I SA/Bd 264/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Leszek Kleczkowski Sędziowie: Sędzia WSA Ewa Kruppik-Świetlicka (spr.) Sędzia WSA Urszula Wiśniewska Protokolant Asystent sędziego Joanna Jaworska po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 14 maja 2013 r. sprawy ze skargi P. R. na decyzję Zarządu Województwa K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania na realizację projektu wykorzystanego z naruszeniem procedur. Oddala skargę I SA/Bd 264/13 UZASADNIENIE Powiat R. (skarżący, beneficjent) w dniu [...]. zawarł umowę o dofinansowanie zaliczki i refundacji Projektu pn. "Termomodernizacja budynku przy ul. K. [...] w R." nr [..] współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Osi priorytetowej 2. Zachowanie i racjonalne użytkowanie środowiska, Działania 2.3 Rozwój infrastruktury w zakresie ochrony powietrza, Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa K. na lata 2007-2013r. W wyniku stwierdzonych nieprawidłowości podczas weryfikacji formalnej, merytorycznej i rachunkowej decyzją z dnia [...]. Zarząd Województwa K. zobowiązał beneficjenta do zwrotu dofinansowania, wykorzystanego z naruszeniem procedur określonych przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (DZ. U. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej u.p.z.p., przyznanego na podstawie umowy zawartej w dniu [...]. W dniu [...] r. Powiat R. złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zaskarżonej decyzji beneficjent zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę wydania decyzji, a polegający na bezzasadnym przyjęciu, iż stwierdzona nieprawidłowość w postępowaniu przetargowym dotyczącym "Termomodernizacji budynku przy ul. K. [...] w R.", mieści się w granicach prawnych, uregulowań określonych w tabeli nr 4 poz. 5 - szczegółowego taryfikatora, zawartego w dokumencie MRR pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych, związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". W dokumencie tym postanowiono, że wskazane naruszenie podlega nałożeniu korekty finansowej w wysokości 5% wartości przedmiotowego dofinansowania. W związku z powyższym skarżący wniósł o: - uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, a z ostrożności procesowej : - obniżenie korekty finansowej o maksymalnie możliwy poziom 50 % według dokumentu MRR pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Decyzją z dnia [...]. Zarząd Województwa K. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Odnosząc się do zarzutu błędnej kwalifikacji stwierdzonej nieprawidłowości, skutkującej wymierzeniem korekty finansowej za naruszenie prawa zamówień publicznych, organ wskazał, że Zamawiający w punkcie [...] SIWZ dokonał opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu odnośnie wiedzy i doświadczenia wykonawców : - poprzez wskazanie, że warunek ten będzie spełniony, jeżeli Wykonawca wykonał roboty budowlane w okresie pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, - a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie (00.). Na potwierdzenie spełniania ww. warunku Zamawiający wymagał przedłożenia przez wykonawców wykazu wykonanych robót budowlanych. Instytucja Zarządzająca podniosła, że w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy (00')' Zamawiający może żądać : • wykazu robót budowlanych, w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, • a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz wraz z załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone (§ 1 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2009 r, Nr 226, poz. 1817). Organ podał, że katalog dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ma charakter zamknięty. Stąd też, aby dokument, o którym mowa w cyt. wyżej w § 1 ust. 1 pkt 2 cyt. wyżej rozporządzenia, miał walor dokumentu potwierdzającego spełnianie przez wykonawców warunku udziału w postępowaniu odnośnie wiedzy i doświadczenia, opis sposobu dokonywania oceny spełniania ww. warunku musi ściśle korespondować z treścią § 1 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia. Organ stwierdził, że zamawiający w ten sposób naruszył art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 22 Prawo zamówień publicznych, bo opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, odnośnie - wiedzy i doświadczenia wykonawcy narusza zasadę przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia - w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W ocenie Zarządu, zamawiający wskutek dokonania powyższego opisu w ww. sposób, stworzył potencjalną możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcom, którzy zrealizowali zamówienia wcześniej niż 5 lat przed upływem składania ofert. Ponadto, taka treść opisu mogła uniemożliwić udział w postępowaniu tym wykonawcom, którzy zrealizowali zamówienia w okresie między wszczęciem przedmiotowego postępowania a upływem terminu składania ofert. Zdaniem Instytucji Zarządzającej, zaistniały stan faktyczny, został ujęty w szczegółowym taryfikatorze, zawartym w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego (dalej: MRR) pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych, związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", który za ww. nieprawidłowość przewiduje korektę w wysokości 5% wartości przedmiotowego dofinansowania. Organ podniósł, że Ustawodawca wyraźnie wskazał, że okres graniczny na wykazanie się doświadczeniem przez wykonawcę to dzień składania ofert a nie dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tak jak błędnie opisał beneficjent. Organ nie uznał argumentów zamawiającego, co do tego, że ww. nieprawidłowość nie miała wpływu na postępowanie, gdyż wszyscy uczestniczący wykonawcy ([...] osób ) spełnili wymogi formalnoprawne i zostali zakwalifikowani do udziału i dlatego zdaniem skarżącego należało odstąpić od nałożenia korekty. Organ wskazał, że Zamawiający przez nieprawidłowy opis sposobu dokonywania oceny, naruszył jedną z najważniejszych zasad polskiego systemu zamówień publicznych wyrażoną w art. 7 ust. 1 u.p.z.p., czyli zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Powyższe potwierdza również Informacja o wyniku kontroli doraźnej - następczej z dnia [...] r., - pismo Ministerstwa Rozwoju Regionalnego z dnia [...] r. Organ w tym miejscu powołał się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 15 listopada 2012 r. sygn. akt I SA/Sz 664/12, w którym Sąd zaprezentował tożsamy pogląd. Instytucja Zarządzająca podkreśliła, że konsekwencją stwierdzenia nieprawidłowości w przeprowadzonym postępowaniu jest zastosowanie korekty finansowej, która stanowi sankcję za naruszenie zasad u.p.z.p. Podstawą do nałożenia korekty finansowej jest ww. dokument Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 14 marca 2008 r. pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Organ podał, że definicja pojęcia "nieprawidłowości" znajduje się w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne, dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Zgodnie z tym przepisem "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wykrycie takiego naruszenia i uznanie go za nieprawidłowość rodzi obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej zgodnie z art. 98 ww. rozporządzenia (WE). Instytucja Zarządzająca wskazała, że z uwagi na to, iż w przedmiotowej sprawie nie da się obliczyć wysokości szkody, w celu ustalenia wartości korekty finansowej należało posłużyć się metodą wskaźnikową, o której mowa w rozdziale 4 lit. b ww. dokumentu MRR. Organ wyjaśnił, że ww. nieprawidłowość wyczerpuje znamiona podstawy, warunkującej nałożenie korekty finansowej, określonej w tabeli 4 w pkt 5 załącznika do ww. dokumentu MRR. Organ podał, że dla tej kategorii nieprawidłowości przewidziano korektę finansową o wartości 5%, faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia. Instytucja uznała, że stwierdzona nieprawidłowość stanowi naruszenie procedury określonej przepisami u.p.z.p., przez co wypełnia znamiona dyspozycji przepisu art. 207 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240, ze zm.), co skutkuje koniecznością zwrotu otrzymanego przez Beneficjenta dofinansowania w wysokości odpowiadającej nałożonej korekcie finansowej, ustalonej w oparciu o wyżej wskazane zasady. Zarząd podkreślił, że w piśmie z dnia [...] r. Ministerstwo Rozwoju Regionalnego poinformowało, iż na stronie internetowej opublikowano znowelizowaną wersję dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych, związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. taryfikator) z prośbą o zapewnienie stosowania ww. dokumentu, poczynając od dnia otrzymania powyższego pisma. Niemniej jednak, mając na uwadze treść art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm.) stanowiącego, że do kompetencji Instytucji Zarządzającej programem operacyjnym należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, Zarząd Województwa w Stanowisku z dnia [...] r. wskazał, iż znowelizowany dokument MRR należy stosować dla projektów, dla których umowa o dofinansowanie, w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa K., została podpisana przed dniem wejścia w życie niniejszego stanowiska, w takim zakresie, w jakim uregulowania w nim zawarte są korzystniejsze dla Beneficjenta, w porównaniu z wersją dokumentu MRR obowiązującą w dniu podpisania umowy o dofinansowanie. Wobec powyższego Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że podstawą do wymierzenia korekty finansowej nie będzie znowelizowana wersja dokumentu MRR, a a wersja z dnia [...] r. ze zm. z wyłączeniem ww. nowelizacji. Zarząd zaznaczył, że znowelizowany taryfikator w tabeli 4 poz. 12, w stosunku do nieprawidłowości, polegającej na określeniu lub stosowaniu dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert, przewiduje korektę finansową o wartości 5 %, która odpowiada wartości korekty finansowej określonej w tabeli 4 poz. 5 poprzedniej wersji ww. dokumentu MRR. Jednocześnie pomimo, iż pewne wątpliwości interpretacyjne może budzić zapis znajdujący się w tabeli 4 poz. 12 znowelizowanego taryfikatora, a ściślej w kolumnie zatytułowanej : Kwalifikacja prawna oraz opis nieprawidłowości, wedle którego ta kategoria nieprawidłowości miałaby obejmować naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust 4 u.p.z.p., poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców, Instytucja Zarządzająca zaprezentowała stanowisko, iż w rozdziale 4 ww. wersji omawianego dokumentu MRR - pozostawiono postanowienie, zgodnie z którym zawarte w załączniku tabele, zawierające kategorie nieprawidłowości oraz odpowiadające im wskaźniki procentowe, służące obliczaniu wartości korekty finansowej są, na tyle na ile jest to możliwe, wyczerpujące. Jeżeli jednak stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej, rodzajowo kategorii naruszenia, zawartej w tej tabeli. Stąd też, w ocenie Zarządu, niezależnie od tego, czy do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przy dokonywaniu opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu - doszło w związku z jego ukształtowaniem w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia lub nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, czy też w inny sposób, w przypadkach stosowania znowelizowanego taryfikatora, taki stan faktyczny należy uznać za nieprawidłowość, określoną w tabeli 4 poz. 12 ww. taryfikatora. Jednocześnie, odnosząc się do wniosku Beneficjenta o obniżenie korekty finansowej o maksymalnie możliwy poziom, tj. 50% - Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że zgodnie ze stanowiskiem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego wyrażonym w piśmie z dnia [...] r. obniżenie wartości wskaźnika wyjściowego korekty, dopuszczalne jest jedynie w przypadku stwierdzenia okoliczności za tym przemawiających, do których zaliczono m.in. przypadki stosowania przez audytorów Komisji Europejskiej, poziomów korekt niższych od zalecanych w Wytycznych COCOF, dotyczących określania korekt finansowych, w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. Organ podkreślił, że z treści pisma ministerstwa wynika, że obniżenie poziomu korekty powinno mieć miejsce - jedynie w sytuacjach wyjątkowych i uzasadnionych. Zdaniem Zarządu, zaistniała sytuacja nie spełnia warunków, określonych w przytoczonym piśmie. W skardze, skierowanej do tut. Sądu Powiat R. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji, zarzucając, ze przy jej wydaniu organ naruszył przepisy : • prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy - art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej p.p.s.a., a konkretnie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), przez błędne zastosowanie w niniejszej sprawie, • prawa procesowego, mające istotny wpływ na wynik sprawy - art. 145 § 1 pkt 1 lit.c) p.p.s.a., a konkretnie naruszenie art. 7 k.p.a. oraz art. 77 § 1 k.p.a i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a w zw. z art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, na skutek - braku należytej wnikliwości i staranności przy rozpatrzeniu i ocenie stanu faktycznego skutkiem czego był błąd w ustaleniach faktycznych przyjęty za podstawę wydania decyzji, a polegający na bezzasadnym przyjęciu, iż stwierdzona nieprawidłowość w przedmiotowym postępowaniu przetargowym spowodowała lub mogłaby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej przez finansowanie nieuzasadnionego wydatku, w sytuacji, gdy organ nie wykazał jakiegokolwiek wpływu stwierdzonego uchybienia na wysokość wydatkowanych środków, tym samym nie miał prawa mechanicznego stosowania korekty według "taryfikatora". • z ostrożności procesowej skarżący podniósł, że organ nałożył na niego korektę finansową na podstawie niewłaściwego taryfikatora, tj. w ocenie organu stwierdzona nieprawidłowość w postępowaniu przetargowym dotyczącym "Termomodernizacji budynku przy ul. K. [...] w R.", mieści się w granicach określonych w tabeli nr 4 poz. 5 - szczegółowego taryfikatora zawartego w dokumencie MRR pn. "Wymierzenie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE z 2008 r., w sytuacji, gdy z dniem 14 listopada 2012 r. Ministerstwo Rozwoju Regionalnego opublikowało na swojej stronie internetowej www.funduszestrukturalne.gov.pl znowelizowany dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. taryfikator) i jako obowiązujący, a zarazem korzystniejszy dla skarżącego, winien być on zastosowany w przedmiotowej sprawie, co skutkować powinno brakiem podstawy prawnej nałożenia korekty finansowej. Organ w odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje. Sądy administracyjne, w myśl art. 1 § 2 ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działań administracji publicznej, przy zastosowaniu kryterium legalności, czyli zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W konsekwencji powyższej kontroli sąd uchyla zaskarżoną decyzję jedynie w sytuacji, gdy jej wydanie nastąpiło w wyniku naruszenia prawa materialnego lub procesowego, które to naruszenie miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co wynika jednoznacznie z brzmienia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz. 270, dalej jako "p.p.s.a."). Sąd rozpoznając sprawę, zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi i powołaną podstawą prawną. Mając powyższe na względzie Sąd stwierdza, że zaskarżonej decyzji nie można zarzucić naruszeń prawa, o których mowa w cyt. przepisie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a – c ustawy p.p.s.a. To oznacza, że skarga jako niezasadna podlega oddaleniu. Przedmiotem zaskarżenia w rozpoznawanej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa K. z dnia [...] r., utrzymująca w mocy decyzję z dnia [...] r. dotyczącą zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur, określonych przepisami ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 113, poz. 759 ze zm. ). dalej u.p.z.p. Zaskarżona decyzja dotyczy realizacji Projektu pn. "Termomodernizacja budynku przy ul. K. [...] w R. Spór pomiędzy stronami sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy Instytucja Zarządzająca zasadnie uznała, iż beneficjent naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 p.p.z.p Stan faktyczny ustalony w badanej sprawie nie budzi zastrzeżeń i nie był kwestionowany przez strony. Skarżący nie kwestionował faktu, że dokonał nieprawidłowego opisu w SIWZ. Zarzuty strony skupiały się wyłącznie na bagatelizowaniu nieprawidłowości, do których doszło w sprawie. Zatem zarzuty skarżącego, co do naruszenia procedury postępowania poprzez niewyjaśnienie stanu faktycznego ( art. 7 i art. 77 kpa nie mogą się ostać. Sąd nie stwierdził również, iż organy w trakcie postępowania nie dołożyły należytej staranności i wnikliwości przy rozpatrzeniu i ocenie stanu faktycznego sprawy. Zadaniem Sądu w przedmiotowej sprawie, było zatem dokonanie oceny czy w świetle tak ustalonego stanu faktycznego doszło do naruszenia uzasadniającego nałożenie na stronę skarżącą sankcji w postaci obowiązku zwrotu dofinansowania, a następnie ustalenie, czy wysokość ewentualnej sankcji nie narusza przepisów prawa. Należy wskazać, że w wyniku postępowania została wydana decyzja o zwrocie dofinansowania. Postępowanie to prowadzone było w oparciu o przepisy prawa krajowego i Unii Europejskiej. Zgodnie bowiem z przepisem art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25 z późn.zm.), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...). Powyższe rozporządzenie reguluje także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. Zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Zgodnie z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Należy podkreślić, że termin "nieprawidłowość" należy interpretować jako: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Podkreślić należy, iż Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Zatem przyjąć należy, iż wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98) itd. Podstawowy akt prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, to ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), dalej przywoływana również jako "z.p.p.r.". Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 z.p.p.r. za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Umowa o dofinansowanie projektu jest zawierana zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 z.p.p.r.). W niniejszej sprawie została zawarta w dniu [...] r. pomiędzy beneficjentem a instytucją zarządzającą. Stroną reprezentującą instytucję zarządzającą może być instytucja pośrednicząca lub instytucja wdrażająca. Zawarta umowa reguluje prawa i obowiązki beneficjenta związane z realizacją projektu, w treści której znajduje się obowiązek przestrzegania prawa unijnego jak i krajowego. W rozpoznawanej sprawie zgodnie z treścią umowy zawartej w dniu [...]. beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 113, poz. 759 ze zm. ). dalej u.p.z.p. w przypadku, gdy wymóg jej stosowania wynika z tej ustawy. Umowa ta określa m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania. Z zawartej umowy wynika, że Instytucja Zarządzająca RPO WK-P w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta przepisów ustawy – Prawo zamówień Publicznych, może dokonywać korekt finansowych. Korekty finansowe, o których mowa w ust. 12 ustala się zgodnie z Wytycznymi Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 14 marca 2008r.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" – (ust. 12). W tym miejscu należy wskazać, że Instytucja Zarządzająca w dniu [...]r. ogłosiła swoje stanowisko w sprawie stosowania znowelizowanego dokumentu MRR taryfikatora. Zgodnie z treścią ww. dokumentu znowelizowany dokument należy stosować dla projektów dla których umowa o dofinansowanie została podpisana po dniu wejścia ww. stanowiska w życie, co oznacza, że do niniejszej umowy zastosowano nieznowelizowany taryfikator. Organ stwierdził, że skarżący, działając jako Zamawiający w punkcie [...] Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) dokonał nieprawidłowego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu odnośnie wiedzy i doświadczenia wykonawców. Nieprawidłowość ta powstała poprzez wskazanie, że warunek ten będzie spełniony, jeżeli Wykonawca wykonał roboty budowlane w okresie pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie (00.). Na potwierdzenie spełniania ww. warunku Zamawiający wymagał przedłożenia przez wykonawców wykazu wykonanych robót budowlanych. Należy wskazać, że w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy p.p.z.p. Zamawiający może żądać wykazu robót budowlanych, w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a nie jak błędnie wskazał skarżący przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Należy zgodzić się z organem, że skarżący wprowadzając ww. błędny opis naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 cyt. ustawy u. p.z.p. Mając na uwadze definicję pojęcia " nieprawidłowości", która znajduje się w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne, dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 - rozumianą jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego - należy stwierdzić, że w niniejszej sprawie doszło do nieprawidłowości. Nieprawidłowość ta wbrew stanowisku skarżącej skutkuje obowiązkiem odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, poprzez nałożenia korekty finansowej, co jest zgodne z art. 98 ww. rozporządzenia (WE). W opinii Sądu nieprawidłowość ta była naruszeniem prawa. Dlatego za nieuprawniony należy uznać pogląd strony, ze naruszenie to nie miało wpływu na postępowanie, bo wszyscy uczestniczący wykonawcy zostali zakwalifikowani do udziału w postępowaniu. Skarżący wyznaczając nieprawidłowo termin, do którego należy liczyć okres doświadczenia zawodowego wykonawców, potencjalnie umożliwił uczestnictwo tym, którzy nie legitymowali się 5 letnim doświadczeniem, a jednocześnie ograniczył udział tym, którzy takie doświadczenie mogli zdobyć w okresie pomiędzy dniem wszczęcia postępowania a dniem składania ofert. Skoro nieprawidłowość ta skutkowała naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, to w opinii Sądu zasadnym było żądanie zwrotu części dofinansowania. Powyższe potwierdza również Informacja o wyniku kontroli doraźnej - następczej z dnia [...] r., - pismo Ministerstwa Rozwoju Regionalnego z dnia [...] r. Należy przyznać rację organowi, że w niniejszej sprawie nie można było obliczyć wysokości szkody, dlatego w celu ustalenia wartości korekty finansowej należało posłużyć się metodą wskaźnikową, o której mowa w rozdziale 4 lit. b ww. dokumentu MRR. Należy wskazać, że wystąpienie szkody po stronie budżetu ma tu charakter potencjalny, niemożliwy do wyceny. Zatem w tym wypadku wystarcza wystąpienie potencjalnej szkody, a z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie , skoro projekt jest współfinansowany również z funduszy unijnych. Należy przyznać rację organowi, że zaistniały stan faktyczny wypełnia przesłanki taryfikatora, zawartego w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego (dalej: MRR) pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych, związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", który za ww. nieprawidłowość przewiduje korektę w wysokości 5% wartości przedmiotowego dofinansowania. W rezultacie zdaniem Sądu, Instytucja Zarządzająca prawidłowo zastosowała przepis art. 207 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240, ze zm.), co skutkowało koniecznością zwrotu otrzymanego przez Beneficjenta dofinansowania w wysokości odpowiadającej nałożonej korekcie finansowej, ustalonej w oparciu o wyżej wskazane zasady. Nieuprawnione również było by obniżenie progu korekty o 50 % tak jak żądał tego beneficjent, gdyż w przedmiotowej sprawie nie zaszły przesłanki pozwalające na obniżenie. Mając powyższe na względzie Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm. ) , skargę oddalił. E. Kruppik – Świetlicka L. Kleczkowski U. Wiśniewska