I SA/Bk 758/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Sławomir Presnarowicz (spr.), Sędziowie sędzia WSA Urszula Barbara Rymarska, sędzia WSA Wojciech Stachurski, Protokolant Beata Rusiecka, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 11 maja 2011 r. sprawy ze skargi S. Spółka z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] października 2010 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej miejsca urządzania gier oddala skargę. Decyzją z [...] października 2010 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w B. utrzymał w mocy własną decyzję z [...] sierpnia 2010 r. nr [...], cofającą S. [...] Spółce z o.o. w W. zezwolenie Dyrektora Izby Skarbowej w B. nr [...] z [...] maja 2007r. w części dotyczącej miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych w lokalu: P. [...], ul. [...]., Z. Z uzasadnienia decyzji wynika, że w wyniku czynności sprawdzających przeprowadzonych przy użyciu eksperymentu przez zespół kontrolujący Urzędu Celnego w Ł. [...] grudnia 2009 r. w lokalu P. [...], ul. [...] Z. stwierdzono, iż zlokalizowany tam automat do gry D. G., nr poświadczenia rejestracji [...], umożliwia grę za stawki przekraczające 0,07 euro, tj. wyższe niż dopuszcza to art. 2 ust. 2b ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm., w dalszej części powoływanej w skrócie "u.g.z.w. z 1992 r."). Mając powyższe na względzie, Dyrektor Izby Celnej w B. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w B. z [...] maja 2007 r. w części dotyczącej wskazanego wyżej miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych. W toku postępowania organ pozyskał opinię biegłego sądowego dr. inż. A. C., która – zdaniem organu - nie pozostawia wątpliwości, że przedmiotowy automat do gry umożliwiał grę na automatach o niskich wygranych za stawkę wyższą niż dopuszczalna oraz umożliwiał uzyskiwanie wygranych wyższych niż określone w art. 2 ust. 2 pkt 2b u.g.z.w. z 1992 r. Zebrany w sprawie materiał dowodowy stał się podstawą do cofnięcia Spółce zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich w części dotyczącej wskazanego wyżej miejsca lokalizacji automatu do gry. Nie godząc się z takim rozstrzygnięciem, strona skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej wydanie decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie: - art. 59 punkt 2) ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej powoływana w skrócie u.g.h, poprzez jego bezzasadne zastosowanie; - art. 129 ust. 3 oraz art. 144 u.g.h., poprzez ich niezastosowanie, co ma postać wydania i utrzymania w mocy orzeczenia faktycznie opartego o art. 2 ust. 2b u.g.z.w. z 1992 r., mimo że przepis ten utracił moc z dniem 31.12.2009 roku, a więc przed wszczęciem postępowania w niniejszej sprawie, - procedury mające istotny wpływ na treść wydanego orzeczenia, to jest art. 210 § 1 punkt 4) ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm.), dalej powoływana w skrócie jako o.p. stosowanego w zw. z art. 235 tej samej ustawy, mające postać pominięcia, w sentencji zaskarżonego orzeczenia odwoławczego, jego materialnej podstawy prawnej; - procedury mające istotny wpływ na treść wydanego orzeczenia, to jest art. 122, art. 180, art. 181 i art. 187 o.p. poprzez uznanie za dowód w sprawie protokołu kontroli, o cechach oględzin, przeprowadzonej przez organ kilka miesięcy przed wszczęciem postępowania administracyjnego, a więc w istocie przeprowadzenie dowodu zupełnie poza postępowaniem, czyli przy całkowitym zignorowaniu prawa strony do udziału w postępowaniu dowodowym; - procedury mające istotny wpływ na treść wydanego orzeczenia, to jest art. 284a § 1 - § 3 o.p., stosowanych w związku z art. 54 ustawy o Służbie Celnej, poprzez wykorzystanie w postępowaniu celnym wyników kontroli przeprowadzonej dnia [...].12.2009 roku bez udziału Strony, mimo iż nie nigdy nie doręczono stronie upoważnienia do przeprowadzenia kontroli, w szczególności więc nie zrobiono tego w terminie 3 dni od dnia kontroli; - procedury mające istotny wpływ na treść wydanego orzeczenia, to jest art. 122, art. 180, art. 181, art. 187 i art. 197 o.p. poprzez uznanie za opinię biegłego w rozumieniu tych przepisów takiego opracowania, sporządzonego na potrzeby innego postępowania, które nie spełnia nawet minimalnych wymogów prawidłowej opinii biegłego w rozumieniu przepisów o postępowaniu podatkowym, w szczególności bowiem brak w nim części teoretycznej, w tym przede wszystkim wskazania metodologii przeprowadzonego badania, brak również opisu wykonywanych czynności badawczych, które doprowadziły biegłego do zaprezentowanych wniosków, a brak nawet wskazania specjalizacji biegłego. Ułomności te powodują iż owo opracowanie uchyla się jakiejkolwiek weryfikacji, zwłaszcza obligatoryjnej ocenie dowodu w toku postępowania administracyjnego. Ponadto zawiera ono przyjęty bezkrytycznie przez organy obu instancji, niedopuszczalny w postępowaniu administracyjnym, osąd co do stosowania i wykładni przepisu prawa, który - na marginesie - nie obowiązywał już w chwili sporządzania owego opracowania; - procedury mające istotny wpływ na treść wydanego orzeczenia, to jest art. 229 oraz art. 190 i art. 197 o.p., stosowanych w zw. z art. 235 o.p., polegające na przeprowadzeniu przez organ II instancji czynności o cechach uzupełniającego postępowania dowodowego, mające formę wezwania autora opracowania uznanego za opinię biegłego do złożenia wyjaśnień co do treści tego opracowania, przy całkowitym pominięciu Strony przy przeprowadzeniu tych czynności dowodowych. W ocenie strony skarżącej, przeprowadzone w sprawie postępowanie nie wykazało jakiegokolwiek naruszenia zezwolenia lub przepisów prawa, dlatego też brak było podstaw do zastosowania w sprawie art. 59 pkt 2 u.g.h. Strona dysponowała wszelkimi - wymaganymi przepisami - zezwoleniami i poświadczeniami, które znajdowały się w dyspozycji organów, dlatego też nie było podstaw merytorycznych do wydania zaskarżonej decyzji. Skarżąca Spółka wskazała również, że przeprowadzone w sprawie dowody, w postaci protokołu z kontroli przeprowadzonej w dniu [...].12.2009 r. oraz opinii biegłego sądowego dr. inż. A. C. zawierają wady formalne, dyskwalifikujące je jako dowód w postępowaniu administracyjnym. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w B. wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje. Skarga jest niezasadna. Sąd rozpatrując sprawę w jej granicach nie dostrzegł naruszenia prawa, które uzasadniałoby uchylenie zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego wskazać należy, że zgodnie z art. 59 pkt 2 u.g.h., organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia. Zgodzić się należy z Dyrektorem Izby Celnej, że zarówno eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w Ł. jak i opinia biegłego sądowego dr. inż. A. C., wskazują, że sporny automat do gier o niskich wygranych umożliwiał uzyskiwanie wygranych wyższych niż określone w art. 2 ust. 2 pkt 2b u.g.z.w. z 1992 r., a tym samym doszło do rażącego naruszenia warunków posiadanego zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Podobnie należało ocenić zarzut naruszenia art. 129 ust. 3 i art. 144 u.g.h. z 2009 r., poprzez ich niezastosowanie w sprawie. Na wstępie należy stwierdzić, iż w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych u.g.h. z 2009 r. odsyła do przepisów u.g.z.w. z 1992 r. (art. 129 ust. 1 u.g.h. z 2009 r.). W tej sytuacji derogacyjną moc przepisu art. 144 u.g.h. z 2009 r. należy odczytywać w świetle dyspozycji jej art. 129, który faktycznie pozostawia w mocy przepisy u.g.z.w. z 1992 r. w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, zmieniając jedynie wartości jednorazowej wygranej oraz maksymalnej stawki za udział w jednej grze. Jednakże niniejsze postępowanie odnosiło się do stanu faktycznego, który zaistniał w dniu 17 grudnia 2009 r. (data przeprowadzenia eksperymentu), a zatem w chwili, której obowiązywał przepis art. 2 ust. 2b u.g.z.w. z 1992 r. W tej sytuacji brak jest podstaw, aby zaistniały stan faktyczny oceniać w kontekście przepisu prawa materialnego wówczas nie obowiązującego. W związku z tym w niniejszej sprawie za podstawę stwierdzenia naruszenia przepisów prawa w zakresie dopuszczalnej stawki za udział w jednej grze oraz wartości jednorazowej wygranej przyjąć należało powołany wyżej art. 2 ust. 2b u.g.z.w. z 1992 r. , nie zaś art. 129 ust. 3 u.g.h. z 2009 r. Niezasadne są też zarzuty skargi dotyczące wadliwości przeprowadzonego w tej sprawie postępowania dowodowego. Przede wszystkim Sąd nie podziela zarzutu o niezgodnym z prawem przeprowadzeniu w dniu [...] grudnia 2009 r. czynności kontrolnych w punkcie gier P. [...] ul. [...] w Z. Czynności te zostały przeprowadzone na podstawie przepisów cyt. wyżej ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej oraz wydanych na jej podstawie przepisów rozporządzenia Ministra Finansów z 5 listopada 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 188, poz. 1454). W świetle art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej, kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. W ramach tych kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni między innymi do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu (art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy). Co ważne, w przypadku kontroli w podmiotach, w których przeprowadzono urzędowe sprawdzenie, czynności kontrolne są wykonywane na podstawie okazywanych przez funkcjonariusza legitymacji służbowej oraz imiennego upoważnienia do wykonywania kontroli (art. 36 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 64 tej ustawy). Z kolei w myśl § 3 ust. 1 pkt 1 cyt. rozporządzenia Ministra Finansów z 5 listopada 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier i zakładów wzajemnych, kontrole wykonywane są doraźnie i polegają na bezpośrednim uczestniczeniu funkcjonariusza celnego w czynnościach związanych z działalnością objętą kontrolą. Z uwzględnieniem powyższych regulacji prawnych funkcjonariusze celni, w obecności świadka - inspektora nadzorującego punkty gier Spółki, przeprowadzili czynności kontrolne w punkcie lokalizacji automatu do gry przy ul. [...] w Z. W ich wyniku ustalili, że zlokalizowany tam automat do gry o nazwie D. G., umożliwia grę za stawki przekraczające 0,07 euro, a więc wyższe niż dopuszczał to art. 2 ust. 2b "u.g.z.w. z 1992 r." Przebieg czynności kontrolnych został utrwalony w protokole (k. 2 akt sprawy), który został stronie doręczony i do którego strona mogła wnosić swoje zastrzeżenia. Ustalenia z czynności kontrolnych zostały następnie potwierdzone w przeprowadzonym w tej sprawie postępowaniu, w ramach którego organ celny uzupełnił materiał dowodowy o wydaną 19 kwietnia 2010 r. opinię biegłego sądowego - dr inż. A. C. (k. 25 akt sprawy). Wbrew zarzutom skargi organ mógł w oparciu o te dowody dokonywać ustaleń stanu faktycznego sprawy. W postępowaniu administracyjnym obowiązuje bowiem zasada, że dowodem może być wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 o.p.). Słusznie organ stwierdził, że wspomniana opinia biegłego sądowego - dr inż. A. C., korzysta z tej samej mocy dowodowej co opinie jednostek badających upoważnionych przez Ministra Finansów. Zasady tej nie zmienia przywołany przez stronę skarżącą przepis § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946). Przepis ten daje jedynie naczelnikowi urzędu celnego uprawnienie do wystąpienia do strony z zażądaniem przeprowadzenia na jej koszt badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą. W tej sprawie organ celny skorzystał natomiast z opinii biegłego sądowego, który jednoznacznie stwierdził, że automat do gier nazwie D. G., o nr poświadczenia rejestracji [...], nie jest zgodny z zapisami ustawy o grach i zakładach wzajemnych (str. 7 opinii k. 31 akt administracyjnych). Słusznie strona wskazuje, że w opinii biegły posługuje się różnymi numerami fabrycznymi i numerami poświadczenia rejestracji automatu do gier. Organ odwoławczy wyjaśnił jednak tą kwestię i uzyskał od biegłego wyjaśnienia o błędzie zawinionym przez autora ekspertyzy (k. 57 akt administracyjnych). Znajdujące się w aktach materiały jednoznacznie wskazują, że przedmiotem opinii był automat do gier nazwie D. G., o nr poświadczenia rejestracji [...]. Spółce wyznaczony został termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranych dowodów i materiałów. Umożliwiono więc stronie możliwość zgłoszenia żądań i uwag, również w stosunku do efektu uzupełniającego postępowania dowodowego w postaci pozyskania od biegłego wyjaśnień dotyczących opinii z 19 kwietnia 2010 r. Nie można więc zgodzić się z zarzutem naruszenia art. 122, art. 180, art. 181 i art. 187 o.p. Błędne są również zarzuty naruszenia art. 229, art. 190 i art. 197 o.p. Wezwanie przez organ II instancji, autora ekspertyzy, do przesłania pisemnych wyjaśnień dotyczących dostrzeżonych w opinii błędnych numerów fabrycznych i numerów poświadczenia rejestracji nie nosiło znamion uzupełniającej opinii biegłego jak i dowodu z przesłuchania świadka. Tym samym, organ nie miał obowiązku uprzedniego zawiadamiania strony o wystosowaniu takiego wezwania, albowiem nie przewiduje tego żaden przepis prawa. Zdaniem Sądu orzekające w tej sprawie organy podjęły niezbędne kroki w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w sposób wyczerpujący zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy. Zapewniły przy tym też stronie postępowania możliwość składania uwag i wniosków, co do zebranego materiału dowodowego. Na podstawie całości zgromadzonych w sprawie dowodów, w granicach swobodnej ich oceny, słusznie stwierdziły, że zakwestionowany automat do gry nie spełnia wymogów na jakich został zarejestrowany, a wynikających z art. 2 ust. 2b u.g.z.w. z 1992 r. Dlatego też w prawidłowo ustalonym stanie faktycznym sprawy organy zastosowały właściwe przepisy prawa materialnego. Bezzasadny jest przy tym zarzut skargi dotyczący pomięcia w sentencji zaskarżonej decyzji materialnej podstawy prawnej jej wydania. Otóż zaskarżoną w tej sprawie decyzją organ utrzymał w mocy decyzję wydaną w pierwszej instancji. Podstawą prawną do takiego działania jest przepis art. 233 § 1 pkt 1 o.p., który to przepis został przywołany w petitum zaskarżonej decyzji. Choć organ odwoławczy rozpoznaje całą sprawę na nowo, to utrzymując w mocy decyzję organu pierwszej instancji nie musi w sentencji decyzji przywoływać wszystkich znajdujących zastosowanie w sprawie przepisów. Ważne, aby znalazły się one w uzasadnieniu prawnym decyzji, co w tej sprawie miało miejsce. W świetle powyższego Sąd za bezzasadne uznał wszystkie podniesione w skardze zarzuty i na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), orzekł jak w sentencji wyroku.