na rok 2010 i orzekł co do istoty sprawy wprowadzając zmiany w projektach dokumentów przekazanych przez Spółkę przy piśmie z dnia [...] stycznia 2009 r. Podstawę materialno-prawną decyzji stanowiły przepisy art. 53 ust. 2 i 3, art. 38 i art. 39 Pt. Uzasadniając decyzję Prezes UKE wskazał, że w postępowaniu administracyjnym poprzedzającym wydanie zaskarżonej decyzji nie zostały w sposób wszechstronny rozpatrzone wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, co zdaniem organu, stanowiło naruszenie art. 77 § 1 ustawy z dnia 16 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z póżn. zm.; dalej: K.p.a.) i miało wpływ na rozstrzygnięcie. Nadto, po wydaniu zaskarżonej decyzji Prezes UKE wydał decyzję z dnia [...] marca 2009 r., na mocy której zniósł obowiązki regulujące ciążące na [...] S.A. na rynku świadczenia usługi tranzytu połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej [...]. W decyzji z dnia [...] maja 2009 r. wprowadzono łącznie 65 zmian w projektach dokumentów przekazanych przez [...] S.A. Przedmiotem sporu (zaskarżenia) na etapie postępowania sądowego były zmiany nr 19, 21, 22, 26, 27, 42, 50, 51,52, 53, 54, 62 i 63. Dotyczyły one następujących kwestii: Zmiana 19: w Rozdziale 9.1 "Definicje usług międzyoperatorskich" na s. 111-119 organ usunął definicję usług: "usługa dostępu szerokopasmowego poziom lokalny ATM nrt-VBR w technologii ADSL:", "usługa dostępu szerokopasmowego Poziom lokalny ATM nrt-VBR w technologii SHDSL", "usługa dostępu szerokopasmowego Poziom regionalny ATM nrt-VBR w technologii ADSL", "usługa dostępu szerokopasmowego Poziom regionalny ATM nrt-VBR w technologii SHDSL", "usługa dostępu szerokopasmowego Poziom lokalny ATM rt-VBR w technologii ADSL", "usługa dostępu szerokopasmowego Poziom lokalny ATM rt-VBR w technologii SHDSL", "usługa dostępu szerokopasmowego Poziom regionalny ATM rt-VBR w technologii ADSL", "usługa dostępu szerokopasmowego Poziom regionalny ATM rt-VBR w technologii SHDSL", "usługa dostępu szerokopasmowego Poziom lokalny ATM CBR w technologii ADSL", "usługa dostępu szerokopasmowego Poziom lokalny ATM CBR w technologii SHDSL", "usługa dostępu szerokopasmowego Poziom regionalny ATM CBR w technologii ADSL" oraz "usługa dostępu szerokopasmowego Poziom regionalny ATM CBR w technologii SHDSL". Zmiana 21: w rozdziale 3 "Cechy metodologii kosztowej stosowanej przez [...]", dodano na końcu pierwszego bulletu w pkt 1 na s. 22 "Oparcie na kosztach LRIC" Opisu LRIC, następujący fragment: "Koszty możliwe do uniknięcia to różnica między określonymi całkowitymi długookresowymi kosztami operatora świadczącego pełen zakres jego usług, a określonymi całkowicie kosztami tego operatora świadczącego pełen zakres jego usług z wyjątkiem danej usługi. Koszty te są równe wyłącznie dodatkowym kosztom poniesionym w celu świadczenia danej usługi. W konsekwencji system księgowania kosztów oparty na podejściu LRIC w odniesieniu do usług opisanych w tym dokumencie powinien umożliwić zwrot jedynie tych kosztów, których by uniknięto, gdyby operator zaprzestał świadczenia danej usługi". Zmiana 22: dodano na końcu Rozdziału 4.2.1 "Kategorie kosztów zasobów" na s. 32 Opisu LRIC: "Koszty dotyczące rozpraw sądowych prowadzonych w sporach z UKE oraz koszty stworzenia ofert ramowych, koszty związane z procedurą zatwierdzania cenników regulowanych usług detalicznych przed Prezesem UKE, koszty przeprowadzania kalkulacji kosztów, koszty związane z rachunkowością regulacyjną, koszty audytu regulacyjnego oraz koszty związane z opłatami telekomunikacyjnymi nie są ujmowane w bazie kosztowej usług regulowanych, a przypisywane są w całości do pozostałej działalności operatora". Zmiana 26: usunięto z Opisu LRIC Rozdział 7.2.3 "Usługi międzysieciowe rozliczane ryczałtowo". Zmiana 27: usunięto z tego Opisu LRIC rozdział 7.6 "Obliczanie kosztów zależnych od okresu taryfikacji". Zmiana 42 : w opisie LRIC, w rozdziale 4.1.3 "Sposób alokacji" organ umieścił na jego końcu zdanie o następującej treści: "Wszystkie koszty eliminowane z bazy kosztowej (np. na skutek wprowadzenia korekt efektywności), alokuje się do pozostałych kosztów Innej Działalności." Zmiana 50 : W Opisie LRIC, Rozdział 5.2. na stronach 50-51, otrzymał następujące brzmienie: "Poszczególne koszty procesów specjalnych są alokowane na zdefiniowane modelowe elementy sieci w oparciu o zależności CVR. Koszt przyrostowy (inkrementalny) danego elementu sieci jest sumą specyficznych kosztów stałych dla elementu i przyrostu kosztów zmiennych (w przykładzie: kosztem przyrostowym transmisji lokalnej jest suma odcinków M'R' oraz MM1), spowodowanego wzrostem wolumenu jego nośnika. Na zdefiniowane modelowe elementy sieci przenoszone są tylko poszczególne koszty procesów specjalnych, rozumiane jako koszty uniknięte, związanych ze świadczeniem usług objętych obowiązkiem z art. 39 Pt. Ustalenie kosztów znikniętych związanych ze świadczeniem usług objętych obowiązkiem z art. 39 P.t., wyznacza się w następujący sposób: 1) wyznacza się koszty danego elementu sieci, stanowiące sumę specyficznych kosztów stałych i kosztów zmiennych obliczonych dla wolumenu stanowiącego sumę wolumenów wszystkich usług angażujących dany element sieci (wartość sieci nominalna w powyższym przykładzie), 2) wyznacza się koszty danego elementu sieci stanowiące sumę specyficznych kosztów stałych i kosztów zmiennych obliczonych dla wolumenu stanowiącego sumę wolumenów wszystkich usług angażujących dany element sieci, ale nie objętych obowiązkiem z art. 39 P.t. (wartość sieci nominalna w powyższym przykładzie). Koszt uniknięty elementu sieci dla usług objętych obowiązkiem z art. 39 P.t. stanowi różnica między kosztem obliczonym zgodnie z pkt 1 i kosztem obliczonym zgodnie z pkt 2 powyżej. W przypadku sieci dostępowej koszty uniknięte wyznacza się w następujący sposób: 1) wyznacza się koszty danego elementu sieci, stanowiące sumę specyficznych kosztów stałych i kosztów zmiennych obliczanych dla wolumenu będącego liczbą wszystkich użytkowników końcowych przyłączonych do sieci [...], następnie wyznacza się koszty danego elementu sieci, stanowiące sumę specyficznych kosztów stałych i kosztów zmiennych obliczanych dla wolumenu będącego liczbą użytkowników końcowych przyłączonych do sieci [...] pomniejszoną o liczbę użytkowników końcowych będących abonentami. Zmiana 51 w opisie LRIC, Rozdział 6 , na s. 53-55 otrzymał nowe brzmienie. Zmiana 52 w opisie LRIC, Rozdział 7.4 na s. 93-99 otrzymał nowe brzmienie. Zmiana 53 w opisie LRCI, Rozdział 8.3 na s. 108-109 otrzymał nowe brzmienie. Zmiana 54 w opisie LRIC, rozdział 9.3 na s. 122-126 otrzymał nowe brzmienie Zmiana 62 określono nowe graficzne schematy kalkulacji kosztów, z których usunięto kategorię kosztów wspólnych, zaś zmianą 63 z Opisu LRIC w Rozdziale 3 na s. 24-25 usunięto pkt 4 w brzmieniu: "Stosowanie dopłat z tytułu ponoszenia kosztów wspólnych i ogólnych - aby określić całkowity uzasadniony koszt świadczenia usług międzyoperatorskich należy powiększyć ich długookresowy koszt przyrostowy o narzut kosztów wspólnych - kosztów, których nie można przypisać w sposób bezpośredni, natomiast których poniesienie jest niezbędne w celu dostarczenia danej usługi, a których uniknięto by w sytuacji zaprzestania jej świadczenia". Składając skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie [...] S.A. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji Prezesa UKE z dnia [...] maja 2009 r. w części wprowadzającej powyższe zmiany do projektów opisów kalkulacji kosztów: nr 19, 21, 22, 26, 27, 42, 50, 51, 52, 53, 54, 62 i 63, zarzucając: 1) obrazę art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. P.t. w związku z art. 24 ust. 1 P.t. oraz art. 18 w związku z art. 15 pkt 2 P.t. polegającą na: a) zmianie opisów kalkulacji kosztów w ten sposób, iż usunięte z nich zostały zasady kalkulacji kosztów świadczenia niektórych usług, których koszty [...] jest obowiązana kalkulować zgodnie z nałożonym na nią obowiązkiem regulacyjnym; b) zniesieniu obowiązku regulacyjnego kalkulacji uzasadnionych kosztów bez przeprowadzenia postępowania na podstawie art. 21 i następne ustawy Prawo telekomunikacyjne; c) zniesieniu obowiązku regulacyjnego kalkulacji uzasadnionych kosztów bez przeprowadzenia postępowania w sprawie analizy rynku właściwego oraz postępowania konsolidacyjnego; 2) obrazę przepisów prawa materialnego § 16 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia kosztowego polegającą na wyeliminowaniu możliwości przypisania uzasadnionych kosztów wspólnych do elementów sieci i procesów; 3) obrazę przepisów prawa materialnego, tj. obrazę art. 39 ust. 1 pkt 1 P.t. w związku z § 15 ust. 1 rozporządzenia kosztowego polegającą na wyeliminowaniu możliwości przypisania niektórych kosztów jako niezasadnie poniesionych, podczas gdy poniesienie tych kosztów: a) nakazują przepisy ustawy Prawo telekomunikacyjne lub decyzje Prezesa UKE; b) związane jest ze świadczeniem dostępu telekomunikacyjnego; 4) obrazę przepisów prawa materialnego, tj. § 15 ust. 1 oraz § 16 ust.1 pk 1 i 2 rozporządzenia kosztowego w związku z art. 39 ust. 1 pkt 2 P.t., polegającą na narzuceniu zasad obliczania zorientowanego przyszłościowo długookresowego kosztu przyrostowego bez uwzględnia założenia, że zakres pozostałych usług przedsiębiorcy nie uległby zmianie. Oddalając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazał, że organ wprowadzając zmiany w projektach dokumentów zachował obowiązujący w tym postępowaniu tryb, jak i terminy. Wezwania do dokonania wskazanych zmian nie doprowadziły do ich wprowadzenia przez skarżąca Spółkę. Okoliczność, iż sporne zmiany zostały wprowadzone nie zmienia jednak przedmiotu i charakteru zaskarżonej decyzji. Pozostaje ona decyzją w sprawie zatwierdzenia instrukcji i opisu kalkulacji kosztów. Wobec powyższego nie ma jakichkolwiek podstaw, by zaskarżonej decyzji przypisać znamiona decyzji wydanej na podstawie art. 24 ust. 1 P.t. Odnosząc się do kwestionowanych przez skarżącą Spółkę zmian nr 19, 26, 27 Sąd I instancji wskazał, że organ usunął z przedstawionych przez skarżącą Spółkę dokumentów zasady kalkulacji kosztów świadczenia niektórych usług, których koszty skarżąca winna kalkulować zgodnie z nałożonymi na nią obowiązkami regulacyjnymi. Wprowadzają one w istocie do opisu politykę ustalania opłat, a nie metodę kalkulacji kosztów i tym samym wykraczają poza przedmiot regulacji objętej opisem. Powyższe zmiany nie mogą być, zdaniem Sądu I instancji, ujmowane, jak to czyni Spółka, jako rozszerzenie zakresu któregokolwiek z rynków właściwych ani też jako ograniczenie czy zniesienie zakresu usług regulowanych. Zaznaczono przy tym, że zmiana nr 19 jest konsekwencją niekwestionowanej w postępowaniu sądowym zmiany nr 18, w której organ wskazał na konieczność zastąpienia sieci ATM siecią Ethernet (na potrzeby aktualizacji wyceny środków trwałych). Brak jest podstaw, by rozstrzygnięciu w tym zakresie zarzucić niezgodność z przepisami prawa, zaś kwestia celowości zastąpienia sieci ATM siecią Ethernet na powyższy użytek i argumentacja organu w tym obszarze nie podlega ocenie Sądu. Organ w uzasadnieniu decyzji obszernie wyjaśnił to tym, iż ze względu na przesłanki technologicznego schyłku ATM i opłacalność inwestycji w sieć Ethernet jako efektywną kosztowo właściwe będzie przyjęcie na potrzeby kalkulacji nowoczesnego odpowiednika sieci ATM, jakim jest sieć Ethernet. Opis kalkulacji kosztów przewiduje ujęcie uzasadnionych kosztów świadczenia usług. Koszty, które są uzasadnione ze względu na zapewnienie efektywności technologicznej sieci telekomunikacyjnej Ethernet w kalkulacji kosztów efektywnego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w rozumieniu § 3 pkt 3 rozporządzenia kosztowego, zgodnie z którym, pod pojęciem "efektywnie działającego przedsiębiorcy" rozumie się hipotetycznego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, jaki funkcjonowałby na w pełni konkurencyjnym rynku o porównywalnym zakresie działalności oraz popycie na jego usługi, co rzeczywiście istniejący przedsiębiorca telekomunikacyjny obowiązany do prowadzenia kalkulacji kosztów świadczonych usług. Podstawowym założeniem kalkulacji kosztów jest założenie hipotetycznego przedsiębiorcy, pełnej konkurencji na rynku i zakresie oraz popycie na usługi takie, jak zakres i popyt rzeczywistego operatora o znaczącej pozycji. Odnosząc się do zarzutów dotyczących zmiany nr 19 Sąd I instancji podniósł, iż kalkulacja uzasadnionych kosztów świadczenia dostępu szerokopasmowego (art. 51 j P.t.) "może być utożsamiana z obowiązkiem świadczenia usług z zakresu tego dostępu". Kalkulacja kosztów nowoczesnego odpowiednika sieci ATM nie wyklucza zatem świadczenia przez skarżącą usług z wykonywaniem technologii dotychczasowej ATM. Tym samym zmiana nr 19 nie skutkuje wyłączeniem celowości ujęcia w kalkulacji uzasadnionych kosztów z tytułu świadczenia usług szerokopasmowych. Wprowadzenie zmian nr 26 i 27, podobnie jak w przypadku zmiany nr 19, nie oznacza wyłączenia celowości świadczenia usług i nie skutkuje naruszeniem przepisów wskazanych w pkt 1 skargi. Za niezasadne Sąd I instancji uznał zarzuty odnoszące się do zmiany nr 62 i 63. Z powyższymi zmianami - jak wskazano skarżąca - wiąże zarzut naruszenia § 16 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia kosztowego w dotychczasowym brzmieniu, przez nieuwzględnienie kosztów wspólnych w kalkulacji uzasadnionych kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego. Jednakże, z treści wprowadzonych zmian w ocenie Sądu nie wynika, że na usługę nie są alokowane koszty wspólne, a jedynie że na daną usługę będą alokowane tylko takie koszty, których efektywny przedsiębiorca uniknąłby w przypadku zaprzestania świadczenia usługi. Zdaniem Sądu I instancji nie doszło również do naruszenia § 15 ust. 1 i § 16 ust. 1 pkt 1 i 2 rozporządzenia kosztowego przez wprowadzenie zmian nr 21, 42 i 50-54. Obowiązek kalkulacji kosztów usług regulowanych wynika z art. 39 ust. 1 pkt 1 P.t. zgodnie z którym Prezes UKE może nałożyć na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego obowiązek kalkulacji uzasadnionych kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego, wskazując sposoby kalkulacji kosztów, jakie operator powinien stosować na podstawie przepisów rozporządzenia kosztowego. Zgodnie art. 2 ust. 6 P.t. dostępem telekomunikacyjnym jest dostęp do infrastruktury skarżącej w postaci grupy usług, tj. usługi rozpoczynania i zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej, usługi dostępu do lokalnej pętli i podpętli abonenckiej, usługi dostępu szerokopasmowego i usługi WLR. Nie można zatem, wbrew przekonaniu strony, uznać, iż powyższe zmiany zostały wprowadzone z pominięciem założenia, że zakres pozostałych usług nie uległby zmianie, a z taką oceną ww. zmian skarżąca wiąże zarzut ich wadliwości. Odnosząc się do zmiany nr 22 Sąd I instancji podkreślił, że zgodnie z rozporządzeniem kosztowym w kalkulacji kosztów powinny być uwzględniane wyłącznie koszty uzasadnione, a koszty ponoszone niezasadnie powinny być eliminowane, co oznacza, iż nie powinny być brane pod uwagę przy ustalaniu opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego. Zgodnie z rozporządzeniem kalkulacja kosztów dotyczy efektywnie działającego przedsiębiorcy w rozumieniu § 3 ust. 3 tego rozporządzenia. Na skarżącej ciążą obowiązki, których wypełnienie związane jest z ponoszeniem kosztów regulacyjnych, których nie ponosiliby przedsiębiorcy funkcjonujący na w pełni konkurencyjnym rynku, gdyż w sytuacji występowania skutecznej konkurencji na wszystkich rynkach właściwych na żadnego przedsiębiorcę nie byłyby nakładane żadne obowiązki regulacyjne. Organ, wprowadzając zmiany wyeliminował wskazane koszty zgodnie z koncepcją przedsiębiorcy efektywnego rozumianego przez organ stosownie do rozporządzenia kosztowego. Sąd I instancji uznał zarzut naruszenia art. 39 ust. 1 pkt 1 P.t. w związku z § 15 ust. 1 rozporządzenia kosztowego za niezasadny. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła [...] S.A. i zaskarżając go w całości wniosła o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania . Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono: 1) obrazę przepisów prawa procesowego, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit b ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a., mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, polegającą na niewyjaśnieniu w uzasadnieniu wyroku podstawy rozstrzygnięcia, 2) obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit a p.p.s.a. w związku z § 16 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia kosztowego przez błędne jego zastosowanie, polegające na uznaniu, iż wyeliminowanie z opisów kalkulacji kosztów możliwości przypisania uzasadnionych kosztów wspólnych do elementów sieci i procesów nie pozbawia [...] możliwości przypisania tych kosztów, 3) obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit a p.p.s.a. w związku z § 15 ust. 1 oraz § 18 ust. 1 rozporządzenia kosztowego w związku z art. 39 ust. 1 pkt 2 Pt, przez błędną jego wykładnię, polegającą na uznaniu, że w zaskarżonej decyzji zastosowano założenie, że zakres pozostałych usług przedsiębiorcy nie uległby zmianie przy obliczaniu zorientowanego przyszłościowo długookresowego kosztu przyrostowego gdyż dostęp telekomunikacyjny obejmuje grupę usług, 4) obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit a p.p.s.a. w związku z art. 39 ust. 1 pkt 1, art. 24 ust. 1, art. 18 oraz art. 15 pkt 2 P.t., przez jego niewłaściwe zastosowanie, polegającą na uznaniu przez Sąd I instancji, iż zgodne z powołanymi przepisami były: a) zmiana opisów kalkulacji kosztów w ten sposób, iż usunięte z nich zostały zasady kalkulacji kosztów świadczenia niektórych usług, których koszty [...] jest obowiązana kalkulować zgodnie z nałożonym na nią obowiązkiem regulacyjnym; b) zniesienie obowiązku regulacyjnego kalkulacji uzasadnionych kosztów bez przeprowadzenia postępowania na podstawie art. 21 i następne ustawy Prawo telekomunikacyjne; c) zniesienie obowiązku regulacyjnego kalkulacji uzasadnionych kosztów bez przeprowadzenia postępowania w sprawie analizy rynku właściwego oraz postępowania konsolidacyjnego, 5) obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit a p.p.s.a. w związku art. 39 ust. 1 pkt 1 Pt. w związku z § 15 ust. 1 rozporządzenia kosztowego, przez jego niewłaściwe zastosowanie, polegającą na uznaniu, iż zgodne z powołanymi przepisami było wyeliminowanie możliwości przypisania niektórych kosztów jako niezasadnie poniesionych, podczas gdy poniesienie tych kosztów związane jest ze świadczeniem dostępu telekomunikacyjnego przez efektywnie działającego przedsiębiorcę. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podkreślono w szczególności, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie spełniło wymogów określonych w art. 141 § 4 p.p.s.a. Treść uzasadnienia wyroku tylko w niewielkim zakresie odnosi się, zdaniem skarżącej, do rozbudowanej argumentacji podniesionej w uzasadnieniu skargi, odpowiedzi organu na skargę oraz pisma procesowego skarżącej. Niektóre z argumentów zostały pominięte, a do niektórych Sąd I instancji odniósł się lakonicznie. Sąd I instancji przeprowadził pobieżną analizę, co doprowadziło do nierozpoznania sprawy co do istoty. Zdaniem [...] S.A., w zaskarżonym wyroku lakonicznie odniesiono się w szczególności do podniesionych przez skarżącą zarzutów dotyczących wprowadzenia zmian nr 26 i 27. Sąd I instancji wyjaśniając ten zarzut skoncentrował się wyłącznie na uzasadnieniu zmiany nr 19. Skarżąca wskazała, że żadna z technologii wskazanych przez Sąd I instancji - Ethernet i ATM nie ma zastosowania do świadczenia usług, których dotyczyły zmiany nr 26 i 27, tj. usług międzysieciowych rozliczanych ryczałtowo oraz usług niezależnych od okresu. Orzekając o nieuwzględnieniu zarzutu naruszenia § 15 ust. 1 oraz § 16 ust. 1 pkt 1 i 2 rozporządzenia kosztowego w związku z art. 39 ust. 1 pkt 2 P.t., polegającego na narzuceniu [...] zasad obliczania zorientowanego przyszłościowo długookresowego kosztu przyrostowego bez uwzględnienia założenia, że zakres pozostałych usług przedsiębiorcy nie uległby zmianie, mimo rozbudowanego uzasadnienia zarzutu, ograniczył się do kilku zdań, które w ocenie skarżącej nie są logicznie powiązane. W ocenie skarżącej, Sąd I instancji nie wyjaśnił podstawy prawnej oddalenia zarzutu naruszenia art. 39 ust. 1 pkt 1 P.t. w zw. z § 15 ust. 1 rozporządzenia kosztowego. Uzasadniając zarzut z pkt 2 petitum skargi kasacyjnej Spółka podniosła, że organ wprowadzając do Opisów kalkulacji kosztów zmiany nr 62 i 63 zamierzał wyłączyć możliwość uwzględnienia uzasadnionych kosztów wspólnych przy kalkulacji uzasadnionych kosztów. Wprowadzenie do Opisu kalkulacji kosztów zmiany eliminującej możliwość uwzględnienia uzasadnionych kosztów wspólnych jest sprzeczne z rozporządzeniem kosztowym. Zdaniem [...], usunięcie z Opisów kalkulacji kosztów możliwości uwzględnienia uzasadnionych kosztów wspólnych było następstwem błędu polegającego na niedostrzeżeniu przez organ skutków wynikających z przepisów przejściowych rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 31 marca 2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług (Dz. U. Nr 58, poz. 480), dalej: rozporządzenie z dnia 31 marca 2009 r. lub rozporządzenie Ministra Infrastruktury zmieniające rozporządzenie w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług. Skarżąca zaznaczyła, że [...] przedstawiła projekt Opisu kalkulacji kosztów do uzgodnienia w dniu [...] kwietnia 2008 r. zatem zastosowanie w niniejszej sprawie miało rozporządzenia kosztowe bez uwzględnienia zmian wprowadzonych rozporządzeniem z dnia 31 marca 2009 r. Co do zarzutu z pkt 3 petitum skargi kasacyjnej [...] szeroko argumentując, że zmiany nr 21, 42, 50 i 54 wprowadzone zaskarżoną decyzją są sprzeczne z przepisami powołanymi w zarzucie podniesionym w skardze kasacyjnej akcentowano zwłaszcza kluczowe znaczenie interpretacji § 15 ust. 1 rozporządzenia kosztowego w zakresie przyjmującym założenie ,że "zakres pozostałych usług przedsiębiorcy nie uległby zmianie". Odnosząc się do zarzutu z pkt 4 petitum skargi kasacyjnej skarżąca podnosiła między innymi, że argumentacja wskazana przez Prezesa UKE w toku postępowania przed Sądem I instancji została przygotowana z uwagi na dostrzeżenie, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji wprost potwierdza niezgodność z prawem zmiany nr 19. Sąd I instancji bez wnikliwej analizy uwzględnił argumentację Prezesa UKE pomijając zupełnie skutki wykreślenia z listy usług zawartej w Opisie Kalkulacji Kosztów poszczególnych usług. W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji w ogóle nie wyjaśnił dlaczego zgodnie z prawem było wprowadzenie zmian nr 26 i 27. TP jest obowiązana do kalkulacji uzasadnionych kosztów świadczenia usług. Opis Kalkulacji Kosztów po wprowadzeniu spornych zmian nie tylko nie określa zasad i kalkulacji świadczonych usług, lecz wyłącza w ogóle możliwość ich kalkulacji. Podniesiono też, że zmiana zakresu rynku właściwego czy też ograniczenie lub zniesienia obowiązku regulacyjnego może nastąpić wyłącznie po uprzednim przeprowadzeniu postępowania konsolidacyjnego. Wydanie zaskarżonej decyzji nie zostało poprzedzone przeprowadzeniem takiego postępowania. W zakresie zarzutu pkt 5 petitum skargi kasacyjnej zwrócono w szczególności uwagę, że Sąd I instancji pominął wyjaśnienie kwestii usunięcia kosztów związanych z opłatami telekomunikacyjnymi, które nie są kosztami regulacyjnymi (w tym wyszczególnianych przez stronę opłat za przydział numeracji i rezerwację częstotliwości). W odpowiedzi na skargę kasacyjną Prezes UKE wniósł o jej oddalenie obszernie omawiając niezasadność zarzutów zawartych w przedmiotowym środku odwoławczym. Obie strony złożyły załączniki do protokołu rozprawy poprzedzającej wydanie wyroku w postępowaniu kasacyjnym rozwijając argumentację na poparcie prezentowanych stanowisk. W powołanym wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 kwietnia 2012 r., sygn. akt II GSK 449/11, wydanym po rozpoznaniu skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił zarzutu z pkt 4 petitum skargi kasacyjnej w zakresie odnoszącym się do zmiany 19 w Opisie Kalkulacji Kosztów. W ocenie NSA, zmiana 19 polegała tylko na wykreśleniu z "Definicji usług międzyoperatorskich" w Rozdziale 9.1. definicji kilkunastu usług w zakresie dostępu szerokopasmowego realizowanych poprzez sieć ATM i była ona konsekwencją poprzedzającej ją zmiany 18, w której wskazano już na konieczność zastąpienia przestarzałej sieci ATM nowoczesną siecią Ethernet. Zmiany 18 [...] S.A. zaś nie kwestionowała. NSA zgodził się też z zaskarżonym wyrokiem, iż uwzględnianie postępu technologicznego wynika w szczególności z treści § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia kosztowego, zgodnie z którym koszt odtworzenia, stanowiący wartość bieżącą środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych, ustala się następującymi sposobami: jeżeli składnik aktywów nie jest dostępny na rynku lub jego stosowanie jest nieuzasadnione ze względu na postęp technologiczny, przedsiębiorca ustala koszt odtworzenia na podstawie ceny nabycia lub kosztu wytworzenia nowoczesnego odpowiednika istniejącego składnika aktywów, przy uwzględnieniu ewentualnych korekt wynikających z różnic funkcjonalnych nowoczesnego odpowiednika oraz korekt kosztów operacyjnych, wynikających z wyższej efektywności nowoczesnego odpowiednika. Ponadto NSA zaakceptował stanowisko, że skoro Opis Kalkulacji Kosztów określać winien ujęcie uzasadnionych kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego (vide art. 39 ust. 1 pkt 1 P.t. wymieniony w skardze kasacyjnej jako naruszony) to pozostawienie w nim definicji usługi opartej na przestarzałej sieci ATM byłby sprzeczne z konstrukcją efektywnie działającego przedsiębiorcy przewidzianą w § 3 ust. 3 rozporządzenia kosztowego, do którego to pojęcia odwołuje się również § 15 ust. 1 rozporządzenia kosztowego i § 18 ust. 1 tego aktu prawnego (wskazanych także jako naruszone w zarzutach skargi kasacyjnej). Naczelny Sąd Administracyjny z podanych względów nie uwzględnił zatem zarzutu skargi kasacyjnej naruszenia art. 39 ust. 1 pkt 1 P.t. oraz § 15 ust. 1 rozporządzenia kosztowego i § 18 ust. 1 tego aktu prawnego. W ocenie NSA, wprowadzenie zmiany 19 wcale nie sprzeciwiało się kalkulowaniu przez [...] S.A. kosztów usługi faktycznie oferowanej przy zastosowaniu § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia kosztowego. TP w skardze kasacyjnej nie podnosiła jednak, iż postąpiła zgodnie wymogami tego przepisu przedstawiając projekt Opisu Kalkulacji Kosztów. W zakończeniu uzasadnienia wyroku NSA uznał też za całkowicie bezpodstawny zarzut skargi kasacyjnej łączący wprowadzenie zaakceptowanej przez Sąd I instancji zmiany 19 z naruszeniem art. 24 ust. 1 P.t. Uwzględnienie w sposób właściwy istoty tej zmiany (...) nakazuje również podobnie ustosunkować się do zastrzeżeń skargi kasacyjnej sformułowanych na tle art. 21 omawianej ustawy. W wyniku dokonanej zmiany 19 nie nastąpiła w rzeczywistości żadna korekta w zakresie rynków właściwych i w zakresie usług regulowanych. W pozostałym zakresie, w odniesieniu do pozostałych zmian i związanych z nimi przepisów prawnych, a w szczególności art. 39 ust. 1 pkt 1 P.t. w zw. z § 15 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz § 16 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 rozporządzenia kosztowego, NSA uznał zarzuty skargi kasacyjnej za uzasadnione. W związku z powyższym NSA uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji i przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. Stosownie do art. 185 § 2 p.p.s.a. w razie przekazania przez Naczelny Sąd Administracyjny sprawy do ponownego rozpoznania sąd rozpoznaje sprawę w innym składzie. Zgodnie z art. 190 powołanej ustawy Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Zgodnie z Komentarzami (por. J. P. Tarno oraz T. Wosia) wojewódzki sąd administracyjny może odstąpić od zawartej w orzeczeniu NSA wykładni prawa, jeżeli: a) stan faktyczny sprawy ustalony w wyniku ponownego jej rozpoznania uległ tak zasadniczej zmianie, że do nowo ustalonego stanu faktycznego nie mają zastosowania przepisy wyjaśnione przez NSA; b) po wydaniu orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego zmieni się stan prawny. W rozpatrywanej sprawie żadna z wymienionych sytuacji nie miała miejsca, a więc nie ulega wątpliwości, że Sąd I instancji jest związany wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Przedmiotem ponownego rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję Prezesa UKE z dnia [...] maja 2009 r. w przedmiocie zatwierdzenia projektów instrukcji prowadzenia rachunkowości regulacyjnej oraz opisów kalkulacji kosztów. W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji przywołano art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 127 § 3 i art. 104 K.p.a. oraz w zw. z art. 206 ust. 1 P.t., a także art. 53 ust. 2 i 3 oraz art. 38 i art. 39 P.t. Natomiast w skardze kasacyjnej podniesiono zarzut naruszenia przepisów prawa procesowego, tj. art. 141 § 4 p.p.s.a., mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, polegający na niewyjaśnieniu w uzasadnieniu wyroku podstawy rozstrzygnięcia, a także zarzuty dotyczące wyłącznie naruszenia prawa materialnego, tj. art. 39 ust. 1 i 2, art. 24 ust. 1 art. 18 oraz art. 15 P.t., a także § 15 ust. 1, § 16 ust. 1 pkt 4 oraz § 18 ust. 1 rozporządzenia kosztowego - praktycznie te same, które podniesiono w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. W związku z zarzutem procesowym - dotyczącym naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. - przypomnieć trzeba, że zawartego w tym przepisie wymogu przedstawienia w uzasadnieniu wyroku podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienia nie wyczerpuje samo przytoczenie przepisów prawnych lub powołanie się na ich literalne brzmienie. Jak stwierdza się w komentarzach (m.in. por. red. T. Woś, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz., Wyd. Prawnicze, Warszawa 2005, str. 453). "W uzasadnieniu powinno się znaleźć ustalenie, jaka norma obowiązuje i jakie jest jej znaczenie, a więc uzasadnienie powinno zawierać interpretację przepisu w odniesieniu do określonej sprawy. W uzasadnieniu powinna również zostać uwidoczniona operacja logiczna, którą przeprowadził sąd stosując określone normy prawne w rozstrzyganej sprawie" Skarżąca, jak to już wyżej wskazano, ograniczyła swoje zarzuty wobec zaskarżonej decyzji Prezesa UKE z dnia [...] maja 2009 r. do części wprowadzającej następujące zmiany do projektów opisów kalkulacji kosztów: nr 19, 21, 22, 26, 27, 42, 50, 51, 52, 53, 54, 62 i 63. Ograniczenia zarzutów przez stroną skarżącą nie wiąże Sądu, którego obowiązkiem jest rozpatrzenie zarzutów skargi sformułowanych w płaszczyźnie prawnej, tj. zarzuconych naruszeń prawa, mających -w treści skargi - złożony związek z wymienionymi zmianami do projektów opisów kalkulacji kosztów, nawiązującymi wprost do merytorycznych zagadnień rachunkowości stosowanej w telekomunikacji. Tak określone w płaszczyźnie merytorycznej zmiany w sposób oczywisty wykraczają poza kognicję Sądu. Podniósł to wprost w powołanym wyroku NSA stwierdzając, że sąd administracyjny z zasady przeprowadza kontrolę pod względem zgodności z prawem. Poza zakresem jego badania w skomplikowanej materii kalkulacji kosztów pozostać musi wszelka argumentacja nie mająca oparcia w porządku prawnym obowiązującym na terenie Rzeczypospolitej Polskiej." Oczyszczając niejako przedpole należy najpierw zauważyć, że zarzuty dotyczące naruszeniem art. 24 ust. 1 P.t. oraz art. 21 P.t. - w związku z zarzutem dotyczącym zmiany 19 - zostały uznane przez NSA za całkowicie bezpodstawne. Argumentację dotyczącą tych zarzutów powtórzono za NSA w części historycznej niniejszego uzasadnienia i nie ma potrzeby kolejnego powtarzania jej tutaj. Przechodząc do spraw merytorycznych trzeba najpierw wskazać, że zgodnie z art. 38 ust. 1 P.t., Prezes UKE może, zgodnie z przesłankami, o których mowa w art. 24 pkt 2 lit. a, w drodze decyzji, nałożyć na operatora o znaczącej pozycji rynkowej obowiązek prowadzenia rachunkowości regulacyjnej w sposób umożliwiający identyfikację przepływów transferów wewnętrznych związanych z działalnością w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, zgodnie z przepisami art. 49-54. Z przepisu tego wynika m.in., że: - obowiązek prowadzenia rachunkowości regulacyjnej może zostać nałożony wyłącznie na operatora o znaczącej pozycji rynkowej, oraz - powinna być ona prowadzona w sposób umożliwiający identyfikację przepływów transferów wewnętrznych związanych z działalnością w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, zgodnie z przepisami art. 49-54. Samo pojecie rachunkowości regulacyjnej zostało zdefiniowana w art. 2 P.t. Przepis ten, obejmujący definicje ustawowe, zawiera w pkt 32 określenie pojęcia "rachunkowość regulacyjna". Jest to "szczególny, w stosunku do rachunkowości prowadzonej na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2002 r. Nr 76, poz. 694, z póżn. zm.), rodzaj rachunkowości prowadzonej przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego w odniesieniu do jego działalności w zakresie świadczenia dostępu telekomunikacyjnego lub usług na rynku detalicznym, zgodnie z zatwierdzoną na dany rok obrotowy przez Prezesa UKE instrukcją. W literaturze (St. Piątek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz., C. H. Beck, wyd. 2, Warszawa 2005, str. 332) wskazuje się, że rozdzielenie rachunkowości jest warunkiem wstępnym prawidłowego stosowania i egzekwowania innych obowiązków regulacyjnych nakładanych na przedsiębiorcę w sprawach dostępu telekomunikacyjnego. Rozdzielenie rachunkowości może być również pomocne w regulowaniu rynków detalicznych. Wdrożenie rozdzielonej rachunkowości umożliwia skuteczne badanie wewnętrznych transferów cenowych w ramach przedsiębiorstwa oraz eliminowanie transferów niedozwolonych. Jest to szczególnie istotne dla należytego wykonywania innych obowiązków regulacyjnych dotyczących kalkulacji i ustalania cen oraz niedyskryminacji. Obowiązek wyodrębnienia rachunkowości może dotyczyć usług dostępowych oraz usług detalicznych. Kolejny przepis P.t. - art. 39 ust. 1 pkt 1 ma również charakter przepisu kompetencyjnego. Zgodnie z tym przepisem Prezes UKE może, zgodnie z przesłankami, o których mowa w art. 24 pkt 2 lit. a, w drodze decyzji, nałożyć na operatora o znaczącej pozycji rynkowej obowiązek kalkulacji uzasadnionych kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego, wskazując sposoby kalkulacji kosztów, jakie operator powinien stosować na podstawie przepisów rozporządzenia, o którym mowa w art. 51, zgodnie z zatwierdzonym przez Prezesa UKE opisem kalkulacji kosztów. Pkt 2 wspomnianego przepisu daje Prezesowi UKE możliwość nałożenia na operatora o znaczącej pozycji rynkowej obowiązku stosowania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego, uwzględniających zwrot uzasadnionych kosztów operatora. Pojęcie i istota kalkulacji kosztów zostały zdefiniowane w art. 2 pkt 14 P.t. Oznacza ono "wyliczanie przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego kosztów związanych ze świadczeniem usług, odrębnie dla każdej z usług, dla której przedsiębiorca jest obowiązany prowadzić kalkulację kosztów, zgodnie z zatwierdzonym na dany rok obrotowy przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (...) opisem kalkulacji kosztów." Ustawa P.t. nie definiuje pojęcia uzasadnionych kosztów. W komentarzu (M. Rogalski, LEX 2010, Komentarz do art. 39 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, pkt 9) stwierdzono, że "uzasadniony koszt" wyliczany jest metodą wskazaną przez Prezesa UKE, zgodnie z zasadami określonymi w przywołanych wyżej przepisach rozporządzenia kosztowego, przy czym szczegółowe zasady w odniesieniu do kalkulacji kosztów dokonywanej przez konkretnego przedsiębiorcę określa Prezes UKE w decyzji administracyjnej zatwierdzającej opis kalkulacji kosztów. Nie jest to, oczywiście, definicja "uzasadnionego kosztu", lecz wskazanie sposobu jego ustalania. Rozróżnienie kosztów i opłat świadczenia dostępu telekomunikacyjnego ma istotne znaczenie w sferze prawnej, przesądzające o charakterze nakładanego na nadawcę obowiązku. W komentarzach (M. Rogalski, LEX 2010, Komentarz do art. 39 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, pkt 19) podnosi się, że "Po zmianach wprowadzonych nowelą unijną nie ma już wątpliwości, że każde ustalenie opłat stanowi nałożenie obowiązku regulacyjnego. Dotychczas w tym zakresie istniały rozbieżności interpretacyjne - zob. postanowienie NSA z dnia 31 marca 2009 r. (II GSK 823/08, LEX nr 532181), w którym Sąd stwierdził, że decyzja o nałożeniu obowiązku odpowiedniego dostosowania opłat jest decyzją o nałożeniu obowiązku regulacyjnego. Natomiast w odniesieniu do decyzji zatwierdzających oferty ramowe sądy administracyjne dotychczas uznawały, że takie decyzje nie nakładają obowiązków regulacyjnych. Przepis art. 22 ust. 2 wyjaśnia, że przez obowiązek regulacyjny rozumie się obowiązek, o którym mowa w art. 34, art. 36-40, art. 42, art. 44-47 lub art. 72 ust. 3, a więc także decyzje ustalające wysokość opłat w trybie art. 39. Kwestia ta ma istotne znaczenie, gdyż decyduje o właściwości sądu, który będzie rozpoznawał środek zaskarżenia na decyzję ustalającą wysokość opłat. Zasadniczo od decyzji ostatecznych wydawanych przez organ administracji publicznej przysługuje skarga do WSA. Zgodnie jednak z art. 206 ust. 2 od decyzji o nałożeniu obowiązku regulacyjnego przysługuje stronie odwołanie do SOKiK." Natomiast w ocenie St. Piątka (op. cit. str. 335) obowiązki nakładane na podstawie art. 39 są niewątpliwie obowiązkami regulacyjnymi i ma do nich zastosowanie ogólna reguła podziału kompetencji w sprawach nakładania obowiązków regulacyjnych wynikająca z art. 25 P.t. Tym niemniej należy z naciskiem podkreślić, że przedmiotem rozpatrywanej sprawy jest skarga na decyzję Prezesa UKE z dnia [...] maja 2009 r. w przedmiocie zatwierdzenia projektu instrukcji prowadzenia rachunkowości regulacyjnej oraz opisu kalkulacji kosztów przez operatora o znaczącej pozycji rynkowej – [...] S.A., tzn. o obowiązek określony w art. 39 ust. 1 pkt 1 P.t. Szczegółowo kwestie rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów unormowane zostały w rozdziale 4 działu II P.t. "Regulowanie rynku telekomunikacyjnego", w art. 49 - 55, określających cel rachunkowości regulacyjnej (art. 49), zakres podmiotowy obowiązków (art. 50), delegację do wydania rozporządzenia wykonawczego (art. 51), przechowywanie dokumentacji (art. 52), zatwierdzenie instrukcji opisu kalkulacji (art. 53), obowiązek publikowania instrukcji i kalkulacji (art. 54) oraz sprawozdawczość finansową (art. 55). Art. 49, określający cele rachunkowości regulacyjnej, bezpośrednio nawiązuje do przepisów art. 38 i 39 P.t. Zgodnie z tym przepisem, "1. Celem rachunkowości regulacyjnej jest wyodrębnienie i przypisanie aktywów, pasywów, przychodów i kosztów przedsiębiorcy telekomunikacyjnego do działalności w zakresie dostępu telekomunikacyjnego lub działalności w zakresie usług na rynku detalicznym, tak jakby każdy rodzaj działalności był świadczony przez innego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, a także ustalenie przychodów i związanych z nimi kosztów odrębnie dla każdej z usług objętych kalkulacją kosztów. 2. Rachunkowość regulacyjną prowadzi się w sposób umożliwiający identyfikację przepływów transferów wewnętrznych pomiędzy poszczególnymi rodzajami działalności, o których mowa w ust. 1." St. Piątek zauważa (op. cit., str. 395), że przepis art. 49 ust. 1 mówi dodatkowo o kalkulacji kosztów, co wykracza poza ramy zasadniczego celu rachunkowości regulacyjnej. O kalkulacji kosztów mowa jest jednak tylko w kontekście odpowiedniego rozdzielenia przychodów i kosztów dla każdej usługi objętej kalkulacją kosztów. W związku ze stosowaniem rachunkowości regulacyjnej wydziela się poszczególne rodzaje działalności operatora, ale również poszczególne rodzaje usług, oddzielając usługi poddane regulacji od usług wolnych od regulacji. Dlatego art. 49 ust. 1, w części dotyczącej usług objętych kalkulacją kosztów, należy interpretować w taki sposób, że rozdzielenie rachunkowości powinno prowadzić do rozdzielenia przychodów i kosztów dla usług objętych kalkulacją i usług nieobjętych kalkulacją w obrębie poszczególnych rodzajów działalności. Ma to zapewnić przejrzystość wewnętrznych przepływów transferowych pomiędzy poszczególnymi usługami i wyeliminować nieuczciwe subsydiowanie. Na podstawie art. 51 P.t., zawierającego delegację do wydania rozporządzenia wykonawczego, wydane zostało wspomniane już wyżej rozporządzenie Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług (tzw. rozporządzeni kosztowe). W ocenie St. Piątka, przepisy art. 49-54 i rozporządzenia z art. 51 określają sposób prowadzenia rachunkowości tak szczegółowo, że decyzja przewidziana w art. 38 powinna się ograniczać do ustanowienia obowiązku i wskazania zakresu rachunkowości regulacyjnej. Jest to tym bardziej uzasadnione, że kolejna warstwa dyspozycji dotyczących prowadzenia rachunkowości regulacyjnej wynika dla przedsiębiorcy ze szczegółowej instrukcji, o której mowa w ust. 2 (op. cit. str. 333- 334). Zaskarżona decyzja w sposób oczywisty nie spełnia tych wymogów i ma raczej charakter dość obszernego (144 str.) podręcznika, w którym rozważania merytoryczne, dotyczące księgowości stosowanej w telekomunikacji tylko z rzadka odnoszone są do odpowiednich przepisów prawnych. Jak już wskazano wyżej, w skardze zarzucono naruszenie art. 39 ust. 1 pkt 1 P.t. w związku z § 15 ust. 1, § 16 ust. 1 pkt 4 oraz § 18 ust. 1 rozporządzenia kosztowego. Jak stanowi § 13 rozporządzenia kosztowego, "Prezes UKE, w decyzji, o której mowa w art. 39, 46 lub 47 ustawy, wskazuje przedsiębiorcy sposoby kalkulacji kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego lub usług na rynku detalicznym spośród określonych w § 15, 17 i 18." Nie ulega zatem wątpliwości, że wspomniane przepisy rozporządzenia kosztowego, rozpatrywane zwłaszcza w związku z art. 39 ust. 1 pkt 1 P.t., normują sposoby kalkulacji kosztów usług w zakresie dostępu telekomunikacyjnego i usług na rynku detalicznym, przy czym zgodnie z powołanym przepisem P.t. powinny to być koszty uzasadnione, skalkulowane w sposób wskazany w przepisach rozporządzenia kosztowego. Przywołane w związku z tym przez [...] S.A przepisy rozporządzenia kosztowego mają następujące brzmienie: "§ 15. 1. Zorientowany przyszłościowo długookresowy koszt przyrostowy stanowi koszt świadczenia określonej usługi lub grupy usług, którego efektywnie działający przedsiębiorca uniknąłby w sytuacji zaprzestania świadczenia tej usługi lub tej grupy usług, przy założeniu, że zakres pozostałych usług przedsiębiorcy nie uległby zmianie." Jak widać, przepis ten stanowi w istocie definicję jednego z rodzajów kosztów, a mianowicie zorientowanego przyszłościowo długookresowego kosztu przyrostowego. Definicja ta oparta jest na dwóch założeniach: 1) zaprzestania świadczenia określonej usługi przez efektywnie działającego przedsiębiorcę, oraz 2) pozostawieniu zakresu pozostałych usług przedsiębiorcy bez zmiany. Jednocześnie przepis ten posługuje się pojęciem "efektywnie działającego przedsiębiorcy", przez które - zgodne z § 3 pkt 3 rozporządzenia kosztowego - "rozumie się (...) hipotetycznego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, jaki funkcjonowałby na w pełni konkurencyjnym rynku, o porównywalnym zakresie działalności oraz popycie na jego usługi co rzeczywiście istniejący przedsiębiorca telekomunikacyjny obowiązany do prowadzenia kalkulacji kosztów." W wyroku WSA w Warszawie z dnia 1 grudnia 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 1411/10, LEX nr 759578, uznano, że "Przepis § 15 rozporządzenia z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług (...). dotyczy jedynie usług hurtowych (sposobów kalkulacji kosztów usług w zakresie dostępu telekomunikacyjnego), nie dotyczy zaś w ogóle kosztów usług na rynku detalicznym jako rynku z założenia nieobjętego regulacją." Pozostałe ustępy przywołanego § 15 rozporządzenia kosztowego mają następujące brzmienie: "2. Zorientowany przyszłościowo długookresowy koszt przyrostowy przedsiębiorca kalkuluje jako koszt przewidywany na rok obrotowy następujący po bieżącym roku obrotowym, przyjmując jako dane bazowe do kalkulacji dane z ostatniego zakończonego roku obrotowego. 3. W celu przeprowadzenia kalkulacji zorientowanego przyszłościowo długookresowego kosztu przyrostowego przedsiębiorca dokonuje aktualizacji wyceny środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych, o której mowa w § 5 ust. 1, oraz stosuje odpowiednio przepisy § 4 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i pkt 2 lit. a i b oraz wymagania określone w § 16." Jak widać, powołany przepis zawiera liczne odesłania do innych przepisów rozporządzenia kosztowego. Z kolei § 18 ust. 1 rozporządzenia kosztowego stanowi, że "Zorientowany przyszłościowo w pełni alokowany koszt stanowi koszt działalności związanej ze świadczeniem określonej usługi, który poniósłby efektywnie działający przedsiębiorca." Znów, podobnie jak w przypadku § 15, przepis ten zawiera definicję kolejnego rodzaju kosztu - kosztu zorientowanego przyszłościowo w pełni alokowanego. Brzmienie pozostałych dwóch ustępów tego paragrafu zostało zmienione powołanym wyżej rozporządzeniem z dnia 31 marca 2009 r., zmieniającym rozporządzenie kosztowe i ma obecnie następujący kształt: "2. Zorientowany przyszłościowo w pełni alokowany koszt przedsiębiorca kalkuluje jako koszt przewidywany na rok obrotowy następujący po bieżącym roku obrotowym, przyjmując jako dane bazowe do kalkulacji dane z ostatniego zakończonego roku obrotowego. 3. W celu przeprowadzenia kalkulacji zorientowanego przyszłościowo w pełni alokowanego kosztu przedsiębiorca dokonuje aktualizacji wyceny środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych, o której mowa w § 5 ust. 1, oraz stosuje odpowiednio przepisy § 4 i 4a." Również i ten przepis zawiera odesłania do innych przepisów rozporządzenia kosztowego. W rezultacie, na tle przytoczonych przepisów rozporządzenia kosztowego (zwłaszcza § 15 oraz § 18) nie budzi wątpliwości, że koszty usług świadczonych między operatorami na podstawie umów o połączeniu sieci są kalkulowane na podstawie zorientowanego przyszłościowo, długookresowego kosztu przyrostowego (FL-LRIC - Forward Looking - Long Run Incremental Cost), przypadającego na określoną jednostkę rozliczeń. Z kolei koszt świadczenia usług powszechnych kalkulowany jest na podstawie zorientowanego przyszłościowo w pełni alokowanego kosztu (FL-FDC - Forward Looking - Fully Distributed Cost), przypadającego na określoną jednostkę rozliczeń. Wyniki kalkulacji kosztów usług detalicznych pozwalają Prezesowi UKE ocenić, czy opłaty pobierane za te usługi są zorientowane kosztowo, co stanowi jedno z kluczowych zadań warunkujących zapewnienie rozwoju efektywnej konkurencji na rynku. Z kolei wyniki kalkulacji kosztów usług hurtowych, świadczonych między operatorem zobowiązanym a innymi przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, służą Prezesowi UKE do oceny wysokości opłat za te usługi). Według wspomnianego Komentarza (pkt 4) "Przy zastosowaniu metody FL- FDC dokonuje się analizy kosztów w celu kalkulacji całkowitego kosztu świadczenia danej usługi poprzez ustalenie związku pomiędzy poszczególnymi rodzajami kosztów a świadczonymi usługami. W rezultacie koszt każdej usługi zawiera w sobie proporcję kosztów wspólnych, ogólnych oraz kosztów bezpośrednich. Odmienne rozwiązanie przewiduje metoda FL-LRIC. Oparta jest ona na kosztach przyrostowych, które obliczane są zgodnie z zasadą kosztów możliwych do uniknięcia poprzez usunięcie przyrostów z sieci wyodrębnionej. Zgodnie z zasadą stosowaną podczas ustalania struktury wyodrębnionej sieci, metoda FL-LRIC uwzględnia jedynie elementy konieczne do świadczenia usług, do których liczony jest koszt LRIC. Model LRIC pozwala na zwiększenie dezagregacji przyrostów, co powoduje, że koszt będzie mniejszy. Zgodnie z tym, im mniejsza jest wartość przyrostu, tym bardziej koszt będzie zbliżony do wartości kosztu krańcowego. Mniejsza wartość przyrostu jaki zapewnia metoda LRIC w stosunku do FDC jest decydującym elementem wpływającym na konkurencyjność rynku, równocześnie dostarczającym bodźców do efektywnego działania." Bardziej złożona jest kwestia zastosowania w sprawie § 16 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia kosztowego, który został uchylony przez § 1 pkt 8 lit. a) rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 31 marca 2009 r. (Dz.U. z 2009 r. Nr 58, poz. 480) zmieniającego nin. rozporządzenie z dniem 25 kwietnia 2009 r. NSA w powołanym wyroku, biorąc pod uwagę przepis przechodni zawarty w § 2 ust. 1 przywołanego rozporządzenia z dnia 31 marca 2009 r. zmieniającego rozporządzenie kosztowe uznał, że w rozpatrywanej sprawie winien mieć zastosowanie §16 ust.1 pkt 4 rozporządzenia kosztowego (mimo, że przepis ten został uchylony z dniem 25 kwietnia 2009 r.). Według bowiem § 2 rozporządzenia z dnia 31 marca 2009 r. "Do projektów instrukcji lub opisów kalkulacji kosztów, przedłożonych przez przedsiębiorcę Prezesowi UKE do uzgodnienia lub zatwierdzenia do dnia 31 grudnia 2008 r., stosuje się przepisy dotychczasowe". W przedmiotowej sprawie projekt Opisu Kalkulacji Kosztów został przedstawiony Prezesowi UKE bezspornie w dniu [...] kwietnia 2008 r., a więc zaistniały warunki do zastosowania wskazanego przepisu przechodniego. W myśl § 16 ust. 1 rozporządzenia kosztowego w celu przeprowadzenia kalkulacji kosztów, o których mowa w § 15 ust. 1, przedsiębiorca w szczególności: 1) grupuje koszty i składniki średniorocznego kapitału zaangażowanego ujęte w księgach rachunkowych w jednorodne kategorie kosztowe; 2) określa zależności pomiędzy kosztem a wolumenem; 3) przypisuje koszty przyrostowe wchodzące w skład jednorodnych kategorii kosztowych do elementów sieci lub procesów, wykorzystując zależności pomiędzy kosztem a wolumenem; 4) po przypisaniu kosztów przyrostowych, o których mowa w pkt 3, przypisuje uzasadnione koszty wspólne do elementów sieci lub procesów w sposób określony w § 4 ust. 2 pkt 2 lit. c; 5) określa wskaźniki zaangażowania elementów sieci lub procesów w realizację usług; 6) kalkuluje koszt jednostkowy usług za pomocą wskaźników zaangażowania elementów sieci lub procesów w realizację usług. Nie ulega zatem wątpliwości, w ocenie NSA, iż § 16 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia kosztowego wprost nakazywał (w sposób opisany przez prawodawcę, tj. w § 4 ust. 2 pkt 2 lit. c) uwzględnianie przypisywania uzasadnionych kosztów wspólnych jako operację odrębną po wcześniej wskazanych w pkt 1, 2 i 3 § 16 ust. 1 analizowanego rozporządzenia, w szczególności po bezpośrednio ją poprzedzającej, tj. po przypisaniu kosztów przyrostowych wchodzących w skład jednorodnych kategorii kosztowych do elementów sieci lub procesów przy wykorzystaniu zależności pomiędzy kosztem a wolumenem. Odnosząc się do zarzutów dotyczących zmian nr 26 i 27, zakładających usunięcie z opisu LRIC dwóch rozdziałów - odpowiednio - 7.2.3."Usługi międzysieciowe rozliczane ryczałtowo" oraz 7.6. "Obliczanie kosztów zależnych od okresy taryfikacji" należy przede wszystkim zauważyć, że zmiany te dotyczą usług międzyoperatorskich, świadczonych między operatorami na podstawie umów o połączeniu sieci, które są kalkulowane na podstawie zorientowanego przyszłościowo, długookresowego kosztu przyrostowego, przypadającego na określoną jednostkę rozliczeń (metoda FL-LRIC). Jak wyżej wskazano, metoda FL-LRIC uwzględnia jedynie elementy konieczne do świadczenia usług, do których liczony jest koszt LRIC. Model LRIC pozwala na zwiększenie dezagregacji przyrostów, co powoduje, że koszt będzie mniejszy. Zgodnie z tym, im mniejsza jest wartość przyrostu, tym bardziej koszt będzie zbliżony do wartości kosztu krańcowego. Mniejsza wartość przyrostu jaki zapewnia metoda LRIC w stosunku do FDC jest decydującym elementem wpływającym na konkurencyjność rynku, równocześnie dostarczającym bodźców do efektywnego działania. Organ nie wyjaśnił jednak jaka jest relacja tych zmian do zmiany nr 19, zawierającej "Definicje usług międzyoperatorskich". Nadto, wskazując, że właściwe będzie ustalanie opłat za te usługi w postępowaniu administracyjnym organ w istocie postawił znak równości między ustalaniem opłat w postępowaniu administracyjnym a ustalaniem opłat w sposób administracyjny, na co - jak trafnie zauważyła skarżąca Spółka - nie pozwalają przepisy § 15 ust. 2 oraz § 29 rozporządzenia kosztowego. Jak podnosi się w komentarzu (M. Rogalski, LEX 2010, Komentarz do art. 39 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, pkt 6) " W Zaleceniu Komisji 98/195/EC z dnia 9 stycznia 1998 r. (Commission Recommendation of 8 January 1998 on interconnection in a liberalised telecommunications market (part 1 - Interconnetion pricing) - Official Journal L 073, 12/03/1998 P. 0042-0050) wskazano, że koszty usług interkonektowych powinny być kalkulowane na podstawie zorientowanych przyszłościowo długookresowych kosztów przyrostowych, gdyż takie koszty najbardziej przybliżają się do kosztów efektywnego operatora stosującego nowoczesną technologię. Opłaty interkonektowe oparte na takich kosztach mogą uwzględniać uzasadniony narzut pokrywający odpowiednią część zorientowanych przeszłościowo kosztów wspólnych i ogólnych efektywnego operatora, które zostałyby poniesione w warunkach konkurencyjnych. Z doświadczeń regulatorów europejskich wynika, że w zakresie usług interkonektowych stosowana była głównie metoda długookresowych kosztów przyrostowych. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270, z póżn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku. Na podstawie art. 152 powołanej ustawy orzeczono, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 powołanej ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.