VI SA/Wa 32/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2013 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] listopada 2012 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części dot. punktu w B. ul. P. oddala skargę A. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...] wniosła skargę do tutejszego Sądu na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] listopada 2012 r., nr [...] utrzymującą w mocy decyzję tego organu z dnia [...] czerwca 2012 r. nr [...] cofającą Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością A. z siedzibą w [...] zezwolenie udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej [...] nr [...] z dnia [...] grudnia 2007 r., w części dotyczącej punktu gier mieszczącego się w miejscowości [...] przy ul. [...]. Podstawę rozstrzygnięcia stanowiły art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r.- Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, z późn. zm.) w związku z art. 8 oraz art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.) – dalej także jako "u.g.h." Decyzją nr [...] z dnia [...] grudnia 2007 r., Dyrektor Izby Skarbowej w [...] udzielił Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością A. z siedzibą w [...] przy ul. [...], zwanej dalej "Stroną" lub "Spółką", zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Naczelnik Urzędu Celnego [...] w [...] pismem nr [...] z dnia 3 lutego 2012 r., poinformował Dyrektora Izby Celnej w [...], że w punkcie gier na automatach o niskich wygranych mieszczącym się w miejscowości [...] przy ul. [...] Strona nie wykonywała działalności objętej ww. zezwoleniem od dnia 1 maja 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] postanowieniem z dnia [...] lutego 2012 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia Spółce zezwolenia, udzielonego ww. decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] grudnia 2007 r. na prowadzenie działalności w punkcie gier w [...] przy ul. [...]. Po przeprowadzeniu postępowania decyzją nr [...] z dnia [...] czerwca 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] cofnął Spółce ww. zezwolenie w części dotyczącej wyżej wymienionego punktu gier na automatach o niskich wygranych. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ stwierdził, że Spółka nie wykonywała działalności w ww. punkcie gier przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Zdaniem organu niewykonywanie działalności nie było następstwem działania siły wyższej, o czym świadczy dokonane przez Stronę zgłoszenie z dnia [...] kwietnia 2010 r. dotyczące wyłączenia z eksploatacji automatów [...] nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] w przedmiotowym punkcie gier od dnia 1 maja 2010 r. W tej sytuacji, według Dyrektora Izby Celnej w [...] w sprawie zaistniały przesłanki określone art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, skutkujące cofnięciem zezwolenia w części dotyczącej ww. punktu. W odwołaniu od powyższej decyzji, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia Spółka zarzuciła naruszenie art. 59 ustawy o grach hazardowych, poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż zachodzą przesłanki do cofnięcia Spółce zezwolenia na podstawie przedmiotowej normy prawnej, podczas gdy Spółka wznowiła działalność w zakresie eksploatacji automatów o niskich wygranych w punkcie gier mieszczącego się w miejscowości [...] ul. [...], co powoduje, iż przerwa w wykonywaniu działalności została usunięta, wskutek czego nie zachodzą obecnie przesłanki do cofnięcia Spółce zezwolenia. Spółka poinformowała, że ta okoliczność została zgłoszona Naczelnikowi Urzędu Celnego [...] w [...]. Dyrektor Izby Celnej w [...] działając jako organ, nie podzielił powyższych zarzutów spółki A. opisaną na wstępie niniejszego uzasadnienia decyzją z dnia [...] listopada 2012 r. utrzymał w mocy zakwestionowane rozstrzygnięcie z dnia [...] czerwca 2012 r. W uzasadnieniu decyzji, po przytoczeniu przepisów ustawy o grach hazardowych tj. art. 8, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 2 oraz art. 58 i art. 59 Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że z akt sprawy wynika, iż Spółka w punkcie gier na automatach o niskich wygranych mieszczącym się w miejscowości [...] przy ul. [...] nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem Dyrektora Izby Skarbowej w [...] nr [...] z dnia [...] grudnia 2007 r. przez okres dłuższy niż 6 miesięcy a niewykonanie działalności wymienionej powyżej nie było następstwem działania siły wyższej, o czym świadczy dokonane przez Stronę zgłoszenie z dnia [...] kwietnia 2010 r. dotyczące wyłączenia z eksploatacji automatów [...] nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] w przedmiotowym punkcie gier od dnia 1 maja 2010 r. Według organu odwoławczego powyższe oznacza, iż w przedmiotowej sprawie zaistniały przesłanki określone w art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, skutkujące cofnięciem zezwolenia w części dotyczącej ww. punktu. Organ wskazał również, że zgodnie z art. 64 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 w związku z art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323, z późn. zm.) przed rozpoczęciem działalności oraz po przerwie trwającej nie dłużej niż 3 miesiące w podmiotach prowadzących działalność gospodarczą podlegającą kontroli (tu: gry na automatach o niskich wygranych) przeprowadza się urzędowe sprawdzenie. Z cytowanego pisma Naczelnika Urzędu Celnego [...] w [...] wynika, że Strona nie złożyła w okresie 6 miesięcy zgłoszenia dotyczącego wznowienia tej działalności co potwierdza niewykonywanie działalności w powyższym zakresie przez okres 6 miesięcy. Dyrektor Izby Celnej w [...] zwrócił także uwagę, że pojęcie "niewykonywania" działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych koresponduje z sytuacją, która wystąpiła w tym przypadku, tzn. ustalono w sposób bezsporny, że Spółka faktycznie nie urządzała gier na automatach o niskich wygranych w ww. punkcie, przerwa ta w nieprowadzeniu działalności była dłuższa niż sześć miesięcy. Zauważył, że zastosowanie przepisu art. 59 pkt 4 u.g.h. nie zależy od uznania administracyjnego, lecz od zaistnienia przesłanki w postaci niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności i jedynym wyjątkiem od obowiązku zastosowania tego przepisu przez organ jest ustalenie, że niewykonywanie tej działalności jest następstwem siły wyższej; ustawodawca nie przewidział drugiego takiego wyjątku w postaci nieopłacalności prowadzenia działalności w niektórych punktach gier, bądź problemów natury technicznej. Podkreślił, że podobna do art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych regulacja prawna zawarta była także w art. 52 ust. 2 pkt 4 obowiązującej do końca 2009 r. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach hazardowych i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), z tym, że poprzednio skutek w postaci cofnięcia zezwolenia następował już po upływie 3 miesięcy od zawieszenia prowadzonej działalności. Odnosząc się do zarzutu przedstawionego w odwołaniu dotyczącego stwierdzenia Strony, że "A. Sp. z o.o. wznowiła działalność w zakresie eksploatacji automatów o niskich wygranych w punkcie gier w miejscowości [...] przy ul. [...]", organ zauważył, że dla prowadzonego postępowania ta okoliczność nie ma znaczenia, a to z tego względu, że okres sześciomiesięczny niewykonywania działalności na automatach o niskich wygranych w przedmiotowym punkcie gier, wynikający z art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych rozpoczął swój bieg 1 maja 2010 r. i upłynął 1 listopada 2010 r. W ocenie Dyrektora Izby Celnej w [...] argumentacja Strony nie zasługuje na uwzględnienie. Spółka w swoich rozważaniach pomija bowiem zupełnie w pełni obiektywną okoliczność uchybienia ww. sześciomiesięcznemu terminowi na wznowienie działalności w zakresie gier na automatach, która to okoliczność ma w realiach rozpatrywanej sprawy priorytetowe znaczenie. Dodatkowo zauważył, że Spółka zgłosiła chęć podjęcia działalności w dniu 16 stycznia 2012 r., czyli ponad 24 miesiące po terminie ustawowym. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie spółka A. ww. decyzji z dnia [...] listopada 2012 r. zarzuciła naruszenie przepisów prawa, polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji w oparciu o art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej "Ustawa"), w konsekwencji której, skarżącej uniemożliwiono wznowienie działalności objętej zezwoleniem w punkcie gier przy ul. [...] w [...], podczas gdy przedmiotowy przepis jako ograniczający dostęp do rynku, winien być traktowany jako norma o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 2008 r., a co za tym Ustawa winna być poddana notyfikacji Komisji Europejskiej, zaś jej brak powoduj iż przepisy o charakterze technicznym są bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy dla rozstrzygnięć kierowanych do strony postępowania administracyjnego, które to okoliczności winne być wiadome Dyrektorowi Izby Celnej w [...], albowiem - jako organ administracji publicznej - zobowiązany on jest do działania na podstawie i w granicach prawa (art. 7 Konstytucji RP). W związku z powyższym zarzutem, wniosła o: - uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] czerwca 2012 r., a także - zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w [...] na rzecz Skarżącej zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi rozwinięto podniesiony zarzut wskazując na wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz wyroki polskich sądów administracyjnych. Strona skarżąca podaje, że co prawda orzeczenia polskich sądów (WSA w Gdańsku) dotykały innych zagadnień niż przedmiotowa sprawa (min. przedłużania zezwoleń i zmiany miejsca prowadzenia działalności za pomocą aonw), to jednak ustalenia poczynione w powyższych orzeczeniach wydają się mieć zastosowanie na gruncie niniejszej sprawy. Zważyć bowiem należy, podkreśla strona skarżąca, iż art. 59 pkt 4 Ustawy w rzeczywistości zmierza do ograniczenia działalności skarżącej, która po 6 miesięcznej przerwie w eksploatacji automatu o niskich wygranych w danym punkcie gier nie ma możliwości wznowienia działalności w oparciu o wcześniej udzielone zezwolenie. Taka praktyka prowadzi do rzeczywistego i nieodwracalnego pozbawienia skarżącej możliwości wykonywania działalności gospodarczej w określonym zakresie. Jeżeli więc WSA w Gdańsku uznał, przepisy Ustawy mają charakter techniczny w zakresie jakim przewidują brak możliwości uzyskania nowego zezwolenia, a także brak możliwości przedłużenia dotychczasowego zezwolenia, to bezwątpienia przepisy, które uniemożliwiają wznowienie wykonywania działalności objętej zezwoleniem wydanym na podstawie poprzedniej ustawy, również mają analogiczny, techniczny charakter. W tym stanie rzeczy zaniechanie notyfikacji Ustawy również w zakresie art. 59 pkt 4, prowadzi do wniosku, iż przepis ten jako bezskuteczny i nie może stanowić podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w zakresie zastosowania art. 59 pkt 4 u.g.h. Odnosząc się do zarzutu skarżącej, że art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz, UE L 204, z późn. zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji ww. ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, Dyrektor Izby Celnej w [...] zauważa, że stosowanie art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, do podmiotów urządzających gry na automatach o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nakazuje art. 138 ust. 2 wskazanej ustawy. Żaden z wymienionych powyżej przepisów ustawy o grach hazardowych nie był przedmiotem orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zatem przepisy te nie były poddawane ocenie przez Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jako "potencjalne przepisy techniczne", tym samym mylna jest argumentacja Spółki, która uznaje przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych za "regulację techniczną", która wymagała notyfikacji Komisji Europejskiej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 2.01, poz. 1540, z późn. zm.), zwanej dalej "u.g.h." obowiązującej od dnia 1 stycznia 2010 r., do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że stanowi ona inaczej. W związku z powyższym, przepisami mającymi zastosowanie w przedmiotowej sprawie są przepisy ww. ustawy - Ordynacja podatkowa. Natomiast w myśl przepisu art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Stosownie do art. 138 ust. 2 u.g.h. do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym, że organem właściwym jest organ właściwy do udzielania zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, tj. Dyrektor Izby Celnej w [...]. Zgodnie z art. 59 pkt 4 u.g.h. organ właściwy w sprawie udzielania koncesji lub zezwoleń, w drodze decyzji cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku: zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba, że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. W rozpatrywanej sprawie organ ustalił, że skarżąca w punkcie gier na automatach o niskich wygranych mieszczącym się w miejscowości [...] przy ul. [...] nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem Dyrektora Izby Skarbowej w [...] nr [...] z dnia [...] grudnia 2007 r. przez okres dłuższy niż 6 miesięcy a niewykonywanie działalności wymienionej powyżej nie było następstwem działania siły wyższej, o czym świadczy zdaniem organu dokonane przez Spółkę zgłoszenia z dnia [...] kwietnia 2010 r. dotyczące wyłączenia z eksploatacji automatów [...] nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] w przedmiotowym punkcie gier od dnia 1 maja 2010 r. Według organu, 6-miesięczny materialno-prawny termin określony w art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych należy w niniejszej sprawie liczyć od dnia 1 maja 2010 r. tj. daty wskazanej przez skarżącą w ww. zgłoszeniu z dnia [...] kwietnia 2010 r. Sposób obliczania terminów w postępowaniu administracyjnym oraz warunki ich dochowania zostały uregulowane w art. 12 ustawy - Ordynacja podatkowa. Stosownie do postanowień art. 12 § 3 przywołanej ustawy terminy materialne określone w miesiącach kończą się z upływem tego dnia w ostatnim miesiącu, który odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu miesiąca. Uwzględniając powyższe, należy podzielić stanowisko organu, że na gruncie rozpatrywanego przypadku termin wynikający z art. 59 pkt 4 u.g.h. upłynął 1 listopada 2010 r. Powyższych ustaleń faktycznych strona skarżąca nie kwestionuje, zarzuca wyłącznie, że przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. ma charakter techniczny, powinien zatem podlegać notyfikacji a skoro nie podlegał, nie może stanowić podstawy do rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Odnosząc się do tego zarzutu należy stwierdzić, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, został wydany w trybie prejudycjalnym wobec zadanych (przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku) trzech pytań: czy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Jak słusznie zauważył organ w odpowiedzi na skargę, żaden z tych przepisów nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Niezależnie od powyższego należy podzielić spostrzeżenia organu, że przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. jest niewiele zmienioną wersją poprzednio obowiązującego przepisu art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.), z treści którego wynikało, że organ udzielający zezwolenia, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w całości lub części, w przypadku zawieszenia prowadzonej działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące, chyba że zawieszenie takie jest następstwem działania siły wyższej. Przepis obecnie obowiązujący zamiast terminu "zawieszenie działalności" posługuje się terminami "zaprzestanie" i "niewykonywanie działalności". Ponadto w prawie nowym wydłużeniu uległ okres, po którym następuje cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności (z 3 do 6 miesięcy). W poprzednio obowiązującym unormowaniu, podobnie jak w obecnie obowiązującym jest mowa o "sile wyższej". Porównanie treści obu unormowań wskazuje, że nowa regulacja jest korzystniejsza w skutkach dla strony chociażby ze względu na wydłużenie okresu zaprzestania lub niewykonywania działalności. W tym stanie rzeczy Sąd uznał, iż zaskarżona decyzja nie narusza prawa co skutkowało oddaleniem skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a.