II SA/Gl 1227/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Leszek Kiermaszek, Sędziowie Sędzia WSA Iwona Bogucka (spr.),, Sędzia WSA Włodzimierz Kubik, Protokolant st. sekretarz sądowy Ewa Jędrasik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2013 r. sprawy ze skargi [A] Sp. z o.o. w P. na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego oddala skargę. Postanowieniem z dnia [...] r., nr [...] na podstawie art. 57 ust. 7, art. 59f i 59g ust. 1 oraz art. 80 ust. 2 pkt 1 i 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm. - zwanej dalej prawem budowlanym), Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w R. wymierzył spółce "A" Sp. z o.o. w P. - inwestorowi procesu budowlanego - karę w wysokości 75 000 (siedemdziesiąt pięć tysięcy) złotych z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego (myjni bezdotykowej), zlokalizowanego przy ul. [...] w R. W uzasadnieniu organ pierwszej instancji przedstawił następujący stan faktyczny. Inwestor w dniu 29 marca 2012 r. złożył w siedzibie organu wniosek o wydanie pozwolenia na użytkowanie myjni bezdotykowej przed wykonaniem wszystkich robót budowlanych. W związku z brakami tego wniosku zobowiązano stronę do jego uzupełnienia poprzez złożenie określonych dokumentów wyznaczając odpowiedni termin dla dokonania tej czynności. Cześć dokumentów została uzupełniona w dniu 11 kwietnia 2012 r., natomiast w dniu 20 kwietnia 2012 r. reprezentujący Spółkę prezes zarządu złożył wniosek o prolongatę wyznaczonego terminu na dostarczenie pozostałych dokumentów. Jednocześnie w związku z otrzymaniem w dniu 23 kwietnia 2012 r. informacji o uciążliwościach związanych z uruchomionym obiektem będącym przedmiotem powyższego wniosku, przekazanej w trakcie rozmowy telefonicznej przez administratora [...] Spółdzielni Mieszkaniowej, potwierdzonej następnie pisemnym oświadczeniem o użytkowaniu myjni w dniach 20, 21 i 22 kwietnia 2012 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w R. podjął czynności wyjaśniające w celu zbadania, czy zachodzą podstawy do wszczęcia z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie przystąpienia bez wymaganego pozwolenia do użytkowania wyżej wymienionego obiektu budowlanego. W dniu 25 kwietnia 2012 r. pracownicy Inspektoratu przeprowadzili kontrolę obiektu znajdującego się przy ulicy [...] w R., w toku której przyjęto, że na terenie tej nieruchomości znajduje się myjnia bezdotykowa, która w dniu wykonywania kontroli była użytkowana, co zostało potwierdzone dokumentacją fotograficzną. Ustalono również, że na drzwiach jednego z pomieszczeń znajdowała się informacja o treści: "darmowe mycie technologiczne". Według oświadczenia inwestora, złożonego do protokołu kontroli, użytkowanie myjni było konieczne celem ustawienia jej parametrów technicznych, w dokumencie tym zobowiązał się on także do jej bezzwłocznego zamknięcia. Dodatkowo w dniu 24 kwietnia 2012 r. wpłynęło pismo podpisane przez mieszkańców budynku przy ulicy [...] w R., którzy zgłosili zastrzeżenia co do prawidłowości prowadzonego postępowania w sprawie inwestycji polegającej na budowie myjni bezdotykowej. Ze względu na uciążliwości z tym związane przeciwstawiono się wydaniu zgody na użytkowanie obiektu podkreślając jednocześnie, że źródłem hałasu są zarówno urządzenia myjące, odkurzacz, jak i samochody przejeżdżające i tam parkujące, a obiekt działa całodobowo w bezpośrednim sąsiedztwie z budynkiem mieszkalnym. W świetle dokonanych ustaleń organ wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie przystąpienia do użytkowania, bez prawem wymaganego pozwolenia, myjni bezdotykowej "Techwash". W tak kształtującym się stanie faktycznym Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w R. uznał, że doszło do samowolnego przystąpienie do użytkowania przedmiotowego obiektu przy ulicy [...] w R. i postanowieniem z [...] r. nr [...] wymierzył Spółce karę w wysokości 75 000 (siedemdziesiąt pięć tysięcy) złotych. Uzasadniając powyższe rozstrzygnięcie organ pierwszej instancji podniósł, że w świetle art. 55 pkt 3 prawa budowlanego przed przystąpieniem do użytkowania obiektu budowlanego należy uzyskać ostateczną decyzję o pozwoleniu na użytkowanie, jeżeli na wzniesienie obiektu jest wymagane pozwolenia na budowę i jest on zaliczony do wymienionej w ustawie kategorii. Myjnia podlegała obowiązkowi uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Dalej organ wskazał, że zgodnie z art. 57 ust. 7 prawa budowlanego, w przypadku stwierdzenia przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części z naruszeniem przepisów art. 54 i 55 tej ustawy, właściwy organ wymierza karę z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego. Do kary tej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust. 1, z tym że stawka opłaty podlega dziesięciokrotnemu podwyższeniu. Przy obliczaniu wysokości kary uwzględniono stawkę opłaty w wysokości 500 (pięćset) złotych, współczynnik dla XVII kategorii obiektu budowlanego, a także współczynnik wielkości tego obiektu. W tym samym czasie w postępowaniu toczącym się z wniosku z dnia 29 marca 2012 r. o wydanie pozwolenia na użytkowanie obiektu, po wyjaśnieniach pełnomocnika strony tego postępowania zawartych w piśmie z dnia 4 maja 2012 r. oraz po przeprowadzeniu w dniu 14 maja 2012 r. obowiązkowej kontroli obiektu, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w R. wydał decyzję z dnia [...] r., nr [...] i udzielił Spółce "A" Sp. z o.o. w P. pozwolenia na użytkowanie myjni bezdotykowej zlokalizowanej na nieruchomości o oznaczeniu geodezyjnym [...] w R. przy ulicy [...]. Następnie pełnomocnik skarżącej Spółki złożył zażalenie na postanowienie z dnia [...] r., nr [...] wnosząc o jego uchylenie i umorzenie postępowania przed organem I instancji lub o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ I instancji, a także wnioskując o wstrzymanie wykonania zaskarżonego postanowienia organu pierwszej instancji. Zarzucił naruszenie przepisów postępowania, a mianowicie art. 10 w związku z art. 81, art. 7 i 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 267 - zwanej dalej KPA), a także art. 57 ust. 7 prawa budowlanego. W uzasadnieniu wskazał, że strona została pozbawiona możliwości wypowiedzenia się co do całego zebranego w sprawie materiału dowodowego, zaniechano bowiem zawiadomienia inwestora o możliwości zapoznania się z materiałem sprawy. W konsekwencji dowód, z którym strona nie miała możliwości zapoznania się jest pozbawiony mocy dowodowej i nie może stanowić podstawy rozstrzygnięcia, na co wskazuje art. 81 KPA. Dalej zarzucono naruszenie art. 7 i 77 § 1 KPA polegające na wadliwym ustaleniu okoliczności faktycznych. W tym miejscu podkreślono, że w dniach 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25 kwietnia 2012 r. czynności podejmowane przez inwestora miały jedynie charakter czynności naprawczych oraz przygotowujących, w szczególności wykonano testowanie lanc służących do mycia pojazdów po uprzedniej ich naprawie, badanie wpływu stopnia nasłonecznienia kolektorów słonecznych na temperaturę wody, badanie poziomu dźwięku, wymianę zaworów przy pompach i próby ich szczelności oraz badanie układu dozowania środków czyszczących. Przy realizacji powyższych czynności korzystano z pomocy wybranych klientów stacji diagnostyki prowadzonej przez inwestora na tej samej nieruchomości. Za czynności te nie pobierano opłat, o czym klienci byli wyraźnie informowani. Dodatkowo pełnomocnik wskazał, że obiekt był przez cały czas zagrodzony biało-czerwoną taśmą, a przy wjeździe na poszczególne stanowiska były ustawione pachołki, natomiast dopiero po uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie wywieszono baner o treści: "myjnia otarta". Wniesiono również o przesłuchanie świadków w celu udowodnienia powyższych okoliczność faktycznych. Trzeci zarzut podniesiony w zażaleniu dotyczył naruszenia przepis art. 57 ust. 7 prawa budowlanego poprzez błędną jego interpretację, a mianowicie organ niesłusznie przyjął, że pomimo wystąpienia przez inwestora z wnioskiem o pozwolenie na użytkowanie, a nadto pomimo uzyskania przez niego - przed wydaniem zaskarżanego postanowienia - odpowiedniego pozwolenia, kara może być wymierzona. Zdaniem autora zażalenia skoro celem powyższego przepisu jest wymuszenie wywiązywania się przez inwestorów z nałożonego obowiązku, to jeśli obowiązkowi takiemu zadośćuczyniono, sankcja nie powinna być nakładana. Wymierzenie bowiem w takim przypadku kary należy uznać za działanie wykraczające poza ramy konieczne w demokratycznym państwie dla ochrony jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, ochrony środowiska, zdrowia, moralności publicznej albo wolności i praw innych osób, a w konsekwencji za naruszenie zasady proporcjonalności wyrażonej w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Powołując się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 5 maja 2009 r., sygn. P 64/07 podkreślono, że kara pieniężna określona w art. 57 ust. 7 ma przede wszystkim oddziaływać prewencyjnie. Z powyższego wynika zdaniem pełnomocnika strony, że nawet przyjmując za udowodniony fakt o przystąpieniu do użytkowania obiektu bez wymaganego zezwolenia, wymierzenie kary należy uznać w tym przypadku za nieuzasadnione. Wszelkie bowiem czynności, na które uwagę zwraca organ pierwszej instancji w uzasadnieniu postanowienia miały miejsce już po złożeniu wniosku z dnia 29 marca 2012 r. Podniesiono przy tym dodatkowo, że postanowienie o wymierzeniu kary zostało wydane po dniu uzyskania przymiotu ostateczność decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w R. udzielającej pozwolenia na użytkowanie obiektu. W opinii pełnomocnika Spółki wykluczone jest w takim stanie faktycznym nałożenie kary, za czym przemawia celowościowa wykładania art. 57 ust. 7 prawa budowlanego. Postanowieniem z dnia [...] r., nr [...][...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. uchylił w całości zaskarżone postanowienie i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Powodem takiego rozstrzygnięcia organu odwoławczego była okoliczność, że pomimo ustanowienia w dniu 21 marca 2012 r. pełnomocnika do reprezentowania "A" Sp. z o.o. w P. w sprawach związanych z budową myjni samochodowej i przedłożenia stosownych pełnomocnictw, zaskarżone postanowienie jak i inne pisma w tym postępowaniu były doręczane bezpośrednio skarżącej Spółce z pominięciem pełnomocnika. Mogło to pociągać za sobą negatywne skutki uniemożliwiając pełnomocnikowi zapoznanie się z materiałami i wypowiedzeniem się co do zebranych w sprawie dowodów, co powoduje, że postanowienie organu pierwszej instancji zostało wydane z naruszeniem przepisów postępowania. Jednocześnie organ odwoławczy podkreślił, że jedyną przesłanką zastosowania art. 57 ust 7 prawa budowlanego jest stwierdzenie przez właściwy organ przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego przy jednoczesnym braku niezbędnego pozwolenia na użytkowanie. Stwierdzenie takiego faktu obliguje organ administracji do nałożenia kary, a późniejsze uzyskanie pozwolenia nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia, nie legalizuje ono bowiem uprzedniego nielegalnego użytkowania. Dalej wskazano, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem za przystąpienie do użytkowania uznaje się rozpoczęcie korzystania z obiektu lub jego części w jakikolwiek sposób zgodny z przeznaczeniem obiektu. Zdaniem [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. organ pierwszej instancji w sposób należyty wykazał istnienie przesłanki z art. 57 ust. 7 prawa budowlanego, prawidłowo bowiem uznano, że czynności takie jak rozruch, ustawiania parametrów technicznych, bezpłatne testowanie urządzeń należy zakwalifikować jako użytkowanie obiektu, a przeprowadzanie takich czynności potwierdzone zostało w protokole z kontroli z dnia 25 kwietnia 2012 r. Na powyższe postanowienie pełnomocnik "A" Sp. z o.o. w P. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach wnosząc o uchylenie zaskarżonego postanowienia jak i postanowienia organu pierwszej instancji oraz o zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przypisanych, w tym zastępstwa procesowego. Zaskarżonemu postanowieniu pełnomocnik zarzucił naruszenie art. 57 ust. 7 prawa budowlanego oraz art. 7 i art. 77 § 1 KPA. W uzasadnieniu skargi wskazano, że co prawda zaskarżone postanowienie organu pierwszej instancji zostało uchylone, jednak nie z przyczyn wskazanych w zażaleniu, a powtórzonych następnie w skardze. Zdaniem pełnomocnika zaskarżone postanowienie w części zawierającej uzasadnienie jest nieprawidłowe. Organ administracji publicznej, po pierwsze, aprobując dokonane wcześniej ustalenia faktyczne nie poddał żadnej analizie twierdzeń skarżącej Spółki zawartych w zażaleniu, nie przeprowadził uzupełniającego postępowania dowodowego polegającego na przesłuchaniu wskazanych przez stronę świadków, nie odniósł się do przedstawionych faktów świadczących o zamknięciu obiektu do czasu uzyskania pozwolenia na użytkowanie, nie wyjaśniono również, jaki charakter miały podejmowane przez inwestora czynności i czy stanowiły one korzystanie z obiektu zgodne z jego docelowym przeznaczeniem. Podkreślono przy tym, że wszelkie wątpliwości powinny być rozstrzygane na korzyść inwestora. Dalej pełnomocnik strony skarżącej podniósł zarzut błędnej wykładni art. 57 ust. 7 prawa budowlanego powtarzając argumentację podaną wcześniej w zażaleniu. Dodatkowo wskazano na nieuzasadnioną zwłokę w przeprowadzeniu obowiązkowej kontroli, o której mowa w art. 59a prawa budowlanego, a w konsekwencji zwłokę w wydaniu pozwolenia na użytkowanie. Zdaniem autora skargi skoro wniosek został złożony w dniu 29 marca 2012 r., to kontrola to winna być przeprowadzona do dnia 19 kwietnia 2012 r. Organ jednak do niej w tym terminie nie przystąpił, natomiast zażądał okazania dokumentów niewymienionych w art. 57 ust. 1 prawa budowlanego. Ponownie wskazano, że zdaniem pełnomocnika skarżącego istnienie w obrocie prawnych ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie wyklucza możliwość późniejszego wydania postanowienia w przedmiocie kary z tytułu przystąpienia do użytkowania bez wymaganego pozwolenia, jest to bowiem niezgodne z wykładnią celowością art. 57 ust. 7 prawa budowlanego. W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione z uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach rozważył, co następuje: Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie nie jest decyzja o pozwoleniu na użytkowanie, zatem nie mają znaczenia zarzuty podnoszone w stosunku do postępowania w przedmiocie udzielenia pozwolenia na użytkowanie, w szczególności związane z terminowością przeprowadzenia obowiązkowej kontroli czy zasadnością wzywania inwestora do przedstawienia określonych dokumentów. W zakresie tym brak też podstaw do dokonywania oceny legalności postępowania organu przez Sąd orzekający. Strona skarżąca kwestionuje wydane sprawie postanowienie uchylające rozstrzygnięcie organu I instancji i przekazujące sprawę do ponownego rozpoznania przez organ I instancji z tego powodu, że nie zgadza się z motywami uzasadnienia. Po pierwsze zarzuca, że organ odwoławczy zaakceptował bezpodstawnie ustalenia faktyczne organu I instancji i przyjął, że wykazano stan samowolnego przystąpienia do użytkowania, z pominięciem zastrzeżeń strony i przy zaniechaniu przeprowadzenia wnioskowanych przez stronę dowodów. Po drugie podnosi, że wydanie inwestorowi pozwolenia na użytkowanie przedmiotowej myjni w konsekwencji sanuje ewentualne samowolne i uprzednie przystąpienie do jej użytkowania, albowiem celem regulacji dotyczącej kar za samowolne przystąpienie do użytkowania nie jest represja, lecz mają one na celu wymuszenie na inwestorach wykonania obowiązku bądź to zawiadomienia o zakończeniu budowy, bądź też złożenia wniosku o wydanie pozwolenia na użytkowanie. Skoro obowiązek ten został zrealizowany, brak podstaw do stosowania art. 57 ust. 7 prawa budowlanego. Podstawowe znaczenie dla oceny legalności zaskarżonego postanowienia ma zarzut naruszenia prawa materialnego, dotyczy on bowiem przedmiotowości prowadzonego postępowania. Argumentu związanego z funkcją art. 57 ust. 7 prawa budowlanego, Sąd jednak nie podziela. Gdyby istotnie zamiarem ustawodawcy było zmuszenie inwestorów do dopełnienia obowiązku zgłoszenia lub złożenia wniosku o pozwolenie, wówczas wystarczyłoby wprowadzenie zastrzeżenia w ustawie, że przedmiotowych kar nie nakłada się, gdy inwestor ten obowiązek spełni. Stanowisko strony skarżące bazuje na założeniu, że wartością chronioną, poprzez wprowadzenie kar, jest dokonywanie zgłoszenia lub złożenie wniosku o pozwolenie na użytkowanie. Niewątpliwie dopełnienie czynności administracyjnych może być traktowane jako jakaś samoistna wartość, tak jak wartością jest stan ładu i przestrzegania reguł. Nie wydaje się jednak, aby w przypadku art. 57 ust. 7 prawa budowlanego wartością chronioną miał być porządek, polegający na dopełnianiu przez inwestorów obowiązku złożenia wniosku lub dokonania zgłoszenia. Wartością chronioną jest bezpieczeństwo życia, zdrowia i mienia, obowiązki zgłoszenia o zakończeniu budowy oraz uzyskania decyzji o pozwoleniu umożliwiają bowiem właściwym organom sprawdzenie, czy obiekt został wykonany zgodnie z projektem i pozwoleniem. Świadczy o tym zakres dokumentów, jakie zgodnie z art. 57 ust. 1-3 praw budowlanego, należy złożyć wraz ze zgłoszeniem o zakończeniu budowy lub wnioskiem o udzielnie pozwolenia na użytkowanie. Potwierdza to także powoływany w skardze wyrok TK z 5 maja 2009 r. , P 64/07, w którym wprost Trybunał stwierdził, że obowiązek inwestora zawiadomienia o zakończeniu budowy lub uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie oraz zapewniająca realizację tych powinności sankcja w postaci kary pieniężnej z art. 57 ust. 7 mają służyć ochronie doniosłych wartości wyróżnionych ze względu na interes publiczny, wśród których wymienić należy przede wszystkim: środowisko, bezpieczeństwo ludzi i mienia, zdrowie i życie ludzi, ład przestrzenny, czy też poszanowanie uzasadnionych interesów osób trzecich. Odmiennie też niż w skardze, Trybunał wyjaśnił prewencyjny charakter sankcji administracyjnych, sprowadzając go do tego, że kara administracyjna nie stanowi odpłaty za popełniony czyn, lecz ma charakter środka przymusu służącego zapewnieniu realizacji wykonawczo-zarządzających zadań administracji agregowanych przez pojęcie interesu publicznego, przez co mieści się w reżimie tzw. odpowiedzialności obiektywnej, a orzekanie administracyjnych kar pieniężnych jest oderwane od konieczności stwierdzania winy i innych okoliczności sprawy, wystarczy jedynie ustalenie samego faktu naruszenia prawa lub wymogów decyzji administracyjnej. Takie rozumienie prewencyjnego celu kary administracyjnej odbiega od zaprezentowanego w skardze. Przepis art. 57 ust. 7 prawa budowlanego stanowi, że organ wymierza karę w przypadku stwierdzenia przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części z naruszeniem przepisów art. 54 i 55. Zgodnie zaś z art. 54 ustawy do użytkowania obiektu budowlanego, na którego wzniesienie jest wymagane pozwolenie na budowę, można przystąpić po zawiadomieniu właściwego organu o zakończeniu budowy, jeżeli organ ten, w terminie 21 dni od dnia doręczenia zawiadomienia, nie zgłosi sprzeciwu w drodze decyzji. Samo dopełnienie obowiązku zgłoszenia nie uprawnia zatem do przystąpienia do użytkowania. Możliwe jest dopiero po upływie terminu do wniesienia przez organ sprzeciwu, zaś w razie wniesienia sprzeciwu jest niedopuszczalne. Regulacja ta nie potwierdza zatem tezy strony skarżącej, że dobrem chronionym i celem instytucji jest zmotywowanie inwestorów do dokonywania zgłoszenia. W przekonaniu Sądu celem tym jest powstrzymywanie inwestorów przed użytkowaniem obiektów, które jeszcze nie zostały poddane weryfikacji przez organ policji budowlanej. Podobnie wygląda sytuacja w przypadku art. 55 prawa budowlanego. Przepis ten stanowi, że we wskazanych w nim sytuacjach, przed przystąpieniem do użytkowania obiektu budowlanego należy uzyskać ostateczną decyzję o pozwoleniu na użytkowanie. Także tutaj zatem nie jest wystarczające samo złożenie wniosku, konieczne jest uzyskanie akceptacji ze strony organu nadzoru budowlanego, przypadkiem samowolnego użytkowania będzie zarówno przystąpienie do niego bez złożenia wniosku, jak i po jego złożeniu, ale przed uzyskaniem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Następcze uzyskanie takiego pozwolenia nie sanuje stanu samowoli, jak wskazano powyżej, brak jest przepisu, który nakazywał by organom odstąpić od obowiązku nałożenia kary za przystąpienie do samowolnego użytkowania, gdy następnie doszło do skutecznego przyjęcia zgłoszenia lub udzielenia pozwolenia. Przepis art. 57 ust. 7 ustawy nie daje też organowi uprawnienia do odstąpienia od nałożenia kary w przypadkach naruszenia art. 54 i 55 praw budowlanego. Organ jest zobowiązany ją nałożyć ("organ wymierza karę") w każdym przypadku stwierdzenia "przystąpienia do użytkowania" z naruszeniem art. 54 i 55 prawa budowlanego. Wymierzenie kary następuje w wyniku stwierdzenia, że doszło do "przystąpienia" do użytkowania z naruszeniem przepisów, zatem w związku ze stanem jednorazowym, który nie musi mieć charakteru stałego i trwałego. Karę nakłada się jednorazowo i stany faktyczne zaistniałe po stwierdzonym "przystąpieniu do użytkowania" z naruszeniem przepisów nie mają znaczenia. W konsekwencji w przekonaniu Sądu uzyskanie wymaganego pozwolenia na użytkowanie po uprzednim akcie "przystąpienia do użytkowania" nie usuwa skutku bezprawności takiego użytkowania i nie czyni bezprzedmiotowym postępowania w przedmiocie nałożenia kary z art. 57 ust. 7 prawa budowlanego. Stanowisko wyrażone przez organ odwoławczy w tej kwestii Sąd zatem podziela. Nie jest także zasadny zarzut wadliwego zaniechania przez organ odwoławczy ustalenia stanu faktycznego i rozważenia wszelkich okoliczności sprawy. Prowadzenie postępowania wyjaśniającego byłoby zasadne wówczas, gdyby organ odwoławczy miał podstawy do orzekania w sprawie co do istoty. Wobec tego należy w pierwszym rzędzie pamiętać o ograniczeniach nakładanych art. 136 k.p.a. na postępowanie wyjaśniające prowadzone przez organ II instancji. Może ono być przeprowadzone wyłącznie w uzupełniającym zakresie, postępowanie dowodowe zakres ten przekraczające uzasadnia uchylenie rozstrzygnięcia organu I instancji i z zastosowaniem art. 138 § 2 k.p.a. Do tej kategorii należy także zaliczyć przypadki pominięcia w postępowaniu pełnomocnika strony, skutkujące w konsekwencji pominięciem strony w postępowaniu, czyli bardzo poważną wadą procesową. Bez naruszenia zasady dwuinstancyjności wady takiej organ odwoławczy nie jest w stanie usunąć w trybie art. 136 k.p.a., zatem winien zastosować art. 138 § 2 k.p.a. Co prawda, w niniejszej sprawie, mimo pominięcia pełnomocnika strony w postępowaniu, w terminie złożył on zażalenie i odniósł się do materiału sprawy. Nie można jednak stwierdzić, że uchybienie organu I instancji nie miało wpływu na postępowanie i jego wynik, skoro w zażaleniu zgłoszono zarzuty co do ustaleń faktycznych i wnioski dowodowe. Oznacza to, że na etapie postępowania przed organem I instancji, reprezentujący stronę pełnomocnik nie miał możliwości wniosków takich zgłosić, a w konsekwencji postępowanie dowodowe wymaga uzupełnienia, i to w podstawowym zakresie. Sąd wobec powyższego akceptuje stanowisko organu odwoławczego o konieczności zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Ponieważ sprawa ma być prowadzona przez organ I instancji ponownie, to oznacza to dla strony możliwość korzystania z praw procesowych w pełnym zakresie, w szczególności zgłaszania dowodów. Dowody te ukształtują podstawę faktyczną rozstrzygnięcia i nie sposób przed ich przeprowadzeniem powiedzieć, jaki będzie ustalony stan faktyczny. Mając to na względzie można uznać za zasadny zarzut, że uchylając sprawę do ponownego rozpoznania, [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego przedwcześnie stwierdził, że w świetle zebranego materiału nie budzi wątpliwości okoliczność, iż inwestorzy obiekt użytkowali. Na usprawiedliwienie takiego twierdzenia można jedynie powołać to, że organ zastrzega iż ocenę taką formułuje na podstawie dotychczas zebranego materiału. Nie ma racji strona skarżąca twierdząc, że w ten sposób organ odwoławczy zawarł w decyzji wiążące zalecenia i oceny. Przepis art. 138 § 2 k.p.a. stanowi, że przekazując sprawę do ponownego rozpoznania, organ odwoławczy powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Zalecenie takie oznacza, że może wskazać, jakie okoliczności wymagają ustalenia, jakie dowody winny być przeprowadzone, co powinno być przez organ I instancji uwzględnione. W żadnej mierze nie oznacza to wiążącej oceny już dokonanych ustaleń czy tym bardziej oceny ustaleń jeszcze nie dokonanych. Mając na uwadze podane argumenty, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), orzekł jak w sentencji.