III SA/Wr 88/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankowska - Szostak, Sędziowie Sędzia NSA Sędzia WSA (sprawozdawca), Anna Moskała, Jerzy Strzebinczyk, , Protokolant Monika Tarasiewicz, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2013 r. sprawy ze skargi A sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r., Nr [...] w przedmiocie odmowy dokonania zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie lokalizacji jednego punktu gier I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz strony skarżącej [...] ([...]) złotych kosztów postępowania; Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej we W. – działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ordynacji podatkowej (w skrócie "o.p.") – po rozpatrzeniu odwołania strony skarżącej od własnej decyzji z dnia [...] października 2012 r., utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu decyzji wydanej w drugiej instancji organ wskazał następujące okoliczności faktyczne sprawy. Decyzją z dnia [...] marca 2009 r. (Nr [...]) Dyrektor Izby Skarbowej we W. udzielił skarżącej spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa d. Wnioskiem z dnia [...] września 2012 r. strona zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej o zmianę tamtej decyzji (ostatecznej), w części zawierającej zestawienie punktów gier, co miałoby polegać na zmianie lokalizacji jednego punktu gier. Decyzją z dnia [...] października 2012 r. odmówiono dokonania wnioskowanej przez spółkę zmiany. W odwołaniu od tego ostatniego rozstrzygnięcia spółka zarzuciła organowi celnemu naruszenie art. 51 ust. 2 pkt 1 lit. "a" w związku z art. 135 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) – poprzez niezastosowanie wymienionych przepisów. Podniosła również bezzasadność zastosowania art. 135 ust. 2 tejże ustawy. Przepis ten ma bowiem charakter "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. O takim charakterze art. 135 ust. 2 ustawy hazardowej przesądził – zdaniem spółki – Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: "TSUE" lub "Trybunał") w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie C-213/11. W konsekwencji, wobec braku wymaganej notyfikacji, ostatnio wymieniony przepis nie powinien być stosowany. Organ administracji celnej nie uznał zarzutów odwołania i podniósł, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w tym art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu wspomnianej dyrektywy. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, takiego stanowiska nie neguje wcale wyrok Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i 217/11. W wyroku tym TSUE przesądził jedynie, iż przepisem technicznym jest art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten nie ma jednak zastosowania w niniejszej sprawie. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał jedynie w swoim wyroku, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gier, stanowią potencjalnie przepisy techniczne. Organ administracji celnej wskazał dalej, że według stanowiska Trybunału zawartego w przytaczanym wyroku, przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/ WE, jeśli ustanawiają one "warunki" determinujące w istotny sposób skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Dyrektor Izby Celnej wywodził na tym tle, iż – biorąc pod uwagę zarówno cel, jaki ma realizować dyrektywa Nr 98/34/WE, jak i dotychczasowe orzecznictwo TSUE – nie można rozpatrywać kwestii wpływu przepisów na sprzedaż produktu wyłącznie na podstawie rynku krajowego. Organ orzekający wyjaśnił w związku z tym, że rynek unijny stwarza szerokie możliwości w zakresie obrotu automatami do gier o niskich wygranych i prowadzenia działalności w sektorze gier na tego rodzaju automatach w innych państwach członkowskich. Wskazano przy okazji, że jest wiele krajów członkowskich, które dopuszczają urządzanie gier na automatach poza kasynami (Belgia, Chorwacja, Bułgaria, Dania, Finlandia, Niemcy, Węgry, Łotwa, Malta, Czarnogóra, Norwegia, Litwa, Słowenia, Szwecja, Holandia i Szwajcaria), podkreślając, że w Europie rynek automatów do gier jest znaczny. Ograniczenie rynku gier na automatach w Polsce nie będzie miało tym samym poważniejszego wpływu na ten sektor w UE. Polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają bowiem na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier. Ustalając, jaki wpływ na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych mają sporne przepisy, organ wskazał, iż z danych systemu obsługi zgłoszeń celnych obejmujących lata 2007-2011 wynikało, że największą liczbę automatów do gier sprowadzono do Polski, w ramach dostawy wewnątrzwspólnotowej, w roku 2007. Od 2008 r. liczba ta spadała, a w 2011 r. ponownie wzrosła. Na podstawie przywołanych danych Dyrektor Izby Celnej wywodził, że nie doszło do znacznego ograniczenia obrotu automatami do gry, bowiem po spadku liczby automatów sprowadzonych w 2009 i w 2010 r. liczba ta wzrosła. Organ celny zaznaczył ponadto, że spadek liczby automatów nabytych na obszarze UE w okresie 2009-2010 mógł zostać spowodowany tym, iż po sprowadzeniu znacznej liczby automatów w 2007 i w 2008 r. nastąpiło nasycenie rynku w tym sektorze. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji stwierdzono również, że taka sama prawidłowość istnieje przy wywozie automatów do gier na obszar UE. Najwięcej automatów do gier sprzedano na obszar Unii w 2007 r.; w 2008 r. liczba ta zmalała, a w latach 2009 i 2011 utrzymywała się na zbliżonym poziomie. Wpływu na wielkość sprzedaży automatów do gier Dyrektor Izby Celnej upatruje ponadto w fakcie wykrywania nieprawidłowości i związanym z tym cofaniem zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zdaniem organu, skala nieprawidłowości dotyczących przekraczania maksymalnej stawki za udział w grze świadczy o możliwości i łatwości przeprogramowania automatów o niskich wygranych na automaty wysokowygraniowe. W ocenie Dyrektora, w praktyce oznacza to, że wchodząc w odpowiednie opcje serwisowe i przestawiając wysokość maksymalnej stawki na wyższą wartość, automatycznie zwielokrotnia się wartość maksymalnej wygranej. Czas potrzebny na wykonanie takiej czynności nie powinien wynosić więcej niż kilkanaście minut (czas ten może się nieznacznie różnić, w zależności od wersji oprogramowania, producenta lub typu automatu). Czynność ta nie wymaga również nakładów finansowych. Wyjątkiem są automaty bębnowe z bębnami elektromechanicznymi (różne ich typy). Zwiększa się wówczas przedział czasu, jaki jest potrzebny na przeprowadzenie czynności modyfikacji oprogramowania. Wzrasta też koszt ich przeprowadzenia. Zdaniem organu, wskazane czynności związane ze zmianą oprogramowania nie są jednak czynnościami skomplikowanymi dla osób posiadających odpowiednią wiedzę (np. dla serwisantów automatów do gier o niskich wygranych lub osób posiadających wiedzę z zakresu elektroniki/informatyki, które znają budowę, zastosowaną płytę logiczną i zastosowane oprogramowania danego automatu do gier o niskich wygranych). Podsumowując, Dyrektor Izby Celnej we W. stwierdził, że istniejące regulacje nie mają istotnego wpływu na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych i nie powodują marginalizacji ich wykorzystania. W ocenie organu, art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych mający zastosowanie w przedmiotowej sprawie nie jest przepisem technicznym. Dla dodatkowego wsparcia swojego stanowiska, Dyrektor Izby Celnej zwrócił również uwagę na to, że sądy krajowe wypowiadały się już w kwestii przepisów ustawy o grach hazardowych, nie uznając ich za przepisy techniczne. Dyrektor Izby Celnej zaakcentował także kwestię ryzyka uzależnień od hazardu i zaznaczył, że przy istniejącym modelu rynku automatów do gier nie może być mowy o działaniu mającym na celu zwiększenie ryzyka uzależnienia graczy, poprzez dopuszczenie wyższych wygranych, gdyż – poprzez stopniowe ulokowanie działalności w zakresie gier na automatach wyłącznie w kasynach – zmniejsza się również ich dostępność. Jednym z podstawowych celów ustawy o grach hazardowych była ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, między innymi poprzez zmniejszenie dostępności do gier hazardowych. Do sektora tego typu gier mają też zastosowanie ograniczenia dopuszczone przez orzecznictwo TSUE. Z takim rozstrzygnięciem nie zgodziła się spółka i wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, zarzucając niezasadne zastosowanie przez organ celny przepisu z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, zakazującego modyfikacji zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Przepis ten stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE. W konsekwencji, w braku notyfikacji tejże ustawy przez Komisję Europejską, nie może być on stosowany. Skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej oraz utrzymanej nią w mocy decyzji tego samego organu, celem ponownego rozpatrzenia przez organ podatkowy żądania strony o zmianę posiadanego zezwolenia, we wnioskowanym zakresie. Uzasadniając swoje stanowisko pełnomocnik spółki powołał się na treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11, wydanego w przedmiocie pytań Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku odnośnie do interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w świetle przepisów (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1) ustawy o grach hazardowych i podkreślił, że Trybunał – co do zasady – przesądził o "technicznym charakterze" ostatnio wymienionych przepisów, w rozumieniu wspomnianego przepisu dyrektywy. Takie przekonanie opiera strona skarżąca w szczególności na sposobie skonstruowania wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., charakterystycznego dla wyroków TSUE stwierdzających techniczny charakter unormowań krajowych, jak również z dokonanej przez Trybunał – expressis verbis – kwalifikacji art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej jako "przepisu technicznego", w sytuacji, gdy przepis ten stanowi ogólnie wskazany, systemowy kierunek rozwiązań, którego szczegółowe aspekty w zakresie automatów do gier o niskich wygranych realizowanie są właśnie przepisami z art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 tej samej ustawy. Za "technicznym" charakterem wymienionych przepisów, zakazujących przedłużania, zmiany oraz wydawania nowych zezwoleń na urządzanie i prowadzenie gier w zakresie automatów do gier o niskich wygranych, jednoznacznie przemawiają ponadto, w ocenie spółki, także kryteria wskazane przez Trybunał na użytek sądu krajowego, w postaci istotnego wpływu tychże regulacji na właściwości automatów o niskich wygranych lub na ich sprzedaż. Strona skarżąca podkreśliła, że TSUE wskazał na ograniczenie liczby kasyn i użytkowanych w nich automatów, co w logicznej konsekwencji – zdaniem spółki – przesądza stwierdzenie istotnego wpływu na sprzedaż automatów przepisów, które powodują ograniczenie liczby (a w perspektywie likwidację) punktów gier na automatach o niskich wygranych. W tym kontekście spółka przytoczyła własne dane liczbowe, zdecydowanie przy tym oponując przeciwko argumentacji organu, jakoby zjawisko ewentualnego ograniczania dostępności i wykorzystania automatów do gier o niskich wygranych należało rozpatrywać nie w kontekście rynku krajowego, lecz w szerszej płaszczyźnie – rynku wspólnotowego. Autorka skargi podkreśliła też, iż Trybunał zalecił również zbadanie ewentualności możliwości zaprogramowania (przeprogramowania) automatów niskohazardowych na wysokohazardowe do gry w kasynach, wskazując jednocześnie, że "przeprogramowanie" takie – niejako wymuszone przez przepisy likwidujące inne miejsca urządzania gier na automatach – powodowałoby istotną zmianę właściwości automatu o niskich wygranych, a zatem spełniałoby de facto warunek zaklasyfikowania spornych przepisów do grupy norm "technicznych", właśnie poprzez ową istotną zmianę właściwości produktu. Spółka wyraźnie podkreśliła, iż w istotnym dla niniejszego postępowania wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE odwołał się do wcześniejszej linii orzeczniczej, akcentując niemożność stosowania wobec podmiotów indywidualnych "przepisów technicznych", które nie zostały notyfikowane. W odpowiedzi organ administracji celnej podtrzymał zajmowane stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi w całości. W rozważaniach nad stanem faktycznym i prawnym Wojewódzki Sąd Administracyjny zajął następujące stanowisko. Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów ad-ministracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy te sprawują wymiar sprawie-dliwości – między innymi – poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy). Zakres sądowej kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi; jednolity tekst: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., zwanej dalej – w skrócie – "p.p.s.a."), w tym także na decyzje wydawane przez organy celne. Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego każdej decyzji admini-stracyjnej, która dotknięta jest co najmniej jednym z uchybień wymienionych w art. 145 § 1 p.p.s.a. Godzi się dodatkowo podkreślić, iż – stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. – rozstrzygając w granicach sprawy, sąd nie jest jednak związany zarzutami i wnioskami skargi, ani powołaną w niej podstawą prawną. Biorąc pod uwagę przytoczone zasady oceny dokonywanej przez sądy administracyjne, należy stwierdzić, iż zaskarżona decyzja nie mogła być utrzymana w obrocie prawnym, choć z innych powodów, niż te, które naprowadzono w skardze. Okolicznością, która zmuszała wręcz skład orzekający do uchylenia zaskarżonej decyzji z dnia [...] grudnia 2012 r. było to, iż autorem tego rozstrzygnięcia była ta sama osoba, która orzekała w tej samej sprawie na poziomie pierwszej instancji, ferując wcześniejsze orzeczenie (z dnia [...] października 2012 r.). Na obu rozstrzygnięciach figuruje bowiem podpis tej samej osoby – upoważnionego przez Dyrektora Izby Celnej we W. pracownika, pełniącego obowiązki Zastępcy Dyrektora Izby Celnej. Odmienność rozpoznawanej sprawy wynika ze specyficznej realizacji zasady dwuinstancyjności, zagwarantowanej w art. 78 Konstytucji RP i w art. 127 o.p. Z art. 221 o.p. wynika mianowicie, iż w razie wydania decyzji w pierwszej instancji przez dyrektora izby celnej (między innymi przez ten organ), odwołanie od własnej decyzji rozpatruje ten sam organ, stosując odpowiednio przepisy o postępowaniu odwoławczym. Zgodnie zaś z art. 235 o.p., w sprawach nie uregulowanych w przepisach o odwołaniu (art. 220-234 o.p), mają odpowiednie zastosowanie przepisy o postępowaniu przed organami pierwszej instancji. Odesłanie przewidziane w art. 235 o.p. obejmuje także swoimi ramami instytucję wyłączenia pracownika organu. Skoro bowiem w art. 220-234 o.p. brak w tym zakresie szczególnych uregulowań, przyjęta w tym wypadku przez legislatora technika odesłania nasuwa jednoznaczną konkluzję o jednolitych zasadach normujących wyłączenie organu bądź jego pracownika, niezależnie od etapu procedowania w sprawie. Identyczne reguły tyczą zarówno postępowania w pierwszej instancji, jak i postępowania, którego przedmiotem jest rozpatrzenie odwołania od rozstrzygnięcia podjętego w pierwszej instancji. Na tle tak zarysowanego problemu ogólnej natury, istotnego znaczenia nabiera zwłaszcza postanowienie art. 130 § 1 pkt 6 o.p., stosownie do którego między innymi "funkcjonariusz celny lub pracownik izby celnej" podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawach, w których "brali udział w wydaniu zaskarżonej decyzji". Celem tego akurat przypadku ustawowego (obligatoryjnego) wyłączenia pracownika organu jest niewątpliwie potrzeba ochrony prawidłowości i rzetelności postępowania oraz bezstronność orzekania. Ma ona stanowić gwarancję bezstronności działania administracji publicznej, poprzez przeciwdziałanie możliwości przenoszenia ocen formułowanych w pierwotnym postępowaniu na postępowanie odwoławcze. W ramach tego ostatniego, sprawa jest wszak ponownie rozpatrywana merytorycznie, a ocena w tym zakresie powinna być obiektywna. Dokonując interpretacji normatywnego zwrotu "branie udziału w wydaniu zaskarżonej decyzji" – w rozumieniu art. 130 § 1 pkt 6 o.p. – wypada przyjąć, że w szerokim rozumieniu tego zwrotu mieszczą się wszystkie istotne czynności procesowe, a więc te czynności, które wpływają (lub mogą wpływać) wprost na załatwienie sprawy, a konkretnie – na jej wynik, czyli kierunek podejmowanego rozstrzygnięcia. Natomiast w sensie wąskim, "udział w wydaniu zaskarżonej decyzji" ma – ponad wszelką wątpliwość – miejsce w odniesieniu do samego już aktu podejmowania konkretnego rozstrzygnięcia. Oceny ziszczenia się, tak wąsko rozumianej przesłanki wyłączenia pracownika organu, należy przy tym dokonywać przez pryzmat tego spośród obligatoryjnych elementów decyzji, którym jest – zgodnie z art. 210 § 1 pkt 8 o.p. – podpis osoby upoważnionej, z podaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego. Taka zaś sytuacja zachodzi ewidentnie w rozpoznawanym przez Sąd przypadku. Pierwotna decyzja oraz decyzja wydana po rozpatrzeniu odwołania podpisane bowiem zostały przez tą samą osobę i opatrzone imiennymi pieczątkami, w treści których zawarte są dane wskazujące na zajmowane przez tą osobę stanowisko w strukturze Izby Celnej we W. (p.o. Zastępcy Dyrektora). W świetle postanowienia art. 130 § 1 pkt 6 o.p. i dokonanej wykładni tego przepisu jest oczywiste, że ferując pierwotną decyzję (z dnia [...] października 2012 r.) osoba działająca z upoważnienia Dyrektora Izby Celnej i pełniąca obowiązki Zastępcy tegoż Dyrektora była wyłączona ustawowo od podejmowania jakichkolwiek czynności procesowych istotnych dla weryfikacji zgodności z prawem tego orzeczenia w toku postępowania odwoławczego. Wyłączenie to obejmowało tym bardziej zakaz wydania orzeczenia kończącego postępowanie wszczęte wniesieniem odwołania przez spółkę. Orzekając dwukrotnie w tej samej sprawie – w postępowaniu pierwszoinstancyjnym i rozpatrując odwołanie od wydanej w tym postępowaniu, "własnej" niejako decyzji – osoba pełniąca obowiązki Zastępcy Dyrektora Izby Celnej naruszyła bezpośrednio zakaz wynikający z art. 130 § 1 pkt 6 o.p., a pośrednio – gwarancję bezstronnej, dwuinstancyjnej działalności administracji publicznej, proklamowaną w art. 78 Konstytucji RP i wynikającą z art. 127 o.p. Podobne stanowisko, właśnie w odniesieniu do zagadnienie wyłączenia pracowników organu jednoosobowego, zajął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 18 lutego 2013 r. , I GPS 2/12 (por. również uzasadnienie wyroku NSA z 21 lutego 2013 r., II GSK 155/11 oraz przywołane tam poglądy doktryny i inne judykaty). Ponieważ stwierdzone naruszenie prawa procesowego mogło mieć – z oczywistych powodów – wpływ na końcowy wynik sprawy, przeto – zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a. – zaskarżoną decyzję należało uchylić (pkt I wyroku). Orzeczenie o kosztach (pkt II wyroku) wydano na podstawie art. 200 tej samej ustawy w związku z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. "c" rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.).