II SA/Ke 242/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Chobian (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Renata Detka, Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Sebastian Styczeń, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 25 maja 2011r. sprawy ze skargi A. Sp z o.o w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę. Decyzją z dnia [...], znak: [...] Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. od decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia [...], cofającej zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie woj. świętokrzyskiego, udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej decyzją z dnia [...] ze zmianami, w związku z zaprzestaniem działalności objętej ww. zezwoleniem, w części dotyczącej pkt II - poz. 5, 13, 23, 25, 36, 49, 54, 62, 81, 84, 87, 93, 97 i 126 załącznika nr 1 do zezwolenia, poprzez wykreślenie ww. pozycji, na podstawie art. 221, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 2, w związku z art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu Dyrektor Izby Celnej wskazał, że postanowieniem z dnia 28 kwietnia 2010r. wszczął postępowanie w sprawie cofnięcia w części zezwolenia udzielonego [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. przez Dyrektora Izby Skarbowej w dniu [...], ze zmianami na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Postępowanie zostało wszczęte po przeprowadzeniu analizy posiadanych dokumentów, która wykazała, iż spółka nie prowadziła działalności przez okres dłuższy niż 6 m-cy w kilkunastu punktach wymienionych w zezwoleniu. Dalej podał, że pismem z dnia 7 czerwca 2010r. spółka została wezwana do przestawienia wyjaśnień oraz dokumentów dotyczących przyczyn zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności w 14 punktach gry na automatach o niskich wygranych. W odpowiedzi spółka poinformowała, iż nie zaprzestała prowadzenia działalności w wymienionych punktach, a jedynie czasowo działalność tę zawiesiła. Decyzja o czasowym zawieszeniu działalności była całkowicie niezależna od spółki, gdyż spowodowana była brakiem automatów do gier o niskich wygranych, które mogłyby być wstawione do zawieszonych punktów gry. Z kolei przyczyną braku tych automatów było zaprzestanie przeprowadzania badań automatów przez upoważnione przez Ministerstwo Finansów jednostki badające. W dniu 17 sierpnia 2010r. Naczelnik Urzędu Celnego poinformował Dyrektora Izby Celnej, że w okresie od 01.01 do 31.07.2010r. spółka [...] nie zgłosiła do ponownego urzędowego sprawdzenia żadnego z punktów gry wymienionych w poz. 5,13, 23, 25, 36, 49, 54, 62, 81, 84, 87, 93, 97 i 126 załącznika nr 1 do zezwolenia z dnia [...]. W związku z powyższym Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] cofnął zezwolenie na prowadzenie punktów gry wymienionych w tych pozycjach. Ponadto postanowieniem z dnia 5 stycznia 2011r. odmówił przeprowadzenia wnioskowanego przez stronę dowodów z przesłuchania biegłych jednostek badających z aktualnej listy jednostek akredytowanych przez Ministerstwo Finansów, jak również z przesłuchania Prezesa Zarządu spółki [...], uznając ich przeprowadzenie za zbędne. Rozpatrując odwołanie od ww. decyzji Dyrektor Izby Celnej cytując art. 129 ust. 1 i 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych wskazał, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, iż spółka zaprzestała działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy w 14 punktach gry na automatach o niskich wygranych, zatem zasadnym było zastosowanie przepisu art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego błędnej wykładni przepisu art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych Dyrektor podał, że siła wyższa nie jest pojęciem zdefiniowanym w prawie. Z punktu widzenia skutków praktycznych ma jednak duże znaczenie. W nauce ugruntowane jest stanowisko, że siła wyższa jest zdarzeniem o charakterze przypadkowym lub naturalnym (żywiołowym), nie do uniknięcia, takim, nad którym człowiek nie panuje. Należą do nich zwłaszcza zdarzenia o charakterze katastrofalnych działań przyrody i zdarzenia nadzwyczajne w postaci zaburzeń życia zbiorowego, jak wojna, zamieszki krajowe. (Encyklopedia Gazety Prawnej). Powszechnie uznaje się jednak, iż siła wyższa to zdarzenie: (a) zewnętrzne, (b) niemożliwe (lub prawie niemożliwe) do przewidzenia, (c) którego skutkom nie można zapobiec, przy czym muszą być to przeszkody o charakterze bezpośrednim. Najczęściej podawanymi przykładami siły wyższej są zdarzenia związane z działaniami sił przyrody - np. powodzie, pożary o dużych rozmiarach, wybuchy wulkanów, trzęsienia ziemi czy epidemie. Drugą grupą są przypadki związane z niecodziennymi zachowaniami zbiorowości - zamieszki, strajki generalne czy działania zbrojne. Trzecia kategoria to działania władzy państwowej - zakazy importu i eksportu, blokady granic i portów, ale też np. wywłaszczenie. Organ stwierdził, że czasowe zaprzestanie wykonywania badań automatów do gier o niskich wygranych przez upoważnione jednostki nie stanowi siły wyższej, uniemożliwiającej prowadzenie działalności objętej zezwoleniem. Z zebranego materiału dowodowego wynika, że jednostki te informowały strony o tymczasowym zaprzestaniu przyjmowania zleceń na badania automatów do gier o niskich wygranych (pismo Instytutu Elektrotechniki w Gdańsku z dnia 24.07.2009r.), zawieszeniu zlecanej działalności technicznej (pismo Politechniki Rzeszowskiej z dnia 17.08.2009r.), braku możliwości technicznych (pismo Urzędu Dozoru Technicznego z dnia 01.02.2010r.). Tylko Instytut Mechaniki Precyzyjnej poinformowała, że nie prowadzi już działalności w zakresie badania automatów do gier. Organ nadto dodał, że w 2009r., także inne jednostki były upoważnione do badania automatów do gier o niskich wygranych. Dyrektor nie zgodził się ze stanowiskiem, że wyłączną przyczyną zaprzestania działalności w 14 wykreślonych punktach był brak badań automatów do gier o niskich wygranych przez upoważnione jednostki i uznał, że odwołujący się posiadał automaty do gier, które mogły być eksploatowane w zawieszonych punktach gier. Z informacji posiadanych przez organ, jak również z przesyłanych przez stronę do Izby Celnej wynika, iż w niektórych swoich punktach gier usytuowanych na terenie woj. świętokrzyskiego eksploatuje ona więcej niż jeden automat w lokalu. Dlatego też organ uznał za bezzasadny zarzut dotyczący błędu w ustaleniach faktycznych poprzez przyjęcie, że strona posiadała automaty spełniające ustawowe wymogi dla gier o niskich wygranych, które mogły być wstawione do tych punktów. Fakt posiadania automatów do gier o niskich wygranych, które były eksploatowane w innych punktach gier, stanowi podstawę do ustalenia okoliczności posiadania przez [...] automatów, które mogłyby być eksploatowane w punktach, które zostały wykreślone z załącznika nr 1 do decyzji z dnia [...]. Dalej Dyrektor powołując art. 9 pkt 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) wskazał, że strona miała możliwość czasowego przesunięcia (przemieszczenia) automatów do gier z punktów, w których eksploatowała więcej niż jeden automat i nadmienił, że nie planowała ona wznowić działalności przynajmniej w czterech punktach gier - poz. 5, 54, 93 i 126 załącznika nr 1, gdyż lokale wymienione w tych pozycjach zgłosiła do zmiany lokalizacji punktów. W skardze na powyższą decyzje do WSA w Kielcach [...] Sp. z o.o. w W., domagając się uchylenia obu wydanych w sprawie decyzji, zarzuciła naruszenie prawa materialnego, to jest art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych poprzez jego bezzasadne zastosowanie w sytuacji gdy ziściła się okoliczność wyłączająca możliwość zastosowania tego przepisu, to jest wystąpiła siła wyższa, rozumiana jako sytuacja obiektywnie, całkowicie niezależna od strony, której istotą jest zaniechanie Ministra Finansów w zakresie uruchomienia sprawnego, wydolnego systemu badania automatów do gier w jednostkach badających, powołanych w §7 i nast. rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. W uzasadnieniu skarżąca spółka wskazała, że na skutek uzyskania przedmiotowego zezwolenia nabyła ona prawo podmiotowe do swobodnego prowadzenia, w zakresie objętym całym zezwoleniem, wieloletniej działalności gospodarczej, polegającej na urządzaniu legalnych gier na automatach o niskich wygranych na terenie Województwa. Skoro zatem uzyskała zezwolenie, to tym samym nabyła prawo do swobodnego kształtowania działalności w całym zakresie nim objętym, z wyłączeniem jakiegokolwiek elementu ingerencji administracyjnej, gdyż organ związany jest wydanym zezwoleniem, a więc jego rola ogranicza się wyłącznie do czynności weryfikujących ową działalność pod kątem wypełniania wymogów ustawowych. W związku z powyższym miała ona prawo zakładać, iż w okresie 6 lat, na który udzielono zezwolenia, będzie mogła swobodnie kształtować wykonywaną przez siebie działalność. Korzystając z tej swobody dokonywała częstej rotacji automatów do gier między różnymi punktami, tak aby zapewnić odbiorcom jej usług ich różnorodność. Była to (i nadal jest) praktyka w pełni legalna i dozwolona. Taki sposób eksploatacji urządzeń spowodował jednak ich intensywne zużywanie się, wobec czego zaplanowała wprowadzić do obrotu urządzenia nowe, w miejsce starych, wycofywanych z użycia. Nie mogła jednak zrealizować tego zamierzenia, gdyż okazało się, iż sieć jednostek badających Ministra Finansów nie funkcjonuje - podmioty akredytowane przez Ministra Finansów jako jednostki, mające wykonywać zadania z zakresu władztwa administracyjnego tj. wydawać wiążące opinie niezbędne do rejestracji automatów do gier - konsekwentnie uchylały się od realizowania tych obowiązków. Zatem, nie mogąc przebadać i zarejestrować nowych automatów do gier, zmuszona była dokonywać kolejnych jeszcze przemieszczeń - z punktów gier mniej rentownych do punktów bardziej dochodowych. Konsekwencją tego była konieczność zawieszenia działalności w 14 punktach, które następnie objęte zostały kwestionowaną decyzją. Powyższe nie pozostawia wątpliwości, iż przyczyna, dla której nie mogła przywrócić działalności w zakresie przedmiotowych 14 punktów gier, znajdowała się zupełnie poza jej wpływem. Nieudolność Ministra Finansów w zakresie zorganizowania i wdrożenia mechanizmu, który ów Minister stworzył mocą własnego rozporządzenia musi być kwalifikowana, na tle art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych jako siła wyższa, wykluczająca zastosowanie tego przepisu. Skarżąca spółka podkreśliła, że nie można mocą art. 59 swoiście karać strony za zaniechania organów władzy publicznej, a taki właśnie wymiar i znaczenie ma decyzja obecnie zaskarżana. Nie ma zatem racji organ twierdząc, że zaliczone przez niego do siły wyższej działania władzy państwowej nie zaistniały w niniejszej sprawie. Zaniechanie badań automatów do gier o niskich wygranych jest czytelną patologią w działaniu administracji publicznej, zawinioną przez Ministra Finansów. Konsekwencją tolerowania takiego stanu, trwającego obecnie już ponad 18 miesięcy, jest fizyczna, techniczna niemożność realizowania przez spółkę udzielonego jej zezwolenia w całym zakresie (dysponuje ona obecnie znaczną ilością nowych automatów do gier, których nie może jednak wprowadzić do normalnej eksploatacji, gdyż z braku możliwości wykonania badań w jednostkach badających, nie jest w stanie urządzeń tych zarejestrować). Gdyby ten obiektywnie istniejący problem, powszechny na rynku, także wśród innych operatorów takich samych urządzeń, został rozwiązany w ciągu kilku dni, uruchomiłaby ona działalności także w owych 14 punktach, których dotyczy zaskarżana decyzja. Ponadto strona skarżąca jako dalece nieracjonalny uznała wywód organu celnego, który wskazywał, iż posiada ona automaty do gier, gdyż w innych punktach eksploatuje więcej niż jedno urządzenie. Nie zaprzeczając, iż tak jest w istocie, skarżąca stwierdziła, że nie potrafi ustalić, o co organowi chodzi w tym twierdzeniu i czemu służyć ma ten argument. Podkreśliła, iż przepisy zezwalają na wykorzystywanie w punkcie gier do trzech urządzeń jednocześnie i wobec tego niezrozumiałe jest czynienie jakiegokolwiek wytyku z tego tylko powodu, że korzysta z przysługującego jej prawa. Co więcej - nie jest rzeczą organu celnego weryfikowanie sposobu rozlokowania urządzeń, którym dysponuje, gdyż organ w tym zakresie nie ma jakichkolwiek uprawnień. Na końcu skarżąca spółka dodała, iż chciałaby docelowo eksploatować w każdym ze 128 punktów gier po 3 urządzenia, jednak nie posiada 384 zarejestrowanych automatów do wykorzystania na terenie Województwa. Taka ilość byłaby osiągalna, gdyby mogła przebadać i zarejestrować te automaty, które obecnie znajdują się w jej magazynie. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych ( Dz. U. Nr 201 poz. 1540 ze zm.), zgodnie z którym organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadki zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. W niniejszej sprawie okolicznością niesporną jest to, że w wymienionych w decyzji punktach gry na automatach o niskich wygranych skarżąca Spółka przez okres dłuższy niż 6 miesięcy nie prowadziła działalności. Ze znajdujących się w aktach pism złożonych przez skarżącą wynika także, że poczynając od drugiej połowy 2009r. miała ona trudności z przebadaniem posiadanych automatów przez upoważnione przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych jednostki badające. Ta okoliczność nie jest kwestionowana przez organ, w związku z czym także uznać ją należy między stronami za niesporną. Spór natomiast dotyczy kwestii, czy tę drugą okoliczność - trudności z uzyskaniem od jednostek badających opinii technicznych – można uznać za siłę wyższą, która uniemożliwiła skarżącej prowadzenie działalności w wymienionych w zaskarżonej decyzji punktach. Trafnie organ wskazał, że ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia siły wyższej i brak jest legalnej definicji tego pojęcia na użytek stosowania tej ustawy. Oprócz powołanej w zaskarżonej decyzji definicji można także powołać się na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 2002r. sygn. IV CKN 629/00, zgodnie z którą siła wyższa musi być zdarzeniem zewnętrznym w stosunku do powołującego się na nią podmiotu. Stan określony w ten sposób powinien istnieć obiektywnie, a więc musi być widoczny i sprawdzalny dla nieuprzedzonego obserwatora; nie może być np. wytworem wyobraźni. Zdaniem Sądu niewątpliwie siła wyższa charakteryzuje się tym, że jest zdarzeniem zewnętrznym, niemożliwym lub prawie niemożliwym do przewidzenia, którego skutkom nie można zapobiec. Tak więc aby skarżąca mogła skutecznie powołać się na istnienie siły wyższej polegającej na tym, że akredytowane przez Ministra Finansów jednostki badawcze uchylały się od przeprowadzania badań automatów do gier o niskich wygranych i wydawania niezbędnych dla ich użytkowania opinii, musiałaby wykazać, że w okresach, w których w zakwestionowanych punktach nie prowadziła działalności, dysponowała tylko 114 automatami do gry (128 - liczba punktów gry, wymienionych w zezwoleniu minus 14 punktów, w których zaprzestano prowadzenia działalności), których przeniesienie w inne miejsce było niemożliwe. Tylko bowiem brak tylu posiadających wymagane opinie automatów, w ilu punktach skarżąca na podstawie zezwolenia mogła prowadzić działalność i niemożność przemieszczania tych automatów z jednego punktu do drugiego mogłyby ewentualnie uzasadniać ustalenie, że z przyczyn od siebie niezależnych, spowodowanych wadliwym działaniem wyznaczonych przez Ministra Finansów jednostek badawczych, skarżąca była zmuszona zaprzestać prowadzenia działalności w 14 punktach. O ile Spółka taką samą działalność prowadziła na terenie większej ilości województw, musiałaby wykazać odpowiednio, że posiadała mniejszą ilość tych automatów niż ilość wszystkich punktów gier na terenie Polski oraz dodatkowo, że przesunięcie automatów z jednego punktu do drugiego było niemożliwe. Ponownie wymaga podkreślenia, że jednym z istotnych elementów charakteryzujących pojęcie siły wyższej jest to, że osoba, która się na nią powołuje, nie jest w stanie zapobiec jej skutkom własnym działaniem. Tymczasem w niniejszej sprawie skarżąca przyznaje, że dysponowała więcej niż 114 automatami do gry, że w niektórych punktach prowadziła działalność na trzech automatach. W takim jednak razie nie można mówić o istnieniu siły wyższej jako przyczynie zawieszenia prowadzenia działalności, bowiem Spółka własnym działaniem, polegającym na przeniesieniu do tych 14 punktów gry automatów z innych punktów, mogła nie dopuścić do zaprzestania prowadzenia w nich działalności na okres ponad 6 miesięcy. Wystarczyło bowiem, aby skarżąca w ciągu tych 6 miesięcy na jakiś czas, w każdym z tych punktów umieściła po jednym automacie. Skoro więc własnym działaniem skarżąca mogła zapobiec niewykonywaniu działalności przez okres ponad 6 miesięcy w wymienionych w decyzji punktach gry, dlatego też powołanej przez nią okoliczności nie można uznać za siłę wyższą, co trafnie stwierdził organ w uzasadnieniu swojej decyzji. Dlatego też zarzut skargi, jakoby organ celny "dalece nieracjonalnie" powoływał się na posiadanie przez nią większej ilości automatów do gier ( czemu skarżąca nie zaprzecza), skoro przepisy ustawy pozwalają na wykorzystywanie w punktach gier do trzech urządzeń, jest nieuzasadniony. Właśnie bowiem ta okoliczność przesądza o tym, że brak jest podstaw do uznania, że niewykonywanie tej działalności było następstwem siły wyższej, skoro własnym działaniem skarżąca mogła nie dopuścić do zaprzestania prowadzenia działalności w wymienionych w decyzji punktach gry przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Okoliczność, iż podjęcie takich kroków skarżąca uznała za nieekonomiczne jest w niniejszej sprawie bez znaczenia. Przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych jest skonstruowany w ten sposób, że cofnięcie zezwolenia nie zależy od uznania administracyjnego, lecz od zaistnienia przesłanki w postaci zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności i jedynym wyjątkiem od obowiązku zastosowania tego przepisu przez organ jest ustalenie, że zaprzestanie bądź niewykonywanie tej działalności jest następstwem siły wyższej; ustawodawca nie przewidział drugiego takiego wyjątku w postaci nieopłacalności prowadzenia działalności w niektórych punktach gier. W tym miejscu dodatkowo zauważyć należy, iż podobna do art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych regulacja prawna zawarta była także w art. 52 ust. 2 pkt 4 obowiązującej do końca 2009r. ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach hazardowych i zakładach wzajemnych ( Dz. U. Nr 4 poz. 27 ze zm.), z tym, że poprzednio skutek w postaci cofnięcia zezwolenia następował już po upływie 3 miesięcy od zawieszenia prowadzonej działalności. Z akt sprawy wynika, że w punkcie wymienionym pod poz. 23 załącznika do decyzji z dnia [...] zaprzestano prowadzenia działalności w dniu 31 sierpnia 2008r., w punkcie wymienionym pod poz. 54 w dniu 9 marca 2009, pod poz. 126 dniu 11 lutego 2009r., zaś pod poz. 97 w dniu 2 kwietnia 2009r., a więc zanim wystąpiły trudności z przeprowadzaniem badań automatów, i stosownie do obowiązującej wówczas ustawy podstawa do cofnięcia zezwolenia zaistniała zanim zaczęły się trudności z przeprowadzaniem badań. Potwierdza to prawidłowość ustaleń organu, iż zaprzestanie prowadzenia działalności w wymienionych punktach gry nie było spowodowane siłą wyższą, a co za tym idzie, że organ był w tej sytuacji zobligowany do cofnięcia zezwolenia w tej w tej części. Mając powyższe na uwadze skoro podniesione w skardze zarzuty okazały się niezasadne, zaś zaskarżona decyzja odpowiada prawu i przy jej wydawaniu nie doszło do naruszenia przepisów postępowania w stopniu, który uzasadniałby jej uchylenie, skargę należało oddalić, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjnym orzekł na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r.prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153 poz. 1270 ze zm.)