I SA/Ol 193/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Andrzej Błesiński, Sędziowie sędzia WSA Wiesława Pierechod, sędzia WSA Renata Kantecka (sprawozdawca), Protokolant Sekretarz sądowy Monika Rząp, po rozpoznaniu w Olsztynie na rozprawie w dniu 23 maja 2013r. sprawy ze skargi Gminy A na decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie zwrotu części środków finansowych przyznanych w ramach realizacji projektu z budżetu Unii Europejskiej I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]" nr "[...]", II. określa, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, III. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz skarżącej kwotę 357 (trzysta pięćdziesiąt siedem) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Decyzją z dnia "[...]" r. Zarząd Województwa, działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007 – 2013 (dalej powoływana również jako "IZ"), utrzymał w mocy własną decyzję z dnia "[...]"w przedmiocie zwrotu przez Gminę G. (dalej powoływana jako "skarżąca") części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich w kwocie 129,33 zł, wraz z należnymi odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zapłaty. Przedstawiając w uzasadnieniu decyzji stan faktyczny sprawy, IZ wskazała, że "[...]"r. zawarto z G.G. umowę o dofinansowanie projektu pn. ""[...]"". Projekt ten był jednym z trzech realizowanych przez Gminę G. ze środków europejskich w ramach ogólnej inwestycji pn. "[...]". Na skutek podjętych czynności kontrolnych odnośnie realizacji umowy, IZ stwierdziła nieprawidłowości w zakresie stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zm.), w toku przeprowadzonego przez Gminę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wyłonienie wykonawcy funkcji nadzoru inwestorskiego. W ocenie IZ, nieprawidłowości te skutkowały koniecznością pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych o wartość korekt finansowych, naliczonych według zasad określonych w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego zatytułowanym: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Z uwagi zaś na brak możliwości wyliczenia korekty finansowej za pomocą metody dyferencyjnej, posłużono się metodą wskaźnikową. W dniu "[...]"r. doręczono beneficjentowi wezwanie do uregulowania zobowiązań na podstawie art. 207 ust. 8 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U Nr 157, poz. 1240 ze zm.). Po bezskutecznym upływie 14 dni od dnia doręczenia przedmiotowego wezwania IZ wszczęła postępowanie administracyjne z urzędu, doręczając beneficjentowi w dniu "[...]"r. stosowne zawiadomienie o wszczęciu. Wydaną w wyniku tego postępowania decyzją z "[...]"r., na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy o finansach publicznych zobowiązano Gminę do zwrotu części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich i określono termin, od którego nalicza się odsetki. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji z dnia "[...]"r., wskazano, że podstawę naliczenia korekt finansowych stanowiły ustalenia, w świetle których środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem przepisów prawa, tj. art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych. Beneficjent nieprawidłowo bowiem uzależnił możliwość udziału w przeprowadzonym w ramach projektu postępowaniu na wyłonienie wykonawcy nadzoru inwestycyjnego, nr WIK 341 (ZP-XXIII)-8/2010, od posiadania przez wykonawcę doświadczenia w pełnieniu usługi nadzoru nad inwestycjami realizowanymi ze środków pochodzących z budżetu państwa, jak i z Unii Europejskiej. IZ podniosła, że poprzez sformułowania "związany z przedmiotem zamówienia" oraz "proporcjonalny do przedmiotu zamówienia", którymi posługuje się omawiany przepis, należy rozumieć, iż opis warunków zamówienia powinien być dokonany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania udzielanego zamówienia. Opis warunków powinien być też adekwatny do osiągnięcia celu - dla osiągnięcia celu, a więc rękojmi należytego wykonania zamówienia i prawidłowego rozliczenia inwestycji finansowanej ze środków wspólnotowych, nie ma konieczności uzależnienia doświadczenia wykonawcy od źródeł finansowania inwestycji, w których pełnił on nadzór inwestorski. Zasadnicze znaczenie powinien mieć natomiast rodzaj i stopień złożoności inwestycji, na której prowadził on daną usługę. Zdaniem IZ, beneficjent w żaden sposób nie wykazał, na czym polega wyjątkowość rozliczeń inwestycji finansowanych z funduszy strukturalnych, powodująca, że podmioty niepełniące funkcji inspektora nadzoru nad tymi inwestycjami nie gwarantowałyby prawidłowego jej rozliczenia. Na poparcie swojego stanowiska IZ powołała uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2011 r., sygn. akt KIO/KD 20/11. IZ zauważyła, iż powyższe naruszenie przez beneficjenta przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych zostało dostrzeżone przez Urząd Kontroli Skarbowej, który działając jako Instytucja Audytowa w Regionalnym Programie Operacyjnym Województwa, omówił to naruszenie w przedłożonym Komisji Europejskiej, rocznym sprawozdaniu audytowym z dnia "[...]"r. IZ nie zgodziła się z zarzutami wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy odnośnie naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych oraz art. 7 oraz art. 107 § 1 i 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r., nr 98, poz. 1071 ze zm.), dalej jako "k.p.a.". Jak wskazała, w dniu 24 października 2011 r. doręczono beneficjentowi wezwanie do uregulowania zobowiązań wynikających z wykrytych nieprawidłowości i po bezskutecznym upływie terminu do ich zapłaty, wszczęto postępowanie administracyjne. W toku tego postępowania w pełni zagwarantowano stronie realizację procesowej zasady obiektywnego i bezstronnego rozpatrzenia sprawy, o której mowa w art. 24, art. 25 i art. 27 k.p.a. W postępowaniu zainicjowanym na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie brali bowiem udziału pracownicy, którzy uczestniczyli w wydaniu decyzji z dnia 12 grudnia 2011 r., ani też nie wystąpiły przesłanki wyłączenia organu administracji publicznej. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, Gmina wnosząc o uchylenie decyzji, jak również poprzedzającej ją decyzji z dnia "[...]"r., zarzuciła naruszenie: - art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, poprzez jego zastosowanie polegające na przyjęciu, iż w rozpatrywanej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 ustawy o finansach publicznych, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu; - art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia został ustanowiony w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia; - przepisów postępowania, w szczególności art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a., poprzez niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy; - art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. L 210 z 31 lipca 2006 r., str. 25), poprzez ustalenie, iż wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej. Skarżąca wskazała, że art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych ustanawia trzy rozdzielne przesłanki zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, dotyczące wykorzystania środków niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystania środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy oraz pobrania środków nienależnie lub w nadmiernej wysokości. W niniejszej sprawie, stanowisko o istnieniu podstaw do zwrotu środków na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych IZ oparła na błędnym przyjęciu, iż skarżąca naruszyła przepisy art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 Prawa zamówień publicznych. Strona zwróciła uwagę, że wydanie skarżonych decyzji poprzedzone było nałożeniem korekty finansowej, która zgodnie z dokumentem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pt.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", co do zasady powinna była odpowiadać wartości nieprawidłowości. Przy czym definiując pojęcie nieprawidłowości, o której mowa w ww. dokumencie, należy posłużyć się terminem z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., określającego nieprawidłowość jako: "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Definicja ta opiera się na trzech kumulatywnych przesłankach: (1) naruszeniu przepisu prawa wspólnotowego, które (2) wynika z działania lub zaniechania beneficjenta i (3) które powoduje wystąpienie szkody w budżecie ogólnym. W świetle powyższego stan, w którym nie występuje nieprawidłowość nie powinien skutkować nałożeniem korekty finansowej. Okoliczność ta nie została jednak w zaskarżonej decyzji w ogóle rozważona. W ocenie strony skarżącej, w niniejszej sprawie nie wystąpiła nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, gdyż nie miało miejsca naruszenie przepisów Prawa o zamówieniach publicznych, a ponadto nie wystąpiła przesłanka realnej, czy też potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Strona podniosła, że w wymienionym wyżej dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego wskazuje się, że przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów Prawa zamówień publicznych należy brać pod uwagę rodzaj lub stopnień naruszenia, a ponadto skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Zdaniem skarżącej, w prowadzonym postępowaniu nie doszło do naruszenia obowiązujących przepisów prawa, a ponadto nie wystąpiły jakiekolwiek negatywne skutki finansowe dla środków pochodzących z funduszy UE. Uzasadniając zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 Prawa zamówień publicznych podniesiono, że ustalone przez Gminę warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wyłonienie wykonawcy funkcji nadzoru inwestorskiego, były proporcjonalne oraz związane z przedmiotem zamówienia. Ustanowiony warunek "wykonania co najmniej 3 usług nadzoru inwestorskiego, w tym 1 usługi prowadzonej nad inwestycją współfinansowaną ze środków pochodzących z Unii Europejskiej o wartości nadzoru w wysokości 100.000 zł każda" uzasadniał opisany w rozdziale II specyfikacji przedmiot zamówienia. W ramach realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca zobowiązany był bowiem również do podejmowania działań wynikających z przepisów prawa, promocji i stosowania wytycznych dotyczących projektów realizowanych w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. W treści specyfikacji wskazano, iż do obowiązków wykonawcy należało m.in.: prowadzenie rozliczeń związanych z realizacją, opracowywanie dokumentów rozliczeniowych, sprawozdań i innych dokumentów wymaganych przy realizacji inwestycji dotowanych z budżetu państwa i funduszy strukturalnych. Przedmiotem zamówienia nie było zatem tylko i wyłącznie świadczenie usług w zakresie nadzoru inwestorskiego, ale także dalsze zadania, tj. prowadzenie rozliczeń związanych z realizacją projektu. W ocenie strony, IZ błędnie uznała, że rozliczenie dotacji mieści się w typowych czynnościach inspektora nadzoru inwestorskiego wskazanych w art. 25 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.). Rozliczanie źródeł finansowania inwestora nie należy do obowiązków inspektora nadzoru inwestycyjnego i jest dodatkową usługą, dla której mogą być postawione odpowiednie dla niej warunki. Z uwagi na powyższe strona stwierdziła, że w sytuacji, gdy nie ustanowiłaby ona kwestionowanego przez IZ warunku, istniałoby ryzyko, iż wykonawca będzie realizował przedmiot zamówienia w sposób, który nie będzie pozwalał zamawiającemu na prawidłową realizację projektu, co wiązałoby się z niebezpieczeństwem utraty dofinansowania do projektu. Skarżąca odwołała się do poglądu zaprezentowanego w orzeczeniu KIO z dnia 5 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 111/09 i stanowiska Sądu Okręgowego w Nowym Sączu zaprezentowanego w wyroku z dnia 7 kwietnia 2011 r., sygn. akt III Ca 88/09, stwierdzając, że kwestionowany warunek, został ustanowiony tylko i wyłącznie celem zapewnienia realizacji projektu. Wskazując natomiast na stanowisko Zespołu Arbitrów przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych wyrażone w wyroku z dnia 18 maja 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1411/06, podkreśliła, iż w sytuacji, gdy warunki udziału w zamówieniu zostały spełnione przez kilku wykonawców, to nie ma podstaw do twierdzenia, iż świadczą one o nierównym traktowaniu wykonawców i ograniczeniu uczciwej konkurencji. Jak wskazała, złożone w niniejszej sprawie 3 oferty spełniały warunki udziału w postępowaniu. Skarżąca podniosła, że przytaczane przez IZ w uzasadnieniu skarżonej decyzji stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień, Krajowej Izby Odwoławczej oraz audytorów Komisji Europejskiej zostały sformułowane w indywidualnych sprawach w różnorakich stanach faktycznych i prawnych, które nierzadko różniły się od stanu faktycznego i prawnego niniejszej sprawy. Uzasadniając zarzut naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 7 i 77 §1 k.p.a., strona skarżąca wskazała, że IZ nie podjęła wszelkich kroków niezbędnych do ustalenia stanu faktycznego, bowiem nie wyjaśniła, czy działanie skarżącej niosło za sobą wystąpienie szkody, która stanowi jedną z trzech kumulatywnych przesłanek wystąpienia nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Ponadto nie rozważyła możliwości zastosowania metody dyferencyjnej przy wyliczaniu wartości korekt finansowych. IZ nie rozpatrzyła również w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, m.in. dowodu w postaci dokumentacji postępowania, z której wprost wynika, że rozliczenie dotacji było bezpośrednio objęte przedmiotem zamówienia jako usługa odrębna od usług mieszczących się w funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego. W kwestii zarzutu naruszenia art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1098/2006 strona wskazała, że w świetle tego przepisu, dla ustalenia korekty finansowej przedmiotowo istotna jest "waga nieprawidłowości" oraz "strata finansowa poniesiona przez fundusze". W ocenie skarżącej, IZ nie tylko nie wykazała w zaskarżonych decyzjach, że doszło do wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu tego przepisu, ale również nie dokonała ustaleń, czy doszło do "straty finansowej". Tym samym nie wystąpiła żadna z przesłanek, o których mowa w powołanym przepisie. W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko oraz argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wskazał m.in., że wbrew twierdzeniom strony skarżącej, przedmiot zamówienia nie obejmował poza obowiązkami inspektora nadzoru inwestorskiego, dodatkowych czynności związanych z finansowaniem inwestycji ze środków europejskich. Podkreślił, że w przypadku stwierdzenia naruszeń w zakresie błędnie przeprowadzonej procedury udzielenia zamówienia publicznego IZ ma prawo odmówić refundacji wydatków albo zażądać ich zwrotu w całości. W tym kontekście nałożenie korekty finansowej było dla beneficjenta działaniem korzystniejszym, albowiem dotyczyła ona jedynie 5%, a nie całości, wypłaconych uprzednio beneficjentowi kwot. Odwołując się do definicji nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, wskazano, że wbrew przekonaniu strony skarżącej, nie wymaga ona szacowania wartości szkody rzeczywistej naruszenia przepisu prawa wspólnotowego. W przypadku bowiem, gdy skutki finansowego naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych są pośrednie lub rozproszone, wartość korekty ustala się za pomocą metody wskaźnikowej. Przy czym dla stwierdzenia naruszenia wystarczające jest tylko wykazanie takiego działania zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wyrokiem z dnia 21 czerwca 2012 r., sygn. akt I SA/Ol 154/12, po rozpoznaniu niniejszej sprawy, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]"r. i określił, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu oraz zasądził od Zarządu Województwa na rzecz skarżącej Gminy zwrot kosztów postępowania sądowego. W motywach rozstrzygnięcia WSA wskazał, że IZ nie poddała gruntownej analizie wszystkich aspektów związanych z wynikiem przeprowadzonej kontroli działania beneficjenta we wskazanym zakresie. Zabrakło w szczególności rozważenia wzajemnych relacji między przepisami ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, a przepisami ustawy o finansach publicznych. Nie wskazano, z jakich powodów Instytucja uznała, że w przypadku stwierdzenia naruszeń w zakresie obowiązku przestrzegania przez beneficjenta przepisów ustawy o zamówieniach publicznych należało obrać tryb postępowania, jaki został zastosowany przez Instytucję. Brak ten sam w sobie nie mógłby być potraktowany jako podstawa do uchylenia decyzji, gdyby zachodziła sytuacja oczywistości w zakresie tego trybu, biorąc pod uwagę przepisy prawa i ugruntowaną praktykę. Zdaniem sądu na gruncie niniejszej sprawy należało zatem poddać ocenie, jaki podmiot i w jakim trybie był zobowiązany do ustalenia, czy doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz do orzeczenia o skutkach tych nieprawidłowości. Podano, że art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz.U. z 2009 r., nr 84, poz. 712 ze zm.) – dalej powoływana jako "z.p.p.r." nadaje instytucji zarządzającej prawo, ale i obowiązek, ustalania nakładania korekt finansowych. Ustalanie korekt finansowych, aby mogło być uznane za rzeczywisty instrument nadzoru nad prawidłowością wydatkowania środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej musi być traktowane jako działanie polegające na stwierdzeniu uchybień w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych, a ponadto musi obejmować ocenę wagi tych naruszeń stosownie do art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/06, bowiem bez tej oceny nie wchodzi w ogóle w grę nałożenie korekt finansowych, które uzależnione są właśnie od wagi naruszeń. Nie ulega zatem wątpliwości, że instytucja zarządzająca na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r. może badać, czy nie doszło do naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, dokonywać oceny wagi tych naruszeń z punktu widzenia budżetu UE i ewentualnie nakładać korekty finansowe. Użycie zwrotu "nakładanie korekt finansowych" w sposób oczywisty wskazuje na kompetencję o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta. Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie wskazuje trybu, w jakim ma być zrealizowane zadanie instytucji zarządzającej opisane w pkt 15a, w szczególności zaś co do formy. W zakresie odzyskiwania, w tym zwrotu przyznanych środków ustawodawca wyraźnie przewidział w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wydawanie decyzji. Analizując treść umowy o dofinansowanie, a w zasadzie drugiego aneksu do umowy sporządzonego "[...]"r., WSA stwierdził, że nie można mieć wątpliwości, że IZ zrealizowała postanowienia umowne (§ 14 ust. 1 umowy) przewidujące obowiązek beneficjenta do poddania się kontroli i dające IZ uprawnienie do wymierzenia korekt finansowych (§ 14 ust. 10 umowy). Podkreślono, że umowa zawarta "[...]"r. nie zawiera w § 14 ustępu 10, który został dodany w aneksie do umowy z dnia "[...]". i ma szczególnie istotne znaczenie. Przewiduje on bowiem nałożenie na beneficjenta odpowiednich korekt finansowych w przypadku stwierdzenia naruszenia przez niego procedur udzielania zamówień publicznych wspólnotowych lub/i przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, przy czym beneficjent podpisując umowę wyraża zgodę na zastosowanie przez Instytucję Zarządzającą zaleceń określonych przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w dokumencie pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator) wraz załącznikiem "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE". Podkreślono, że umowa zawarta między stronami w niniejszej sprawie nie określa jednak, w jakim trybie następuje nałożenie korekt finansowych, przy czym bynajmniej nie jest oczywiste, że powinno to nastąpić przy zastosowaniu art. 207 ustawy o finansach publicznych, który wyraźnie upoważnia Instytucję Zarządzającą do wydania decyzji w przedmiocie zwrotu środków wydatkowanych sposób określony w art. 207 ust.1 ustawy o finansach publicznych. Wskazano, że działanie instytucji zarządzającej regionalnym programem operacyjnym w związku z wykryciem naruszenia procedur regulujących tryb wydatkowania środków pomocowych, z uwagi na jego specyfikę jest postępowaniem kilkuetapowym. Na poszczególnych jego etapach ma różny charakter, gdyż ustawodawca nie przewidział np. dla czynności instytucji zarządzającej polegającej na ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej formy decyzji administracyjnej. Instytucja zarządzająca na podstawie własnego postępowania wyjaśniającego i ustaleń powinna stwierdzić, czy w trakcie realizacji projektu objętego dofinansowaniem w ramach regionalnego programu operacyjnego beneficjent dopuścił się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Stosownie do wyniku tych ustaleń instytucja zarządzająca zobowiązana jest następnie podjąć właściwe działania, w szczególności mające na celu odzyskanie środków z budżetu Unii, w przypadku zaistnienia przesłanek określonych przepisami prawa. W ocenie WSA w okolicznościach przedmiotowej sprawy analiza treści uzasadnień obydwu decyzji Zarządu Województwa prowadzi do wniosku, iż brak w nich wystarczającego uzasadnienia w zakresie podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięcia, które zgodne byłoby z wymogami określonymi w art. 107 § 3 k.p.a. Trafnie skarżąca zarzuciła, że w trakcie przedmiotowego postępowania administracyjnego naruszone zostały przepisy art. 7 i art. 77 k.p.a.. Naczelny Sąd Administracyjny po rozpoznaniu skargi kasacyjnej Zarządu Województwa, wyrokiem z dnia 18 stycznia 2013 r., sygn. akt II GSK 1776/12, uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie. Rozpoznając ponownie sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje. Zgodnie z art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270), powoływana dalej jako "p.p.s.a.", sąd któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Związanie sądu administracyjnego w rozumieniu powołanego przepisu oznacza, że nie można oprzeć treści orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Ponownie rozpoznając sprawę, wojewódzki sąd administracyjny nie może też formułować nowych ocen prawnych – sprzecznych z wyrażonymi wcześniej poglądami, lecz zobowiązany jest do podporządkowana się mu w pełnym zakresie. Wojewódzki sąd administracyjny może odstąpić od zawartej w orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego wykładni prawa jedynie w wyjątkowych sytuacjach, w szczególności, jeżeli stan faktyczny sprawy ustalony w wyniku ponownego jej rozpoznania uległ tak zasadniczej zmianie, że do nowo ustalonego stanu faktycznego należy stosować przepisy prawa odmienne od wyjaśnionych przez Naczelny Sąd Administracyjny, jak również w przypadku, gdy przy niezmienionym stanie faktycznym sprawy, po wydaniu orzeczenia przez Naczelny Sąd Administracyjny, zmienił się stan prawny. Żadna ze wskazanych okoliczności uzasadniających odstąpienie od stanowiska wyrażonego w wyroku II instancji, w przedmiotowej sprawie nie wystąpiła. Sąd oceniając zatem obecnie wydane w tym postępowaniu decyzje, co do zasady nie mógł czynić dalszych ustaleń i dokonywać odmiennej oceny od zawartej w rozstrzygnięciu NSA. W związku z dokonaniem przez Naczelny Sąd Administracyjny wiążącej wykładni przepisów leżących u podstaw wydanych w sprawie decyzji i oceny ustalonego przez organy stanu faktycznego, sąd był zobligowany do tego, aby decyzje te wyeliminować z obrotu prawnego. NSA w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 stycznia 2013r. sygn. akt II GSK 1776/12 podzielił pogląd WSA w Olsztynie, iż skoro w art. 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r. jest mowa o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, a w art. 207 ustawy o finansach publicznych o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to nasuwa się dość oczywisty wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią odrębne od siebie instytucje. Wynika to zresztą z samego porównania treści art. 26 ust. 1 pkt 15 z.p.p.r. z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy. W myśl bowiem art. 26 ust. 1 pkt 15 omawianej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Użycie w tym ostatnim przepisie zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje instytucji zarządzającej o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta. Podstawę zaś materialnoprawną do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., do którego to przepisu wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r. W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Również w tym ostatnim przepisie kompetencje do dokonania korekt finansowych mają charakter władczy, skoro w przepisie użyto kategorycznego zwrotu "dokonuje korekt finansowych" w przypadku nieprawidłowości stwierdzonych w operacjach lub programach operacyjnych. NSA stwierdził, że skoro w rozpoznawanej sprawie organ stwierdził, iż strona skarżąca popełniła nieprawidłowości o jakich mowa w powyższym przepisie, gdyż – jego zdaniem – realizując umowę naruszyła przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, to tym samym był uprawniony do ustalenia i nałożenia na beneficjenta korekty finansowej. Zauważył przy tym, iż zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. za nieprawidłowości uznaje się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zdaniem NSA nie powinno budzić wątpliwości, że w sprawie ustalenia i nałożenia na stronę skarżącą korekty finansowej powinna być wydana decyzja administracyjna o jakiej mowa w art. 107 § 1 k.p.a., gdyż organ był uprawniony do wydania władczego rozstrzygnięcia na podstawie prawa powszechnie obowiązującego. Przeszkody do wydania w tej sprawie decyzji administracyjnej nie powinna stanowić okoliczność, iż zasady wyliczenia tej korekty zostały określone w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pt.. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", który to dokument stał się integralną częścią umowy o dofinansowanie projektu na podstawie § 14 ust. 10 aneksu z dnia "[...]"r. do umowy o dofinansowanie projektu. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby bowiem do tego, iż mimo że istnieje przepis prawa materialnego dający podstawę do ustalenia i nałożenia korekty finansowej, to rozstrzygnięcie tej sprawy w drodze jednostronnej decyzji organu nie byłoby możliwe, gdyż przepisy prawa materialnego nie określają wysokości tej korekty. Taką sytuację należy wykluczyć, gdyż nie sposób przyjąć, iż racjonalny ustawodawca wprowadził rozwiązania, które w istocie nie byłyby możliwe do stosowania. Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skoro Instytucja Zarządzająca na podstawie art. 26 ust. 2 pkt 15a z.p.p.r. była uprawniona do ustalenia korekty finansowej, to mimo iż zasady wyliczenia tej korekty, a w konsekwencji jej wysokość określiła w zawartej umowie o dofinansowanie, to tak określona wysokość korekty może stanowić element decyzji podjętej w oparciu o art. 26 ust. 2 pkt 15a omawianej ustawy. Mając na uwadze powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdzić należy, iż w niniejszej sprawie przed wydaniem zaskarżonych decyzji Zarządu Województwa określających kwotę do zwrotu, nie wydano uprzednio odrębnej decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej, która byłaby poprzedzona postępowaniem administracyjnym. Zdaniem sądu za decyzję administracyjną wydaną zgodnie z przepisem art. 107 § 1 kpa nie może być uznane pismo z dnia "[...]"r. nr "[...]"Zarządu Województwa informujące Burmistrza G. o stwierdzonych nieprawidłowościach skutkujących nałożeniem korekty finansowej w wysokości 2.125 zł na podstawie dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego o nazwie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" i w zw. z zapisami § 14 ust. 10 umowy o dofinansowanie projektu z dnia "[...]"r. i aneksu do umowy o dofinansowanie z dnia "[...]"r. (k.10 akt administracyjnych). Niezgodność między kwotą korekty ustalona w powyższym piśmie i potwierdzoną w piśmie z dnia "[...]"., która bezsprzecznie stanowi "wycofany wkład środków europejskich w finansowanie operacji", a kwotą orzeczoną do zwrotu zaskarżoną decyzją, dowodzi że wynikające z korekty zmniejszenie zakresu finansowania powinno być orzeczone decyzją poprzedzającą ewentualną decyzję o zwrocie tej części środków, która już została wypłacona. Podkreślić należy ponadto, że wydanie powyższego pisma nie było również poprzedzone prowadzonym postępowaniem administracyjnym, zgodnie z odpowiednimi przepisami k.p.a. Postępowanie zostało wszczęte dopiero na kolejnym etapie załatwiania sprawy – w dniu "[...]"r.. Zdaniem sądu nieprzeprowadzenie postępowania administracyjnego i niewydanie decyzji na podstawie art. 107 § 1 k.p.a. w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej oznacza, że zaskarżone decyzje w przedmiocie określenia Gminie G.kwoty do zwrotu wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych – tytułem obniżenia dofinansowania o ustalone i nałożone korekty finansowe w ramach środków przekazanych do umowy z dnia "[...]"r. – zostały wydane przedwcześnie i z naruszeniem przepisów postępowania mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przed wydaniem decyzji w sprawie korekt instytucja zarządzająca winien, zgodnie z art. 7 oraz art. 77 § 1 k.p.a., dokładnie wyjaśnić stan faktyczny, zebrać wszelkie niezbędne dowody, dokładnie rozpatrzyć materiał dowodowy i dokonać jego oceny, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji. Strona negowała bowiem konsekwentnie w toku całego postępowania zasadność i sposób obliczania przedmiotowej korekty finansowej, a poprzez niewydanie decyzji o ustaleniu i nałożeniu korekty pozbawiono stronę możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska organu w ramach instancji odwoławczej i w ramach ewentualnej skargi do sądu administracyjnego. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy instytucja zarządzająca winna zastosować się do powyższych uwag i uwzględnić wymóg formalny dotyczący konieczności oparcia postępowania administracyjnego prowadzonego w zakresie określenia stronie kwoty do zwrotu na uprzednio wydanej ostatecznej decyzji administracyjnej o ustaleniu i nałożeniu korekty. Organ wyjaśni również rozbieżności w wysokości określonej korekty oraz wysokości środków do których Gmina G. jest wezwana. Z powodu konieczności uchylenia decyzji z przyczyn procesowych sąd uznał jednocześnie za przedwczesne wypowiadanie się co do zasadności zarzutów skargi nawiązujących do ustaleń w zakresie naruszenia przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz w kwestii sposobu obliczania przedmiotowej korekty finansowej. Mając powyższe na uwadze sąd uznał skargę za zasadną i na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. orzekł o uchyleniu decyzji organu II i I instancji – jak w punkcie I wyroku. Na podstawie art. 152 p.p.s.a. orzeczono, iż zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu (pkt II wyroku). O zwrocie stronie skarżącej kosztów postępowania postanowiono na podstawie art. 200 i art.205 p.p.s.a.