I SA/Bk 754/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Sławomir Presnarowicz (spr.), Sędziowie sędzia WSA Urszula Barbara Rymarska, sędzia WSA Wojciech Stachurski, Protokolant Beata Rusiecka, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 11 maja 2011 r. sprawy ze skargi S. Spółka z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] października 2010 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych oddala skargę. Decyzją z [...] października 2010 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w B. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnegow Ł. z [...] sierpnia 2010 r., nr [...], o cofnięciu S. [...] Sp. z o.o. w W. (dalej powoływanej jako Spółka) rejestracji automatu do gier o niskich wygranych o nazwie D. G., nr fabryczny [...], o nr poświadczenia rejestracji [...]. Z uzasadnienia decyzji organu drugiej instancji wynika, że w wyniku eksperymentu, dokonanego [...] grudnia 2009 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w S. w punkcie gier na automatach o niskich wygranych: Bar "[...]", ul. [...] w S. stwierdzono, iż zlokalizowany tam ww. automat do gry, umożliwia grę za stawki przekraczające 0,07 euro, tj. wyższe niż dopuszcza to art. 2 ust. 2b ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm., dalej powoływanej w skrócie "u.g.z.w. z 1992 r."). Powyższe potwierdziła także opinia wydana 10 maja 2010 r. przez biegłego sądowego dr inż. A. C. W związku z tym organy uznały, że wymieniony automat do gry nie spełnia warunków jego rejestracji. Nie godząc się z takim rozstrzygnięciem, Spółka reprezentowana przez pełnomocnika złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku skargę wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektor Izby Celnej oraz poprzedzającej jej decyzji organu pierwszej instancji oraz umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła: * rażące naruszenie art. 8 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej powoływanej w skrócie "u.g.h. z 2009 r."), mające postać wydania w obu instancjach, orzeczenia w sprawie objętej regulacją art. 129 ust. 3 w reżimie ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm. w dalszej części powoływany w skrócie k.p.a.), chociaż w niniejszej sprawie należało zastosować reżim postępowania wyznaczony ustawą z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm., w dalszej części powoływana w skrócie "o.p."); * rażące naruszenie art. 129 ust. 3 oraz art. 144 u.g.z. z 2009 r., poprzez ich niezastosowanie, co ma postać wydania i utrzymania w mocy orzeczenia opartego o art. 2 ust. 2b u.g.z.w. z 1992 r., mimo że przepis ten utracił moc z dniem 31 grudnia 2009 r., a więc ponad miesiąc przed wszczęciem postępowania w niniejszej sprawie, co nastąpiło mocą postanowienia z 19 lutego 2010 r.; * rażące naruszenie art. 107 § 1 w zw. z art. 140 k.p.a., mające postać pominięcia, w sentencji zaskarżanego orzeczenia odwoławczego, jego materialnej podstawy prawnej; - rażące naruszenie § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 103, poz. 946 ze zm.), poprzez jego niezastosowanie, mimo iż w okolicznościach niniejszej sprawy jego zastosowanie było oczywiste i konieczne; * naruszenie art. 7, art. 75, art. 79 i art. 85 k.p.a., poprzez uznanie za dowód w sprawie protokołu kontroli, o cechach oględzin przeprowadzonej przez inny organ kilka miesięcy przed wszczęciem postępowania administracyjnego, a więc w istocie przeprowadzenie dowodu zupełnie poza postępowaniem, czyli przy całkowitym zignorowaniu prawa strony do udziału postępowaniu dowodowym; * naruszenie art. 284a § 1- 3 o.p., stosowanych w związku z art. 54 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), poprzez wykorzystanie w postępowaniu celnym wyników kontroli przeprowadzonej 17 grudnia 2009 r. bez udziału strony, mimo iż nigdy nie doręczono stronie upoważnienia do przeprowadzenia kontroli, w szczególności więc nie zrobiono tego w terminie 3 dni od dnia kontroli; - naruszeniu art. 7, art. 75, art. 79, art. 80 i art. 84 § 1 k.p.a., poprzez uznanie za opinię biegłego w rozumieniu tych przepisów takiego opracowania, sporządzonego na potrzeby innego postępowania, które nie spełnia nawet minimalnych wymogów prawidłowej opinii biegłego w rozumieniu przepisów o postępowaniu administracyjnym, w szczególności bowiem brak w nim części teoretycznej w tym przede wszystkim wskazania metodologii przeprowadzonego badania, brak również opisu wykonywanych czynności badawczych, które doprowadziły biegłego do zaprezentowanych wniosków, a brak nawet wskazania specjalizacji biegłego. Ułomności te powodują, iż owo opracowanie uchyla się jakiejkolwiek weryfikacji, zwłaszcza obligatoryjnej ocenie dowodu w toku postępowania administracyjnego. Ponadto zawiera ono przyjęty bezkrytycznie przez organy obu instancji, niedopuszczalny w postępowaniu administracyjnym, osąd co do stosowania i wykładni przepisu prawa, który - na marginesie - nie obowiązywał już w chwili sporządzania owego opracowania. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w B. wniósł o jej oddalenie i podtrzymał w całości stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje. Skarga jest niezasadna. W pierwszym rzędzie należy wskazać, że do 31 grudnia 2009 r. warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych uregulowane były przepisami u.g.z.w. z 1992 r., zaś po tej dacie przepisami u.g.h. z 2009 r. Powstały w tej sprawie spór, co do mających w niej zastosowanie właściwych przepisów proceduralnych, wiąże się z wprowadzeniem w art. 8 u.g.h. z 2009 r. ogólnej zasady, że do postępowań w sprawach określonych w tej ustawie stosuje się odpowiednio przepisy o.p., chyba że ustawa stanowi inaczej. Tymczasem do postępowań prowadzonych w oparciu o przepisy u.g.z.w. z 1992 r. stosowano reguły określone w k.p.a. Odpowiadając na pytanie, czy w związku z taką regulacją nowej ustawy w niniejszej sprawie należało zastosować przepisy k.p.a., czy o.p., nie można pominąć przepisów derogujących dotychczas obowiązującą ustawę. Jak słusznie zauważył Dyrektor Izby Celnej, regulacje dotyczące dopuszczania do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier nadal znajdują się w przepisach u.g.z.w. z 1992 r. Zgodnie bowiem z art. 144 u.g.h. z 1992 r., nie utraciły mocy przepisy art. 15b ust. 4 i art. 16 u.g.z.w. z 1992 r. wraz z wydanymi na tej podstawie przepisami rozporządzeń wykonawczych, które dotyczą kwestii związanych z dopuszczaniem do eksploatacji i użytkowaniem automatów do gier. W związku z tym w wydanym 8 grudnia 2010 r. wyroku o sygn. akt I SA/Bk 535/10 WSA w Białymstoku opowiedział się za poglądem, iż postępowanie w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych, jako związane z eksploatacją i użytkowaniem tego typu automatów, powinno być prowadzone zgodnie z regułami zawartymi w k.p.a. W świetle przedstawionych wyżej wywodów pogląd ten zaakceptował również Sąd orzekający w niniejszej sprawie. Bezzasadne są więc zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 8 u.g.h. z 2009 r., a także art. 129 ust. 3 oraz art. 144 u.g.z. z 2009 r. i art. 284a § 1- 3 o.p Niezasadne są też zarzuty skargi dotyczące wadliwości przeprowadzonego w tej sprawie postępowania dowodowego. Przede wszystkim Sąd nie podziela zarzutu o niezgodnym z prawem przeprowadzeniu w dniu [...] grudnia 2009 r. czynności kontrolnych w punkcie gier Bar "[...]", ul. [...] w S. Czynności te zostały przeprowadzone na podstawie przepisów cyt. wyżej ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej oraz wydanych na jej podstawie przepisów rozporządzenia Ministra Finansów z 5 listopada 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 188, poz. 1454). W świetle art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej, kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. W ramach tych kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni między innymi do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu (art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy). Co ważne, w przypadku kontroli w podmiotach, w których przeprowadzono urzędowe sprawdzenie, czynności kontrolne są wykonywane na podstawie okazywanych przez funkcjonariusza legitymacji służbowej oraz imiennego upoważnienia do wykonywania kontroli (art. 36 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 64 tej ustawy). Z kolei w myśl § 3 ust. 1 pkt 1 cyt. rozporządzenia Ministra Finansów z 5 listopada 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier i zakładów wzajemnych, kontrole wykonywane są doraźnie i polegają na bezpośrednim uczestniczeniu funkcjonariusza celnego w czynnościach związanych z działalnością objętą kontrolą. Z uwzględnieniem powyższych regulacji prawnych funkcjonariusze celni, w obecności świadka - właścicielki lokalu Pani L. B., przeprowadzili czynności kontrolne w punkcie lokalizacji automatu do gry przy ul. [...] w S. W ich wyniku ustalili, że zlokalizowany tam automat do gry o nazwie D. G., umożliwia grę za stawki przekraczające 0,07 euro, a więc wyższe niż dopuszczał to art. 2 ust. 2b "u.g.z.w. z 1992 r." Przebieg czynności kontrolnych został utrwalony w protokole (k. 13 akt sprawy), który został stronie doręczony i do którego strona mogła wnosić swoje zastrzeżenia (k. 27-28 akt). Ustalenia z czynności kontrolnych zostały następnie potwierdzone w przeprowadzonym w tej sprawie postępowaniu, w ramach którego organ celny uzupełnił materiał dowodowy o wydaną 10 maja 2010 r. opinię biegłego sądowego - dr inż. A. C. (k. 47 akt sprawy). Wbrew zarzutom skargi organ mógł w oparciu o te dowody dokonywać ustaleń stanu faktycznego sprawy. W postępowaniu administracyjnym obowiązuje bowiem zasada, że dowodem może być wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 75 § 1 k.p.a.). Słusznie organ stwierdził, że wspomniana opinia biegłego sądowego - dr inż. A. C., korzysta z tej samej mocy dowodowej co opinie jednostek badających upoważnionych przez Ministra Finansów. Zasady tej nie zmienia przywołany przez stronę skarżącą przepis § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946). Przepis ten daje jedynie naczelnikowi urzędu celnego uprawnienie do wystąpienia do strony z zażądaniem przeprowadzenia na jej koszt badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą. W tej sprawie organ celny skorzystał natomiast z opinii biegłego sądowego, który jednoznacznie stwierdził, że automat do gier nazwie D. G., o nr poświadczenia rejestracji [...], nie jest zgodny z zapisami ustawy o grach i zakładach wzajemnych (str. 8 opinii k. 50 akt administracyjnych). Znajdujące się w aktach materiały jednoznacznie wskazują, że przedmiotem opinii był automat do gier nazwie D. G., o nr poświadczenia rejestracji [...]. Spółce wyznaczony został termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranych dowodów i materiałów. Umożliwiono więc stronie możliwość zgłoszenia żądań i uwag, Nie można więc zgodzić się z zarzutem naruszenia art. 136 k.p.a. oraz art. 79 i art. 84 k.p.a. w zw. z art. 140 k.p.a. Zdaniem Sądu orzekające w tej sprawie organy podjęły niezbędne kroki w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w sposób wyczerpujący zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy. Zapewniły przy tym też stronie postępowania możliwość składania uwag i wniosków, co do zebranego materiału dowodowego. Na podstawie całości zgromadzonych w sprawie dowodów, w granicach swobodnej ich oceny, słusznie stwierdziły, że zakwestionowany automat do gry nie spełnia wymogów na jakich został zarejestrowany, a wynikających z art. 2 ust. 2b u.g.z.w. z 1992 r. Dlatego też w prawidłowo ustalonym stanie faktycznym sprawy organy zastosowały właściwe przepisy prawa materialnego. Bezzasadny jest przy tym zarzut skargi dotyczący pomięcia w sentencji zaskarżonej decyzji materialnej podstawy prawnej jej wydania. Otóż zaskarżoną w tej sprawie decyzją organ utrzymał w mocy decyzję wydaną w pierwszej instancji. Podstawą prawną do takiego działania jest przepis art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., który to przepis został przywołany w petitum zaskarżonej decyzji. Choć organ odwoławczy rozpoznaje całą sprawę na nowo, to utrzymując w mocy decyzję organu pierwszej instancji nie musi w sentencji decyzji przywoływać wszystkich znajdujących zastosowanie w sprawie przepisów. Ważne, aby znalazły się one w uzasadnieniu prawnym decyzji, co w tej sprawie miało miejsce. W świetle powyższego Sąd za bezzasadne uznał wszystkie podniesione w skardze zarzuty i na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), orzekł jak w sentencji wyroku.