II GSK 1325/13

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Myślińska Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia del. WSA Lidia Ciechomska-Florek (spr.) Protokolant Paulina Marchewka po rozpoznaniu w dniu 26 lutego 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w P. z dnia 16 kwietnia 2013 r. sygn. akt III SA/Po 1307/12 w sprawie ze skargi Gminy M. na decyzję Zarządu Województwa W. z dnia [...] października 2012 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu z tytułu realizacji projektu z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w P., 2. zasądza od Gminy M. na rzecz Zarządu Województwa W. kwotę 3895 zł (trzy tysiące osiemset dziewięćdziesiąt pięć złotych) tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w P. wyrokiem z dnia 16 kwietnia 2013 r. sygn. akt III SA/Po 1307/12, po rozpoznaniu sprawy ze skargi Gminy M. na decyzję Zarządu Województwa [...] w P. z dnia [...] października 2012 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty do zwrotu w ramach umowy o dofinansowanie projektu z budżetu Unii Europejskiej, uchylił zaskarżoną przez Gminę M. decyzję z dnia [...] października 2012 r. nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa [...] w P. z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] i określił, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu. Zasądził od Zarządu Województwa [...] w P. na rzecz Gminy M. zwrot kosztów postępowania sądowego. Referując stan faktyczny sprawy Sąd I instancji wskazał, że spór dotyczy określenia Gminie M. kwoty do zwrotu w ramach umowy o dofinansowanie projektu. Skarżąca gmina zawarła dnia 5 czerwca 2009 r. z Zarządem Województwa [...] umowę o dofinansowanie projektu "Budowa sali sportowej .....", współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Do umowy zawarto 7 kolejnych aneksów; z dnia 2 grudnia 2009 r., z 25 maja 2010 r., z 31 sierpnia 2010 r., z 2 grudnia 2010 r., z 21 marca 2011 r., z 18 lipca 2011 r. i z dnia 17 maja 2012 r. Na podstawie umowy skarżąca miała prawo do otrzymania dofinansowania w kwocie 2.995.156,47 zł i była zobowiązana do wyboru wykonawcy w trybie przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo o zamówieniach publicznych; dalej jako " p.z.p." W wyniku podjętych czynności kontrolnych dotyczących realizacji umowy Instytucja Zarządzająca stwierdziła nieprawidłowości w zakresie stosowania przepisów ustawy Prawo o zamówieniach publicznych. Nieprawidłowości dotyczyły naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 1 w zw. z art. 11 ust. 4 i art. 12a ust. 2 p.z.p., art. 25 p.z.p., art. 144 p.z.p., art. 10 ust. 2 w zw. z art. 70 p.z.p. Skarżąca, podczas przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na budowę sali sportowej przy Zespole Szkół, określiła w ogłoszeniu o zamówieniu wymogi udziału w postępowaniu natomiast nie opisała sposobu dokonywania oceny spełnienia tych wymogów. Pismem z dnia 3 lipca 2009 r. skarżąca dokonała modyfikacji treści SIWZ w zakresie części III pkt 2 i pkt 15, ale nie dokonała zmiany ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Biuletynie Zamówień Publicznych i na tablicy ogłoszeń Gminy oraz nie wydłużyła terminu składania ofert. Brakowało także potwierdzenia zamieszczenia ww. ogłoszenia na stronie internetowej. Naruszyła tym art. 38 ust. 4a w zw. z art. 12a p.z.p. Działanie to spowodowało nałożenie korekty finansowej w wysokości 5% (naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p.). Zdaniem organu, skarżąca naruszyła też art. 25 p.z.p., ponieważ zażądała od wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania tj. parafowanego wzoru umowy, przedmiaru robót oraz kosztorysu ofertowego (korekta finansowa w wysokości 2%). W ocenie IZ, wykryte nieprawidłowości skutkowały koniecznością pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych o wartość korekty finansowej. Organ wyjaśnił, że w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego dwóch lub większej liczby przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy nałożyć korektę finansową w wyższej wysokości, tj. w kwocie 147.196,17 zł. Instytucja Zarządzająca [...] Regionalnym Programem Operacyjnym (IZ WRPO), pismem z dnia 29 marca 2012 r., nr [...] poinformowała skarżącą o nałożeniu na nią korekty finansowej. Skarżąca, pismem z dnia 11 kwietnia 2012 r nie przyjęła korekty finansowej. IZ [...]RPO, pismem z dnia 25 kwietnia 2012 r., odpowiadając na zarzuty skarżącej, odmówiła uchylenia nałożonej korekty finansowej. Powołała się na § 8 ust. 1 umowy regulujący kwestie zwrotu środków lub ich części w przypadku wykorzystania dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, spójny z art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych; dalej jako " u.f.p." Ponieważ skarżąca nie zwróciła środków w kwocie 124.492,88 zł wraz z odsetkami, organ wydał decyzję określającą Gminie M. kwotę do zwrotu. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy skarżąca podniosła, że błędy, które stanowią dla IZ podstawę nałożenia korekty finansowej mają charakter uchybień formalnych, nie wywołują żadnych skutków finansowych oraz nie wpływają na konkurencyjność i przejrzystość przeprowadzonego postępowania. Wysokość nałożonej korekty nie odpowiada zaś stopniowi nieprawidłowości. Zdaniem skarżącej, działanie IZ nie wypełnia standardów obowiązujących w postępowaniu administracyjnym, w którym organ prowadzący postępowanie powinien wyjaśnić wszelkie wątpliwości związane z prowadzonym postępowaniem. Wysokość kary IZ ustaliła bowiem nie w oparciu o merytoryczne przesłanki i popełnione naruszenia, lecz automatycznie wskazując na taryfikator jako podstawę nałożenia kary w wysokości 5 %. Taryfikator zaś nie jest źródłem prawa, a stanowisko organu, że postępowanie beneficjenta prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i ograniczenia konkurencji na rynku wspólnotowym, jest nietrafione (pismo KE nr REGIO J.4WF/Kt D (2008) 995787 z dnia 1 grudnia 2008 r). Wojewódzki Sąd Administracyjny w P. skargę uwzględnił. W uzasadnieniu wyroku stwierdził, że skoro organ uznał, że Gmina popełniła nieprawidłowości, o jakich mowa w powyższym przepisie, gdyż realizując umowę naruszyła przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, to tym samym Instytucja Zarządzająca była uprawniona do ustalenia i nałożenia na Gminę korekty finansowej. Rozważając kwestię podstawy prawnej nałożenia na skarżącą korekty finansowej i skutków jej nałożenia bez przeprowadzenia odpowiedniego postępowania administracyjnego, Sąd I instancji podzielił pogląd wyrażony w wyroku NSA z dnia 18 stycznia 2013 r., sygn. akt II GSK 1777/12 (CBOIS), zgodnie z którym korekta winna być ustalona na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej, poprzedzonej przeprowadzonym postępowaniem administracyjnym. Zdaniem Sądu, za decyzję nie można uznać pisma z dnia [...] marca 2012 r. nr [...] Departamentu Wdrażania Programu Regionalnego Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...]informującego Burmistrza Miasta i Gminy M. o nałożeniu na Miasto i Gminę M. korekty finansowej. Sąd zauważył, że ww. pismo nie zawierało pouczenia o trybie zaskarżenia oraz nie było poprzedzone przeprowadzonym postępowaniem administracyjnym zgodnie ze stosownymi przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego. Zostało ono wszczęte dopiero na kolejnym etapie załatwiania sprawy pismem Wicemarszałka Województwa [...] z dnia [...] sierpnia 2012 r. Dlatego zaskarżona decyzja w przedmiocie określenia Gminie M. kwoty do zwrotu w wysokości 124.492,88 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych – tytułem obniżenia dofinansowania o ustalone i nałożone korekty finansowe w ramach środków przekazanych do umowy nr [...] z dnia [...] czerwca 2009 r. – została wydana przedwcześnie, bez możliwości zweryfikowania stanowiska organu w ramach odwołania i w ramach skargi do sądu. Sąd wskazał, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ winien uwzględnić wymóg formalny dotyczący konieczności oparcia postępowania administracyjnego prowadzonego w zakresie określenia Gminie kwoty do zwrotu na uprzednio wydanej ostatecznej decyzji administracyjnej o ustaleniu i nałożeniu korekty. Sąd nie wypowiedział się merytorycznie co do zasadności zarzutów skargi nawiązujących do ustaleń w zakresie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w kwestii prawidłowości obliczania korekty finansowej uznając, że jest to przedwczesne. Zarząd Województwa [...] jako Instytucja Zarządzająca [...]Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013, w skardze kasacyjnej zaskarżył powyższy wyrok domagając się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w P. do ponownego rozpoznania, ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznania skargi poprzez jej oddalenie oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania. W skardze kasacyjnej zarzucił mające istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania, a to: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 104 § 1 i § 2 k.p.a. oraz art. 107 § 1 k.p.a.; art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 107 § 1 k.p.a.; art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 104 § 1 i 2 k.p.a. i art. 107 § 1 k.p.a.; art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 135 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. oraz art. 104 § 1 i 2 k.p.a. i art. 107 § 1 k.p.a. oraz art. 141 § 4 zdanie pierwsze p.p.s.a. Skarżący kasacyjnie zarzucił też naruszenie prawa materialnego to jest art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju przez błędną wykładnię prowadzącą do uznania, że użycie w tym przepisie zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje Instytucji Zarządzającej "o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta." W uzasadnieniu przedstawił argumentację dotyczącą zarzutów skargi kasacyjnej kwestionując w szczególności uwzględnienie skargi poprzez przyjęcie przez Sąd I instancji, że przed wydaniem zaskarżonych decyzji, określających kwotę do zwrotu, organ nie przeprowadził uprzednio postępowania administracyjnego. Zdaniem Zarządu Województwa [...] nietrafne było uwzględnienie skargi w wyniku przyjęcia przez Sąd I instancji, że pismo z dnia [...] marca 2012 r. o nałożeniu na Gminę M. korekty finansowej nie zawierało "obligatoryjnego pouczenia o ewentualnym trybie zaskarżenia" wymaganego zgodnie z art. 107 § 1 k.p.a., w sytuacji gdy pismo to nie było decyzją. Zdaniem organu, Sąd I instancji popełnił błąd uwzględniając skargę, gdyż zaskarżone decyzje nie zostały wydane przedwcześnie i z "naruszeniem przepisów postępowania mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy", ponieważ z żadnego przepisu prawa nie wynika obowiązek organu do wydania decyzji administracyjnej w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej. Nietrafione było także uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji nr [...] w sytuacji, gdy organ nie miał obowiązku uprzedniego wydania decyzji administracyjnej dotyczącej ustalenia i nałożenia korekty finansowej. Autor skargi kasacyjnej podniósł ponadto, że uzasadnienie wyroku Sądu I instancji było niepełne i lakoniczne w zakresie wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia. Skarżąca Gmina M. w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniu powtórzyła stanowisko zawarte w skardze i przedstawiła wątpliwości dotyczące prawidłowości pełnomocnictwa udzielonego do reprezentowania organu radcy prawnemu L. K. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie ponieważ zarzuty w niej zawarte są uzasadnione. Przedmiotem sporu jest nałożenie na Gminę M. korekty finansowej bez przeprowadzenia postępowania administracyjnego, a następnie określenie ww. Gminie zaskarżoną decyzją, kwoty do zwrotu w wysokości 124.492,88 zł, wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, w ramach umowy o dofinansowanie projektu. Powodem wyeliminowania przez Sąd decyzji wydanych przez organy w I i II instancji było podzielenie przez Sąd I instancji poglądu wyrażonego w wyroku NSA z dnia 18 stycznia 2013 r., sygn. akt II GSK 1777/12 (baza orzeczeń NSA), zgodnie z którym korekta powinna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej, poprzedzonej przeprowadzonym postępowaniem administracyjnym (s. 9 - 12 zakwestionowanego orzeczenia). Zdaniem Sądu, konieczność wydania korekty w formie odrębnej decyzji administracyjnej, wynika z porównania treści art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy, co oznacza, że zamiast pisma z dnia [...] marca 2012 r. nr [...] (wydanego przez Departament Wdrażania Programu Regionalnego Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...]) informującego Burmistrza Miasta i Gminy M. o nałożeniu na Miasto i Gminę M. korekty finansowej oraz pisma z dnia [...] kwietnia 2012 r. nr [...] (o odmowie uchylenia nałożonej korekty finansowej), powinna zostać wydana decyzja administracyjna. Sąd I instancji negatywnie ocenił nie tylko brak decyzji w przedmiocie korekt finansowych, lecz także, przynajmniej w części, nie poprzedzenie pisma z dnia [...] marca 2012 r (w miejsce decyzji) – stosownym postępowaniem administracyjnym. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Ponieważ przepis art. 26 ust. 1 pkt 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm., dalej jako "u.z.p.p.r." wzbudzał wątpliwości i spowodował rozbieżności w orzecznictwie, które mają charakter trwały, gdyż wyrokowano niejednolicie, mimo wcześniejszego przedstawienia w orzecznictwie argumentacji na rzecz każdego z konkurencyjnych stanowisk, NSA uznał, że została spełniona określona w art. 15 § 1 pkt 3 p.p.s.a. przesłanka wyjaśnienia w drodze uchwały podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów przepisów, których stosowanie wywołało poważne wątpliwości. Mając na uwadze, że Naczelny Sąd Administracyjny, uchwałą z dnia 27 października 2014 r. w sprawie sygn. akt II GPS 2/14, odpowiadając na pytanie "Czy ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) wymaga wydania decyzji administracyjnej?" zadecydował, że "Ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej", należało uznać poglądy Sądu I instancji za nietrafione. Za poglądem o braku podstaw prawnych do wydania decyzji o korekcie finansowej przemawia – m.in. - brak argumentów o charakterze aksjologicznym, np. sprawnego działania administracji publicznej czy ochrony beneficjenta, jak i skutku w postaci pozbawienia treści normatywnej art. 207 ust. 8 i 9 u.f.p., tj. regulacji dotyczącej wezwania do dobrowolnego zwrotu dofinansowania, a także brak unormowania stanowiącego podstawę prawną do wydania decyzji o zwrocie płatności. Nałożenie korekty w formie decyzji administracyjnej czyniłoby zbędnym wydanie decyzji o zwrocie środków, ponieważ tak rozumiana korekta w istocie zawierałaby w sobie rozstrzygnięcie o zwrocie a więc zastępowałaby decyzję, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p. W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny przesądził, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych, ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie, lecz stanowią element stanu faktycznego sprawy. Oznacza to, że korekta podlega kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie. Wprawdzie wnoszący skargę kasacyjną nie do końca trafnie odczytał intencje ustawodawcy wyrażone w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. kwestionując fakt, że użycie w tym przepisie zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje instytucji zarządzającej, jednakże, ze względu na treść przywołanej uchwały wady w rozumieniu tego przepisu przez Sąd I instancji przedstawione powyżej, są oczywiste. Bez wątpienia też, użycie w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na rodzaj kompetencji instytucji zarządzającej o charakterze władczym, lecz – jak wskazano w uchwale – nie przybierającej formy decyzji. Prawidłowość nałożonej korekty podlega badaniu przez Sąd podczas kontroli decyzji o zwrocie. W konsekwencji należało uznać trafność zarzutów naruszenia przepisów postępowania tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit c) w zw. z art. 104 § 1 i § 2, art. 107 § 1 K.p.a.; art. 3 § 2 pkt 1 w zw. z art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. oraz zarzutów naruszenia prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię, tj. art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny dopatruje się nie tylko w akcentowanej w skardze kasacyjnej (s.3) lakoniczności wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia uznającego konieczność wydania decyzji, ale także w braku uwzględnienia w konstrukcji uzasadnienia wyroku Sądu I instancji bezpośredniego odniesienia się do poszczególnych zarzutów naruszenia prawa, wymienionych na s. 1- 5 skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w P. z dnia 23 listopada 2012 r., w szczególności poprzez zastąpienie odniesienia się do zarzutów w uzasadnieniu orzeczenia - "autorską" oceną prawną, niezgodną z powołaną uchwałą. W tym względzie, szczególnego znaczenia nabiera wyczerpujące odniesienie się do kwestii prowadzenia postępowania wyjaśniającego przy nakładaniu korekty, zawierania pouczeń, zawarcie szczegółowego wyjaśnienia i omówienia podstawy prawnej oraz przyczyn wydania rozstrzygnięcia. Sąd I instancji będzie zatem zobowiązany uwzględnić przedstawione powyżej uwagi, treść uzasadnienia przywołanej uchwały z dnia 27 października 2014 r. sygn.. akt II GPS 2/14 oraz rozpoznać w całości skargę z dnia 23 listopada 2012 r. NSA zauważa, że pełnomocnictwo do występowania przed WSA i NSA radcy prawnego L. K., nie kwestionowane w postępowaniu przed Sądem I instancji, zostało wydane przez niewłaściwy organ (dokumenty załączone na s. 18 i s. 88 akt sądowych). Pełnomocnictwo wydane zostało bowiem przez Marszałka Województwa [...] podczas, gdy stroną w sprawie jest Zarząd Województwa [...] jako Instytucja Zarządzająca [...] Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013, a więc organ kolegialny, który decyzję o udzieleniu pełnomocnictwa podejmuje w formie uchwały. NSA zauważa, że Zarząd Województwa [...], przy piśmie z dnia 18 grudnia 2014 r. przedłożył uchwałę Zarządu z dnia [...] grudnia 2014 r. Nr [...], z której wynika nie tylko umocowanie dla r.pr. L. K. do podejmowania wszelkich czynności sądowych i pozasądowych, ale też, w której Zarząd potwierdził wszystkie czynności dokonane przez r. pr. K. dokonane w sprawie. Tym samym wypełnione zostały wymogi należytej reprezentacji przewidziane w art. 55 – 57 ustawy z dnia 5 czerwca 1987 r. o samorządzie województwa, a czynności pełnomocnika potwierdzone. Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a.