II GSK 2153/13

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Czesława Socha (spr.) Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 17 grudnia 2014 r na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej G. G. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 25 czerwca 2013 r. sygn. akt III SA/Gl 608/13 w sprawie ze skargi G. G. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G.; 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na G. G. Spółki z o.o. w W. kwotę 487 (czterysta osiemdziesiąt siedem) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. zdanie odrębne Zaskarżonym wyrokiem z dnia 25 czerwca 2013 r. o sygn. III SA/GL 608/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. oddalił skargę G. G. Sp. z o.o. w W. (dalej: Spółka, skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych. Sąd I instancji przyjął, że Dyrektor Izby Celnej w K. prawidłowo utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B.-B. z dnia [...] maja 2011 r., którą cofnięto rejestrację automatu do gier o niskich wygranych HOT SPOT PLATIN, nr fabryczny [...]. Podstawą prawną rozstrzygania organu odwoławczego był art. 23a ust. 7 w zw. z art. 8, art. 129 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm., dalej: "u.g.h.") i art. 11 ust. 2, art. 14 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 778; dalej: "ustawa zmieniająca"). Chodziło o stwierdzenie w toku kontroli przeprowadzonej w dniach 26 i 27 lipca 2010 r., w drodze eksperymentu procesowego, że na przedmiotowym automacie istnieje możliwość ustalenia stawki wyższej niż określona w art. 129 ust. 3 u.g.h. Sąd wskazał, mając na uwadze przepisy przejściowe art. 14 i art. 16 ustawy zmieniającej, że do niniejszego postępowania administracyjnego na etapie odwołania, należało stosować ustawę o grach hazardowych w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą, w tym art. 23a ust. 7 i art. 23b u.g.h. oraz w pozostałym zakresie przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z 3 czerwca 2003 r. w prawie warunków i urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 z późn. zm., dalej: "rozporządzenie z 3 czerwca 2003 r.") – do dnia 9 kwietnia 2012 r., a od dnia 10 kwietnia 2012 r. – przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., poz. 312, dalej: "rozporządzenie z 9 marca 2012 r."). Zdaniem Sądu I instancji, organ odwoławczy w podstawie prawnej i uzasadnieniu zaskarżonej decyzji prawidłowo wskazał na przepis art. 23a ust. 7 u.g.h. (§ 14 ust. 5 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r. był powoływany pomocniczo), stanowiący na ten moment materialnoprawną podstawę do cofnięcia rejestracji przedmiotowego automatu. Powołał też art. 129 ust. 3 u.g.h. (zamiast art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 21992 r. o grach i zakładach wzajemnych, opubl. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.) określający aktualne warunki, jakie powinien spełniać automat, jeśli chodzi o wartości jednorazowej wygranej (do 60 zł) i maksymalnej stawki za udział w jednej grze (do 0,50 zł). Przepis art. 23a ust. 7 u.g.h., obowiązujący od dnia 14 lipca 2011 r., nie naruszał prawa unijnego w zakresie procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, tj. dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 2008 r., ponieważ projekt ustawy zmieniającej, zawierający między innymi ten przepis, został notyfikowany Komisji Europejskiej, a okres obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej upłynął 17 grudnia 2010 r. Natomiast z definicji gry na automacie o niskich wygranych, określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h., nie wynikają warunki uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów, czyli przepis ten nie może być uznany za "techniczny" w rozumieniu powyższych przepisów unijnych i wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. W ocenie Sądu, w sprawie nie zostały naruszone przepisy postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Z zebranych dowodów, w szczególności z opinii biegłego sądowego w zakresie informatyki i telekomunikacji, wyraźnie wynika, jaki był przebieg gry na automacie, tzn. wskazano, że badany automat umożliwia pobieranie przez grającego punktów z licznika bank i że stawka za udział w jednej grze może być wyższa niż 0,50 zł. Poza tym zauważono, że maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika bank składała się z dwóch części: bezpośredniej (max 500 pkt) oraz pośredniej w postaci praw do gier premiowanych Action Game (umożliwiających graczowi zdobycie dodatkowej wygranej). W tym przypadku biegły stwierdził, że łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona jako suma wygranej bezpośrednie oraz pośredniej może przekroczyć równowartość 60 zł. Takie same wnioski wynikały z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy i szczegółowo opisanego w protokole z tych czynności. Tym samym naruszony został art. 129 ust. 3 u.g.h., co stanowiło podstawę faktyczną do cofnięcia rejestracji automatu zgodnie z art. 23a ust. 7 tej ustawy. Dowody te były wystarczające do stwierdzenia, że rzeczywiście wystąpiło naruszenie warunków określonych w ustawie, czyli że zachodziły podstawy faktyczne do cofnięcia rejestracji automatu, o których mowa w art. 23a ust. 7 u.g.h. Ponadto, zdaniem Sądu, przerwana plomba na obudowie, brak potwierdzenia wymiany plomby na płycie logicznej oraz możliwość zmiany parametrów gry, świadczy o możliwości ingerencji w systemy automatu w tym zakresie po jego rejestracji, co mogło być też być przyczyną zmiany warunków funkcjonowania badanego automatu określonych pierwotnie w opinii technicznej i w ustawie. Zdaniem Sądu, w sprawie nie doszło do naruszenia art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h., poprzez jego błędną interpretację i pominięcie w zakresie definiowania instytucji "gry na automatach o niskich wygranych", gdyż w trakcie kontroli oraz w dniu wydania decyzji organu I i II instancji obowiązywał przepis szczególny art. 129 ust. 3 u.g.h. w stosunku do odesłania wynikającego z przepisu przejściowego, jakim jest art. 129 ust. 1 u.g.h. Jak stwierdził Sąd I instancji, mimo iż procedura rejestracji automatu rozpoczęła się przed dniem nowelizacji rozporządzenia z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102 poz. 946 ze zm.)., to nie nastąpiło naruszenie § 8 tego rozporządzenia, ponieważ istotne w sprawie były okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów, które zostały ustalone już po dniu 1 stycznia 2010 r. Badanie automatu w ramach eksperymentu i opinii biegłego oraz ustalenie okoliczności faktycznych dotyczących określonych stawek i wygranych i wskazujących na możliwość ingerencji w system automatu po jego rejestracji, zostały dokonane po dniu 1 stycznia 2010 r., czyli w nowym stanie prawnym, w tym już po nowelizacji rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r. obowiązującej od dnia 21 marca 2009 r. Nie można więc zasadnie twierdzić, że nastąpiło naruszenie przepisu art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych albo wówczas obowiązującego art. 129 ust. 3 u.g.h. Przy wystąpieniu takich nieprawidłowości i naruszeniu warunków ustawy, fakt przeprowadzenia procedury rejestracji i wydania opinii technicznej przed tymi datami, nie ma wpływu na odmienną ocenę zapadłego w sprawie rozstrzygnięcia w I i II instancji. W ocenie Sądu I instancji, w sprawie prawidłowo ustalono stan faktyczny. Organ odwoławczy nie był zobowiązany przed wydaniem zaskarżonej decyzji do przeprowadzenia dowodu z opinii upoważnionej jednostki badającej poprzez żądanie przeprowadzenia badania sprawdzającego przez podmiot eksploatujący przedmiotowy automat w trybie art. 23b u.g.h. Nie jest istotne w sprawie to, że biegły sądowy został powołany w postępowaniu karnoskarbowym i tam sporządził opinię dotyczącą danego automatu. Słusznie wywodził organ odwoławczy, że w postępowaniu administracyjnym dowód z dokumentu w postaci opinii biegłego sądowego mógł być wykorzystany i stanowić podstawę określonych ustaleń faktycznych. Brak jest podstaw faktycznych do przyjęcia, że biegły był nieobiektywny i że w sporządzonej opinii występuje wewnętrzna sprzeczność. Użyte tam pojęcia nie są wieloznaczne. Katalog środków dowodowych określonych w art. 180 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, z późn. zm., dalej: "o.p.") w zw. z art. 8 u.g.h. jest otwarty, a szczególna procedura uzyskania dodatkowego dowodu w ramach badania sprawdzającego dokonywanego stosownie do art. 23b u.g.h. (wcześniej § 14 ust. 4 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r.) nie jest obowiązkowa. W okolicznościach faktycznych sprawy, gdzie zebrano dowody potwierdzające naruszenie warunków rejestracji odnośnie stawek i wygranych, gdy plomba na obudowie była przerwana, brak było potwierdzenia wymiany plomby na płycie logicznej oraz wystąpiła możliwość zmiany parametrów gry, zasadnie organ odwoławczy odmówił przeprowadzenia dowodu z przesłuchania między innymi w charakterze biegłego lub świadka autorów opinii technicznych jednostki badającej na ogólną okoliczność, że zakwestionowany automat spełnia warunki wynikające z art. 129 ust. 3 u.g.h. Zdaniem Sądu, ustalenie momentu, z jakim automat przestał spełniać wymogi określone przepisami prawa, nie było istotne dla sprawy, gdyż nie wynikało to ze stosownych regulacji, a poza tym skutek w postaci cofnięcia rejestracji nie działał wstecz tylko na przyszłość od chwili, kiedy decyzja o cofnięciu rejestracji stała się ostateczna. Istotne w sprawie było to, że na dzień orzekania w I i II instancji istniały dowody świadczące o naruszeniu stosownych warunków. W tej sytuacji organ odwoławczy nie miał obowiązku przeprowadzania dodatkowego badania sprawdzającego na podstawie art. 23b u.g.h., ani zlecenia przeprowadzenia tego postępowania organowi I instancji zgodnie z art. 229 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. Przepisy te nie zostały naruszone. W ocenie Sądu, nie zostały naruszone przepisy postępowania, w szczególności art. 122, art. 124, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 188 i art. 191 O.p. Weryfikacja ocen przeprowadzonych dowodów przez kompetentną jednostkę badającą nie była konieczna w sytuacji, gdy niewątpliwie ustalono, że zaistniały określone nieprawidłowości umożliwiające ingerencję w systemy automatu. Wnioskowane w odwołaniu dowody nie mogły być uznane za istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. W szczególności dowód z przesłuchania funkcjonariuszy celnych przeprowadzających eksperyment na okoliczność "ustalenia poziomu wiedzy technicznej funkcjonariuszy umożliwiającej dokonywanie przez nich ocen co do zasad funkcjonowania urządzenia, przebiegu" nie miał wpływu na rozstrzygnięcie, ponieważ czynność przeprowadzenia określonych gier z zastosowaniem określonej stawki i ustalenie możliwości uzyskania określonej wygranej nie wymagała szczególnej wiedzy technicznej. Poza tym takich samych ustaleń dokonał biegły sądowy w swojej opinii. Dalej Sąd wskazał, że jeśli wystąpiły nieprawidłowości umożliwiające ingerencję w systemy automatu, a warunki co do maksymalnej stawki i wygranej były faktycznie inne niż w opinii technicznej, to nie można zasadnie twierdzić, że od momentu rejestracji nikt nie ingerował w program sterujący automatu i nie dokonywał jakichkolwiek przeróbek w płycie logicznej. W sytuacji gdy stwierdzono możliwość ingerencji w systemy działania automatu po jego rejestracji, dowód z konfrontacji tego biegłego z biegłymi z jednostki badającej na okoliczność "wyjaśnienia przyczyn rozbieżności w zakresie zakwalifikowania urządzenia" był zbędny, gdyż nie można było pominąć tych nieprawidłowości i wpływu ich na działanie automatu. Również niecelowe było przesłuchanie funkcjonariuszy celnych, ponieważ nie mogli mieć wiedzy na okoliczność "wyjaśnienia przyczyn, dla których w chwili uruchamiania punktu, w którym znajdowało się zakwestionowane urządzenie, funkcjonowało ono zgodnie z obowiązującymi przepisami, natomiast podczas przeprowadzania kontroli punktu w dniu [...] sierpnia 2010 r. uznali, że urządzenie już nie spełnia wymogów określonych prawem". Opinia techniczna stanowiąca podstawę rejestracji automatu była jednym z dowodów w sprawie, którego moc dowodowa nie mogła przesądzić o prawidłowości rejestracji, ponieważ stanowiła dowód stanu technicznego automatu na określony moment. Wykazanie niezgodności automatu z warunkami rejestracji oraz ustalenie wystąpienia określonych udokumentowanych nieprawidłowości było prawidłowe. Sąd stwierdził, że organy, oceniając zebrane dowody, nie przekroczyły granic swobodnej oceny wyznaczonej w art. 191 O.p. Zasadnie stwierdziły, że automat nie spełniał wymogów przewidzianych przez ustawę w sytuacji wystąpienia opisanych wyżej nieprawidłowości i odmówiły w tej sytuacji mocy dowodowej opinii technicznej jednostki badającej sporządzonej przed rejestracją automatu. Z tych wszystkich względów skarga podlegała oddaleniu. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku w całości złożyła Spółka G. G. Zarzuciła naruszenie prawa materialnego i przepisów postępowania. Domagała się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia na jej rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych. Powołując się na naruszenie prawa materialnego, zarzuciła błędną wykładnię § 7, § 8 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r. w zw. z art. 23a ust. 7 i art. 23b ust. 1 u.g.h. Naruszenie przepisów postępowania jako mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 3 § 1, art. 151 oraz art. 145 § 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm., dalej: "p.p.s.a.") w zw. z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, § 7 i § 8 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r., § 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009 r. zmieniającego ww. rozporządzenie, art. 122, art. 180 § 1, art. 191, art. 229 O.p. Zdaniem autora skargi kasacyjnej, Sąd I instancji błędnie przyjął, że opinię dotyczącą ustalenia zasad działania automatu do gier o niskich wygranych może w postępowaniu o cofnięcie rejestracji wydać osoba niebędąca jednostką badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, podczas gdy z powyższych przepisów wprost wynika, że stwierdzenie, iż automat nie spełnia warunków określonych w ustawie w zakresie objętym badaniem jednostki badającej poprzedzającym rejestrację jest dopuszczalne wyłącznie na podstawie badań kontrolnych jednostki badającej. W ocenie kasatora, Sąd niewłaściwe skontrolował zaskarżoną decyzję, która została oparta na błędnych ustaleniach faktycznych oraz wydana z naruszeniem licznych przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz z naruszeniem wskazanych w petitum skargi kasacyjnej przepisów prawa materialnego. Wobec powyższego, skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, a wyrok Sądu I instancji powinien zostać uchylony jako niezgodny z prawem. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o jej oddalenie. Podał, że zarzuty skargi kasacyjnej są nieuzasadnione, a wyrok Sądu I instancji odpowiada prawu. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna jest zasadna i zasługuje na uwzględnienie. Wskazać należy, że stosownie do treści art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć tylko na podstawach wskazanych w tym przepisie. Zatem przyczyną skutecznie wniesionej skargi kasacyjnej może być naruszenie prawa materialnego przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, co oznacza, że stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc na podstawie art. 183 § 2 p.p.s.a. pod uwagę z urzędu przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły przyczyny nieważności postępowania, zatem istnieją podstawy do rozpoznania skargi kasacyjnej. Z zarzutów skargi kasacyjnej wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy prawidłowości przeprowadzonej przez Sąd I instancji kontroli wykładni i zastosowania przez organ administracji przepisów regulujących instytucję cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych, w tym zasad i warunków, od spełnienia których uzależnione jest wydanie (prawidłowego) rozstrzygnięcia w tym przedmiocie. Spór dotyczy charakteru i waloru prawnego - w postępowaniu prowadzonym w sprawie cofnięcia rejestracji ze względu na niezgodność stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia z warunkami rejestracji (od 14 lipca 2011 r. nazwanymi jako - określonymi w ustawie) - dowodu z opinii (badania kontrolnego) jednostki badającej, o którym mowa w § 14 ust. 4 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r. (a od dnia 14 lipca 2011 r. – w art. 23b ust. 1 u.g.h.). W tym względzie, Sąd I instancji uznał, że faktyczna podstawa decyzji w sprawie cofnięcia rejestracji automatu o niskich wygranych nie musi być oparta na, przeprowadzonym w postępowaniu administracyjnym zmierzającym do jej wydania, dowodzie z wymienionego badania (kontrolnego) sprawdzającego jednostki badającej. W sytuacji bowiem, gdy na istotną w sprawie okoliczność, a mianowicie niezgodność stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia z warunkami rejestracji - co badał organ I instancji (obecnie z warunkami określonymi w ustawie według art. 23a ust. 7 u.g.h., co z kolei było przedmiotem rozstrzygania Dyrektora Izby Celnej w K. i kontroli WSA, wobec zmiany z dniem 14 lipca 2011 r. stanu prawnego) - obejmującą możliwość gry za stawki wyższe niż dopuszczalne i także uzyskania jednorazowej wyższej wygranej niż dopuszczalna, a także ingerencję w plombę serwisową i plombę rejestracyjną na płycie logicznej, organ dysponował dowodami z wyniku eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz opinią biegłego sądowego, to zbędne było, według WSA, przeprowadzanie badań tego samego automatu przez jednostkę badającą. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowisko przedstawione przez Sąd I instancji jest błędne. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpoznawanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny dotyczący rozpatrywanego zagadnienia wyrażony w wyrokach NSA: z dnia 29 listopada 2011 r., w sprawach o sygn. akt II GSK 1031/11 i sygn. akt II GSK 1262/11, z dnia 3 lipca 2014 r., sygn. akt. II GSK 513/13, z dnia 17 października 2014 r., sygn. akt II GSK 1043/13 (opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl). Odnosząc się do spornego zagadnienia prawnego wskazać należy, iż w § 7 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r. wskazano, że podstawą rejestracji automatu lub urządzenia do gier jest badanie takiego urządzenia w trybie określonym w § 8 tego aktu. W świetle tych przepisów badanie takie musiała prowadzić jednostka badająca upoważniona przez ministra do spraw finansów publicznych. Z tych przepisów wynikało, że podstawą rejestracji automatu mógł być tylko dowód potwierdzający spełnienie przez automat określonych wymagań, przeprowadzony przez jednostkę badającą wskazaną w § 8 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r. Tym samym podstawą do wykazania, że automat lub urządzenie nie spełnia warunków wynikających z przepisów prawa, a co się z tym wiąże - cofnięcie rejestracji, nie mógł być dowód, który nie pochodził od takiej jednostki, a był opinią biegłego lub wynikiem eksperymentu. Te dowody mogły być podstawą do wszczęcia postępowania, ale w jego trakcie należało uzyskać dowód spełniający kryteria wynikające z § 8 ust. 1 ww. rozporządzenia. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia do gier z warunkami, które były podstawą rejestracji, było możliwe tylko na podstawie badań kontrolnych jednostki badającej, które można było przeprowadzić na podstawie § 14 ust. 4 i 5 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r. W świetle powyższego brak jest więc podstaw, aby w kontekście zwrotu, którym prawodawca operuje na gruncie ust. 4 § 14 wymienionego rozporządzenia – "może zażądać przeprowadzenia [...] badań kontrolnych" - za prawidłowe uznać można było stanowisko, że przywołany przepis stanowił jedynie o uprawnieniu organu do przeprowadzenia wymienionych w nim badań kontrolnych a nie obowiązku. Należy także uwzględnić logikę przyjętych rozwiązań oraz chronologię konkretnych wypowiedzi prawodawcy, że jeżeli warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania jest rejestracja dokonana na podstawie poprzedzającego ją badania przeprowadzonego przez jednostkę badającą (§ 7 i § 8 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r.), to za oczywiste uznać należy również i to, że cofnięcie rejestracji wymaga przeprowadzenia przez tę jednostkę badania kontrolnego (§ 14 ust. 4 i ust. 5 tego aktu). Zwłaszcza, że w § 14 ust. 5 wymienionego rozporządzenia jest również mowa o "niezgodności [...] z warunkami rejestracji". Stanowisko to pozostało aktualne także na etapie postępowania odwoławczego, mimo że decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. została wydana w dniu w dniu [...] grudnia 2012 r., gdy już obowiązywały wyłącznie uregulowania ustawy o grach hazardowych i wydanego na podstawie delegacji zawartej w art. 23d u.g.h. -rozporządzenia z 9 marca 2012 r., obowiązującego od dnia 10 kwietnia 2012 r. Zgodnie bowiem z art. 17 ustawy zmieniającej i z mocy art. 14 tego aktu miały powołane uregulowania zastosowanie w kontrolowanym postępowaniu (według art. 14 ustawy zmieniającej - do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą). Z kolei w myśl art. 17 ustawy zmieniającej utraciły moc z dniem 14 lipca 2011 r. art. 14, art. 15b ust. 1, 2, 4, 4a i 5, art. 15d, art. 16 pkt 2 i 3, art. 18 ust. 1, 2, 4 i 5, art. 22 i art. 23 ustawy o grach i zakładach wzajemnych zachowane w mocy na podstawie art. 144 u.g.h., w tym art. 16 pkt 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych zawierający delegację ustawową do wydania rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r. Co do skutków aktów administracyjnych dotyczących eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych wydanych na podstawie przepisów dotychczasowych, w art. 11 ust. 1 ustawy zmieniającej przyjęto, że poświadczenia rejestracji dokonane na podstawie przepisów dotychczasowych w celu dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, o których mowa w art. 23a ust. 1 u.g.h., zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia albo cofnięcia zgodnie z art. 23a ust. 6 i 7 u.g.h. Ponadto w ust. 2 art. 11 ustawy zmieniającej zawarto, że przepisy art. 23a - 23c i art. 23e ust. 1 i 2 u.g.h. oraz przepisy wydane na podstawie jej art. 23d i art. 23e ust. 3 u.g.h. stosuje się odpowiednio również do eksploatacji automatów i automatów o niskich wygranych przez podmioty prowadzące na podstawie art. 129 ust. 1 tej ustawy, do czasu wygaśnięcia udzielonego zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach oraz w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W ocenie składu orzekającego zagadnienia dotyczące rejestracji automatów, cofnięcia ich rejestracji wprowadzone do ustawy o grach hazardowych na mocy art. 1 pkt 9 ustawy zmieniającej (art. 23a – 23f u.g.h.) nie odbiegają co do zasady od wyżej omówionych uregulowań rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r. W sytuacji, gdy art. 23a i art. 23b u.g.h. mają odpowiednie zastosowanie do eksploatacji automatów i automatów o niskich wygranych przez podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie art. 129 ust. 1 tej ustawy, do czasu wygaśnięcia udzielonego zezwolenia i na gruncie art. 11 ust. 1 ustawy zmieniającej mowa jest o "zachowaniu ważności do czasu cofnięcia zgodnie z art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych", a z ostatniego powołanego przepisu wynika, że naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, to nie może budzić wątpliwości, że realizacja wskazanej kompetencji nie może pomijać treści art. 23b ust. 1 u.g.h. Należy przyjąć, że w warunkach określonych jego hipotezą, której elementem jest uzasadnione podejrzenie, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, a więc innymi słowy nastąpi podejrzenie zaistnienia wskazanej w ust. 7 art. 23a u.g.h. przesłanki dopuszczalności wydania decyzji o cofnięciu rejestracji, organ zobowiązany jest do zastosowania określonego tym przepisem trybu weryfikacji zarejestrowanego automatu poprzez spowodowanie przeprowadzenia badania sprawdzającego przez jednostkę badającą w celu weryfikacji powziętego podejrzenia, że automat ten nie spełnia warunków określonych ustawą. W okolicznościach określonych hipotezą przepisu art. 23b ust. 1 u.g.h. organ jest więc zobowiązany do wywołania dowodu z badania sprawdzającego, co stanowi konieczny warunek wydania decyzji, o której mowa w art. 23a ust. 7 u.g.h. (por. wyrok NSA w sprawie II GSK 513/13). Przyjęcie odmiennego rozumowania, w tym prezentowanego przez WSA, oznaczałoby, że w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że automat nie spełnia warunków określonych w ustawie powinno nastąpić badanie sprawdzające przez jednostkę badającą (art. 23b ust. 1 i 2 u.g.h.), a w przypadku stwierdzenia, że automat nie spełnia warunków określonych w ustawie (i dalej idącego skutku – cofnięcia rejestracji automatu, zgodnie z art. 23a ust. 7 u.g.h.) wystarczające byłoby przeprowadzenie innych dowodów bez konieczności badania przez jednostkę badającą. Trudno takie stanowisko uznać za logiczne. Do podobnego wniosku prowadzi treść art. 138 § 3 u.g.h., że organ w drodze decyzji, cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 w powiązaniu z przepisami rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r., które na mocy art. 143 u.g.h. pozostawało obowiązujące do dnia 9 kwietnia 2012 r. Ponadto wymaga podkreślenia, że przepis art. 23b ust. 1 u.g.h. wprowadza wymóg poddania automatu lub urządzenia do gier badaniu przez jednostkę badającą dopiero w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Zatem naczelnik urzędu celnego przy realizacji obowiązku z art. 23b ust. 1 i 2 u.g.h. musi dysponować dowodami, które stwarzają uzasadnione podejrzenie po jego stronie. Dowodami takimi mogą być właśnie wyniki eksperymentu przeprowadzonego podczas kontroli czy opinia biegłego wydana w postępowaniu karnym. Należy zauważyć, że warunku przeprowadzenia badania sprawdzającego - "uzasadnionego podejrzenia" nie zawierał § 14 ust. 4 rozporządzenia z 3 czerwca 2003r. W świetle powyższego, chociaż kwestia cofnięcia rejestracji została uregulowana w art. 23a ust. 7 u.g.h, a kwestia badania sprawdzającego w następnym przepisie - art. 23b ust. 1 i 2 u.g.h., to uregulowania te należy traktować kompleksowo jako poszczególne etapy, z których końcowym jest cofnięcie rejestracji automatu. Z przepisu art. 23b ust. 1 u.g.h. w powiązaniu z art. 23a ust. 3 u.g.h. (naczelnik urzędu celnego rejestruje automaty i urządzenia do gier spełniające warunki określone w ustawie, również na podstawie opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier) nie wynika jedynie uprawnienie organu do spowodowania przeprowadzenia badania sprawdzającego, co prowadziłoby do naruszenia kompetencji tego organu przewidzianej przez art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy o Służbie Celnej - wykonywanie zadań wynikających z ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, związanych w szczególności z udzielaniem koncesji oraz zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów oraz rejestracją urządzeń. Przedstawione stanowisko znajduje także oparcie w przepisach rozporządzenia z 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier, wydanego na podstawie art. 23d u.g.h., obowiązującego od dnia 10 kwietnia 2012 r. Warunki określone w ustawie, o których mowa w art. 23a ust. 7 i art. 23b ust. 1 u.g.h. bowiem to nie tylko warunki dotyczące wysokości maksymalnej stawki w grze i maksymalnej wysokości jednorazowej wygranej, o których mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h., ale także warunki dotyczące rejestracji i eksploatacji, zgodnie z art. 23d u.g.h., delegującym szczegółowe uregulowanie tej kwestii do rozporządzenia (reguluje tę problematykę rozporządzenie z 9 marca 2012 r.). Według tego rozporządzenia przeprowadzenie badania technicznego automatu przez jednostkę badającą wymagane jest przed rejestracją automatu lub urządzenia (§ 2), przeprowadzenie badania sprawdzającego odpowiadającego zakresem badaniu technicznemu także w przypadku określonym w art. 23b (§ 7 rozporządzenia) oraz w przypadku awarii automatu lub urządzenia do gier albo wystąpienia innego zdarzenia, które wymaga zerwania plomb jednostki badającej, oraz w przypadku wprowadzenia zmian w obrębie płyty logicznej lub liczników, modyfikacji lub zmiany oprogramowania ponowna eksploatacja automatu lub urządzenia (§ 13 ust. 1 rozporządzenia), potwierdzenie przez jednostkę badającą jest wymagane w przypadku dostosowania automatu lub urządzenia do wymogu, o którym mowa w art. 18 ust. 3 u.g.h., w terminie określonym w art. 9 ust. 1 ustawy zmieniającej (§ 15 ust. 1 rozporządzenia). Wynika z tych uregulowań, że przy szeregu czynności, które mają za zadanie potwierdzenie, że automat lub urządzenie do gier spełnia warunki rejestracji wchodzące w zakres warunków określonych w ustawie wymagana jest opinia jednostki badającej. W tej sytuacji stanowisko WSA, akceptujące pogląd organów celnych, oznaczałoby swobodę wyboru środka dowodowego, poprzez który miałoby się dochodzić do ustalania istnienia przesłanek wydania decyzji o cofnięciu rejestracji automatu do gier z powodu nie spełniania warunków określonych w ustawie, co nie znajduje uzasadnienia na gruncie omówionych uregulowań. Skoro w sprawie będącej przedmiotem skargi kasacyjnej nie spełniono tego warunku (nie przeprowadzono dowodu z opinii (badania kontrolnego) jednostki badającej), a WSA w G. przyjął, że podstawą do cofnięcia rejestracji może być każdy środek dowodowy, to w takim zakresie należy uznać, że wyrok objęty skargą kasacyjną narusza prawo, a zarzuty skargi uzasadniają uchylenie zaskarżonego wyroku. Z powyższych względów stanowisko Sądu I instancji w takim zakresie należy uznać, za naruszające prawo, a zarzuty skargi uzasadniają uchylenie zaskarżonego wyroku. Zasadne okazały się bowiem zarzuty zawarte w skardze kasacyjnej dotyczące naruszenia wskazanych w niej przepisów procesowych. Ponownie rozpatrując sprawę, Sąd I instancji zobowiązany będzie uwzględnić przedstawione powyżej argumenty i formułowaną na ich podstawie ocenę prawną odnoszące się do prawnego waloru i znaczenia dowodu z badania kontrolnego (sprawdzającego) jednostki badającej w postępowaniu prowadzonym w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier. Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 w związku z art. 203 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku. zdanie odrębne