III SA/Gl 725/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo, Sędziowie Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Sędzia WSA Barbara Orzepowska - Kyć (spr.), Protokolant Monika Rał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2013 r. przy udziale – sprawy ze skargi "A" sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (cofnięcia rejestracji automatu do gier) 1 uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w [...] na rzecz strony skarżącej kwotę [...] zł (słownie: [...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...], Dyrektor Izby Celnej w K. , na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 3 lipca 2012 r. poz. 749 – odtąd powoływana również jako O.p.), art. 8, art. 23a ust. 7, art. 129 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz.1540 ze zm. - odtąd u.g.h.) w związku z art. 11 ust. 2 oraz art. 14 ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z [...] r. nr [...] , cofającą firmie "A" Sp. z o.o. w B. rejestrację automatu do gier o niskich wygranych HOT Spot, o numerze fabrycznym [...] i poświadczeniu rejestracji nr [...] . Z akt sprawy wynika, że automat do gier o niskich wygranych był eksploatowany – w ramach zezwolenia posiadanego przez Spółkę "A" Sp. z o.o. – w lokalu "B" zlokalizowanym w B. przy ul. [...] . Decyzją z [...] r. nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w B. cofnął Spółce "A" rejestrację automatu do gier o niskich wygranych HOT Spot o numerze fabrycznym [...] i poświadczeniu rejestracji nr [...], działając m. in. na mocy § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm. – odtąd powoływanego jako rozporządzenie). W uzasadnieniu stwierdził, iż przedmiotowy automat został zarejestrowany na podstawie opinii technicznej z 24 listopada 2008 r., z której wynika, że wartość jednego punktu kredytowego wynosi 0,10 zł, maksymalna stawka 2 pkt (0,20 zł) a maksymalna wygrana 500 pkt (50 zł). Natomiast w drodze eksperymentu (gry kontrolnej) przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w dniu 16 grudnia 2009 r. stwierdzono, że istnieje możliwość jednej gry za stawkę 10 i 20 punktów kredytowych, stawka za 1 punkt wynosi 0,10 zł, a więc za stawkę od 1 zł do 2 zł, czyli wyższej niż określono w art. 2 ust. 2b ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity:Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.) (0,07 euro) oraz w wysokości 700 punktów kredytowych, czyli 70 zł, a więc wyższą niż 15 euro, w obu przypadkach przy przyjęciu kursu kupna euro ogłaszanego przez NBP z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego. Celem określenia, czy badany automat spełnia warunki określone w przepisach ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zakresie wartości punktu kredytowego, stawki za jedną grę i wartości maksymalnych wygranych, dopuszczono dowód z opinii biegłego sądowego, który w sporządzonej opinii z [...] r. wskazał, że: - automat umożliwia pobranie przez grającego punktów z licznika BANK, a stawka za udział w jednej grze może być wyższa niż 0,07 euro, - stawka za jeden pkt wynosi 0,10 PLN, - wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika BANK wynosi 100 pkt, - wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika kredyt wynosi 1 pkt, - maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika bank składa się z dwóch części: bezpośredniej (max 500 pkt) i pośredniej w postaci praw do gier premiowanych Action Game (umożliwiających graczowi uzyskanie dodatkowej wygranej). Łączna wartość jednorazowej wygranej, liczona jako suma wygranej pośredniej i bezpośredniej może przekroczyć 15 euro, ( maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika bank składa się z dwóch części: bezpośredniej (max 500 pkt) oraz pośredniej w postaci praw do gier premiowanych Action Game (umożliwiających graczowi zdobycie dodatkowej wygranej). Łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej może przekroczyć euro; ( do przelewania punktów z licznika kredyt do licznika bank służy funkcja Hi-Lo; ( przelanie 100 PLN czyli 1000 pkt z licznika kredyt do licznika bank trwa około 10 sekund; ( możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej poprzez przytrzymanie klawisza START; ( maksymalna wygrana z uwzględnieniem wygranej pośredniej wynosi 500 plus 995 Action Game; Biegły stwierdził również, iż ilość i miejsce założenia plomb rejestracyjnych na obudowie zamykającej dostęp do liczników elektromechanicznych oraz na obudowie zamykającej dostęp do płyty logicznej i programu gry są zgodne z opinią techniczną z [...] r. Te okoliczności zdaniem organu pierwszoinstancyjnego wskazują, że sporny automat nie spełnia warunków technicznych dla automatów o niskich wygranych, określonych w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, zatem koniecznym stało się cofnięcie rejestracji. W odwołaniu od tej decyzji strona zarzuciła naruszenie: 1. art. 180 § 1 i art. 187 § 1 O.p. i § 7 i § 8 ust. 1 rozporządzenia poprzez nie zebranie wszystkich dowodów w sprawie, a w szczególności oparciu decyzji na opinii biegłego, zamiast zasięgnięcia opinii innej jednostki badawczej; 2. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonej decyzji poprzez przyjęcie, że automat nie spełnia wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych określonych w przepisach ustawy o grach i zakładach wzajemnych – co oznacza, że jego stan rzeczywisty jest niezgodny z warunkami rejestracji – skoro rejestracja tego automatu odbyła się w warunkach prawem przepisanych, poprzedziła ją pozytywna opinia techniczna wydana przez jednostkę badającą, posiadającą upoważnienie właściwego ministra, na której skarżący nie miał żadnego wpływu, natomiast automat posiada nienaruszone plomby i był użytkowany bez jakiejkolwiek ingerencji ze strony skarżącego w jego mechanizmy – co sprawia, że zaskarżona decyzja wydana jedynie w oparciu o przeprowadzony eksperyment i opinię biegłego jest co najmniej przedwczesna i wydano ją z naruszeniem art. 181 O.p. 3. rażące naruszenie art. 210 § 1 pkt 6 oraz art. 210 § 4 O.p. poprzez nie wskazanie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przyczyn, dla których odmówiono wiarygodności wnioskowanym przez skarżącego dowodom, a w szczególności pozytywnej opinii technicznej z badania poprzedzającego rejestrację [...] z [...] r. sporządzonej przez Politechnikę [...] Katedrę Technologii Maszyn, o której to opinii i przyczynach odmowy jej wiarygodności nie wspomniano w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, co uniemożliwia merytoryczną polemikę z tym rozstrzygnięciem. Wskazując na powyższe zarzuty strona wniosła: 1. na podstawie art. 229 O.p. o uzupełnienie materiału dowodowego poprzez dopuszczenie dowodu z opinii innej jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów w celu wyjaśnienia przyczyn rozbieżności w opinii biegłego sądowego powołanego w niniejszej sprawie z pozytywną opinią Politechniki [...] wydanej przed rejestracją automatu, 2. na podstawie art. 200a § 1 pkt 2 O.p. o przeprowadzenie rozprawy celem przesłuchania i skonfrontowania powołanego w toku niniejszego postępowania biegłego sądowego z autorami pozytywnej opinii technicznej z badania poprzedzającego rejestrację [...] z [...] r. sporządzonej przez Politechnikę [...] Katedrę Technologii Maszyn – w osobach mgr K. Z. i dr hab. Inż. W. F. prof. Politechniki [...] , skoro wniosek o przesłuchanie tych osób złożono w trybie art. 291 § 1 O.p., a dowodu tego nie przeprowadzono natomiast uzasadnienie zaskarżonej decyzji pomija ten fakt milczeniem, 3. na podstawie art. 233 O.p. o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania celem przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego wnioskowanego w odwołaniu. Po rozpoznaniu odwołania, Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne, podzielając stanowisko tam zawarte. W uzasadnieniu organ między innymi zauważył, że zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast w myśl art. 129 ust. 3 u.g.h. przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Wskazał też, że do dnia 1 stycznia 2010 r., zgodnie z art. 2 ust. 2b u.g.z.w., grami na automatach o niskich wygranych były gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro, gdzie równowartość 15 euro i 0,07 euro należało ustalić według kursu kupna, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego. Jeśli chodzi o badania poprzedzające rejestrację, to zauważył, że są one przeprowadzane na podstawie przepisów § 7 i § 8 rozporządzenia z 2003 r. przez jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, która następnie wydaje opinię techniczną. Jednocześnie wskazał, że zgodnie z § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier. Wskazał też, że § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r. stanowił, iż wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia na koszt podmiotu, o którym mowa w ust. 1 (w tym między innymi podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych) badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą. Podkreślił przy tym, że w niniejszej sprawie zarówno przeprowadzony eksperyment na przedmiotowym automacie do gier, jak również wszczęte postępowanie oraz wydana decyzja organu pierwszej instancji cofająca rejestrację automatu, zostały wydane pod rządami rozporządzenia z 2003 r. Natomiast z dniem 14 lipca 2011 r. weszła w życie ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) i zgodnie z art. 14 tej ustawy do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Z kolei art. 11 ust. 2 stanowi, iż przepisy art. 23a-23c i art. 23e ust. 1 i 2 ustawy zmienianej w art. 1 oraz przepisy wydane na podstawie art. 23d i art. 23e ust. 3 ustawy zmienianej w art. 1 stosuje się odpowiednio również do eksploatacji automatów i automatów o niskich wygranych przez podmioty prowadzące na podstawie art. 129 ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, do czasu wygaśnięcia udzielonego zezwolenia, działalność w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach oraz w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, przy czym w przypadku automatów o niskich wygranych właściwość miejscową naczelników urzędów celnych ustala się według miejsca lokalizacji punktu gry na automatach o niskich wygranych. Wskazał też, że odpowiednio stosuje się przepis art. 11 ust. 1, zgodnie z którym poświadczenia rejestracji dokonane na podstawie przepisów dotychczasowych w celu dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, o których mowa w art. 23a ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia albo cofnięcia zgodnie z art. 23a ust. 6 i 7 ustawy zmienianej w art. 1. W myśl art. 23a ust. 7 naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Organ zaznaczył, że w odwołaniu strona nie neguje możliwości gry za stawki wyższe niż dopuszczalne, tłumacząc ten fakt pobieraniem punktów z licznika Bank i inaczej definiuje stawkę za udział w jednej grze i jednorazową wygraną. Wskazując na definicję "gry" oraz elementy składające się na cały proces "jednej gry", a także stosowne wyroki tut. Sądu i pisma Ministerstwa Finansów, uznał, że przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. należy odczytywać łącznie, co powoduje, że "odniesienie jednorazowej wygranej" i "wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze" należy przyporządkować do jednego i tego samego zdarzenia. Jeśli w tej samej grze gracz poddaje ryzyku stawkę postawioną na jej początku, a także wygrane uzyskane w trakcie tej gry, to oznacza, że ocena stawki w całej grze wymaga dokonania zsumowania kwoty, którą zaryzykowano na początku gry, jak też kwot wygranych i zaryzykowanych w toku tej samej gry (str. 10-12) uzasadnienia zaskarżonej decyzji). Podkreślił, że organ pierwszej instancji, w protokole kontroli, nie kwestionował opinii technicznej jednostki certyfikującej, lecz jedynie potwierdził zdarzenie, które zaistniało w wyniku czynności kontrolnych. Poza tym zdarzenie to, stwierdzające możliwość obstawienia stawki wyższej w jednej grze niż dopuszczalna przepisami prawa, zostało potwierdzone badaniem biegłego sądowego, który w swojej opinii z dnia 3 stycznia 2011 r. stwierdził, że oprócz możliwości obstawienia stawki wyższej (do 10 zł), niż dopuszczalna (do 0,07 euro) istnieje również możliwość uzyskania jednorazowej wygranej przekraczającej równowartość 15 euro. Organ zauważył też, że sam fakt braku uszkodzenia plomby rejestracyjnej nie przesądza o niezgodności automatu z warunkami rejestracji. Odniósł się również do zarzutów naruszenia prawa procesowego uznając je za niezasadne. W szczególności wskazał, że w toku postępowania postanowieniem z [...] r. organ odmówił przeprowadzenia dowodu z opinii innej "jednostki badającej" upoważnionej przez Ministra Finansów, w celu wyjaśnienia przyczyn rozbieżności w opinii biegłego sądowego powołanej w niniejszej sprawie z pozytywną opinią Politechniki [...] wydaną przed rejestracją tego automatu. Jednakże postanowieniem z [...] r. w celu uzupełnienia materiału dowodowego, Dyrektor Izby Celnej w K. dopuścił jako dowód w sprawie pismo Prokuratury Apelacyjnej w B. Wydział [...] do Spraw Przestępczości Zorganizowanej i Korupcji o sygn. [...] , [...] z [...] r.; pismo Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Finansów nr [...] z [...] r.; pismo Izby Gospodarczej Producentów i Operatorów Urządzeń Rozrywkowych z [...] r.; pismo Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Finansów nr [...] z [...] r.; pismo Departamentu Gier Losowych i Zakładów Wzajemnych Ministerstwa Finansów nr [...] z [...] r.; pismo Departamentu Gier Losowych i Zakładów Wzajemnych Ministerstwa Finansów nr [...] z [...] r.; pismo Departamentu Służby Celnej Ministerstwa Finansów nr [...] z [...] r.; pisma Departamentu Służby Celnej Ministerstwa Finansów nr [...] z [...] r.; pismo Departamentu Służby Celnej Ministerstwa Finansów nr [...] z [...] r. Z kolei postanowieniem z [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. dopuścił jako dowód w sprawie: wniosek przedsiębiorstwa z [...] r. o wydanie decyzji, czy gra opisana we wniosku jest grą na automacie o niskich wygranych w rozumieniu art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych; decyzję Ministra Finansów nr [...] z [...] r. dot. wniosku z [...] r.; fragmenty zeznań A. D. , W. F. , K. Z. – F. ; pismo Dyrektora Izby Celnej w K. znak [...] z [...] r.; pismo Prokuratury Apelacyjnej w B. sygn. akt [...] z [...] r. Postanowieniem z dnia [...] r. organ na podstawie art. 200 a § 3 i § 4 odmówił przeprowadzenia rozprawy administracyjnej. Następnie organ zauważył, że badanie poprzedzające rejestrację może wykonać jedynie jednostka badająca posiadająca upoważnienie Ministra Finansów. Natomiast z zeznań złożonych w Prokuraturze Apelacyjnej w B. wynika, że jednostki badające zlecały wykonywanie badań jednostkom zewnętrznym – Politechnika [...] podpisała umowę w tym zakresie z podmiotem o nazwie "C". To "C", nie posiadający uprawnień jednostki badającej wykonywał wszystkie czynności w zakresie badań przedrejestracyjnych i wymiany plomb serwisowych na plomby jednostki. Politechnika [...] nie miała kontroli nad zleconymi czynnościami dokonywanymi przez pracowników "C", nie posiadała wiedzy, czy w momencie podpisywania opinii na poszczególne automaty zostały założone plomby, nie weryfikowała też w żaden sposób informacji zawartych w projekcie opinii. Politechnika [...] nie sprawdzała też, czy badania faktycznie są przeprowadzane. Z kolei Ministerstwo Finansów nie było informowane, że taka praktyka ma miejsce, gdyż na przekazanej do resortu liście nazwisk osób upoważnionych do przeprowadzania badań i podpisywania opinii nie zostało zaznaczone, że osoby te nie są pracownikami Politechniki [...] . Obieg dokumentacji związanej z badaniami automatów w Politechnice [...] wyglądał następująco: ( zlecenia badań automatów były przesyłane pisemnie lub pocztą elektroniczną do "C" lub Politechniki [...] , która przekazywała je do "C", ( projekty opinii technicznych z logiem Politechniki [...] były dostarczane przez "C", ( projekty opinii były podpisywane przez upoważnione osoby bez jakiejkolwiek weryfikacji zawartych w tych opiniach informacji i potwierdzenia, czy badanie zostało faktycznie przeprowadzone, ( po "zaaprobowaniu" opinii przez przedstawicieli Politechniki [...] swoje podpisy składały osoby faktycznie przeprowadzające badania. Należy przy tym zaznaczyć, że jak wynika z zeznań osób zobowiązanych do przeprowadzenia badań, wielokrotnie zdarzało się, że badań tych nie przeprowadzono w ogóle, przeprowadzono je w terminie późniejszym niż wydana opinia, czy też ktoś inny przeprowadzał badania, a ktoś inny podpisywał opinię. W. F. wyjaśnił również, iż fakt występowania Jego podpisu na opiniach wynika ze złego wzoru umieszczenia podpisów, gdyż powinno się rozgraniczyć jego podpis od podpisu osoby z "C", która faktycznie wykonywała badania. W. F. uważa, że był prowadzącym w ramach nadzoru nad całością badań, choć faktycznie nie uczestniczył bezpośrednio w badaniach. Taki sposób postępowania był w ocenie organu niezgodny z przepisami prawa, gdyż faktycznie badania dokonywał podmiot nie posiadający uprawnień jednostki badającej. Zdaniem organu istotnym jest również, iż z włączonych w poczet materiału dowodowego dokumentów wynika, iż automat, w którym zainstalowano gry grające szybciej niż 5 gier na sekundę nie powinien otrzymać pozytywnego wyniku badań (wynika to z zeznań osób uczestniczących w badaniach przeprowadzanych w Politechnice [...] – A. D. i W. F. ). Tymczasem zgodnie z opinią biegłego sądowego z [...] r. cyt.: "przelanie JOOPLN czyli 1000 pkt z licznika kredyt do licznika bank trwa około 10 sekund". Skoro zatem stawka w jednej grze Hi-Lo, przyjmując stawkę maksymalną określoną w opinii Politechniki [...] w [...] z [...] r., wynosi 2 pkt czyli 0,20 zł (bet max 2 pkt), to do "przegrania" punktów z licznika Kredyt do licznika Bank należy rozegrać 500 gier. Ponieważ biegły określił, że odbywa się to w ciągu 10 sekund, to aby móc wykonać tyle gier należy grać z prędkością 50 gier na sekundę. Według przedstawicieli jednostki badającej, taki automat nie powinien zatem dostać pozytywnej opinii. Organ zaakcentował też, że w niniejszej sprawie nieistotnym jest brak uszkodzenia plomby. W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach pełnomocnik strony skarżącej wnosił o uchylenie zaskarzonej decyzji oraz decyzji zasądzenie kosztów postępowania sądowoadministracyjnego podnosząc te same zarzuty naruszenia prawa procesowego i materialnego, co w odwołaniu. Odnośnie obowiązku przeprowadzenia dodatkowej opinii przez jednostkę badającą powołał się na wyrok NSA z dnia 29 listopada 2011 r., II GSK 1031/11, a w zakresie definicji pojęć "stawka" i "wygrana" wskazał m. in. na dwa wyroki WSA w Białymstoku z dnia 26 lipca 2011 r. II SA/Bk 142 i 143/11. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K. , wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, o ile ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 145 § 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270) – dalej "p.p.s.a.", sąd uchyla decyzję lub postanowienie, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ewentualnie stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia, jeżeli zachodzą przyczyny określone we właściwych przepisach. Tak więc tylko stwierdzenie, że zaskarżona decyzja dotknięta jest przynajmniej jedną z w/w wad skutkuje jej wyeliminowaniem z obrotu prawnego, natomiast zaskarżone rozstrzygnięcie nie jest nim dotknięte. Przedmiotem rozpoznawanej sprawy jest decyzja Dyrektor Izby Celnej w K. z [...] r. nr [...] , utrzymująca w mocy, wydaną na podstawie § 14 ust. 5 rozporządzenia decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z [...] r. nr [...], w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych Hot Spot nr fabryczny [...] , poświadczenie rejestracji [...] . Skarga "A" Spółka z o.o. (dalej: Spółka) zasługuje na uwzględnienie, jednak nie ze wszystkich przyczyn w niej wskazanych. Sąd uznaje podniesione w skardze za zasadny zarzut naruszenia art. 23a ust. 7 u.g.h. w związku z art. 23b tej ustawy. Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji, Sąd stwierdzi, że została ona wydana z naruszeniem przepisów prawa. Sąd przyjmuje, że stan faktyczny ustalony w postępowaniu administracyjnym odpowiada wymogom określonym przez przepisy prawa dla dokonania poprawnej oceny skarżonych rozstrzygnięć. W sprawie nie ma wątpliwości, że na skutek działań podjętych przez pracowników Urzędu Celnego, polegających na kontroli urządzenia do gier na automatach o niskich wygranych przeprowadzono eksperyment, którego wyniki stały się podstawą wszczęcia postępowania stosownym postanowieniem Naczelnika Urzędu Celnego. W tym postępowaniu zapadła decyzja z dnia [...] r ., w której wskazany organ cofnął rejestrację kontrolowanego automatu, a Dyrektor Izby Celnej wydał decyzję z dnia [...] r., która stała się przedmiotem skargi. Jako uzasadnienie takiego rozstrzygnięcia wskazano m.in. treść przepisów art. 8, art. 23a ust. 7 u.g.h. w związku z art. 11 ust. 2 i art. 14 ustawy z dnia 16 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779). Dyrektor Izby Celnej wywiódł, że wskazane przepisy uprawniają organy celne do cofnięcia rejestracji automatu w sytuacji, gdy empiryczne (eksperymentalne) stwierdzenie faktu niezgodności stanu automatu z warunkami rejestracji nie budzi wątpliwości, zwłaszcza gdy automat ten nie odpowiada warunkom określonym w przepisach prawa odnoszących się do maksymalnej stawki i wartości maksymalnej jednorazowej wygranej. Stwierdzenie zaistnienia tej okoliczności, co miało miejsce w rozpoznawanej sprawie, daje samoistną podstawę do wydania decyzji cofającej rejestrację, a wszelkie dodatkowe środki dowodowe potwierdzające tę okoliczność mają co najwyżej znaczenie pomocnicze. Taki charakter ma również opinia biegłego, z której korzystano na użytek prowadzonego postępowania administracyjnego. Na dowód powyższego organ odwoławczy przytoczył liczne wyroki sądów administracyjnych potwierdzających powyższe poglądy. Z tak uzasadnionym stanowiskiem organów nie można się zgodzić, co potwierdzają poglądy wyrażone w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 listopada 2011 r. sygn. akt II GSK 1031/11 czy z dnia 20 lutego 2013 r. sygn. akt II GSK 99/11. Należy też wyjaśnić, że wyroki te prezentują odmienną argumentację niż dotychczas była podstawą rozstrzygnięć Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, czego dowodzą wyroki cytowane przez organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji. Sąd orzekający pod wpływem argumentacji przedstawionej we wskazanych wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego odstąpił od dotychczas prezentowanego poglądu uznając, że w istocie podstawą cofnięcia rejestracji automatu winna być opinia jednostki certyfikującej wydana w postępowaniu kontrolnym, którego potrzeba uzasadniona jest wynikiem przeprowadzonego badania kontrolnego w postaci eksperymentu i przeprowadzenia gry przez funkcjonariuszy celnych. Istotne przy tym jest aby nie wystąpiły inne okoliczności uzasadniające cofnięcie rejestracji automatu. W ocenie Sądu dla poprawnego zastosowania przepisów prawa materialnego istotne znaczenie ma okoliczność, że postępowanie prowadzone przez organy celne wszczęte zostało pod rządami ustawy o grach hazardowych a rejestracja automatu nastąpiła pod rządami wcześniejszej ustawy. Nowa ustawa w przepisach przejściowych utrzymała w mocy ważność dotychczasowych rejestracji automatów do gier o niskich wygranych. Należy też zauważyć, że w chwili wszczęcia postępowania obowiązywał art. 23 u.g.h. w innej treści niż w chwili wydania decyzji odwoławczej. Wskazanie tej okoliczności ma dla sprawy istotne znaczenie. Treść przepisu art. 23 zmieniona została przez art. 1 pkt 8 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779 dalej powoływany jako nowela). Nowela dodała również art. 23a – f. Art. 14 noweli stanowi, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu nadanym nowelą. Zatem od dnia [...] r. organy celne były zobowiązane stosować przepisy u.g.h. w treści wynikającej ze zmian wprowadzonych nowelą. W rozpoznawanej sprawie oznaczało to, że organ drugiej instancji miał obowiązek stosować przepisy art. 23, art. 23 a – f ustawy. Z treści art. 23 ust. 1 u.g.h. wynika, że automaty i urządzenia do gier powinny być przystosowane do ochrony praw grających i realizacji przepisów ustawy. Art. 23a ust. 7 u.g.h. przyznaje naczelnikowi urzędu celnego uprawnienia do cofnięcia rejestracji automatu lub urządzenia do gier przed wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Z treści tej regulacji jednoznacznie wynika, że każda rejestracja może być cofnięta przed jej wygaśnięciem o ile urządzenie nie spełnia warunków określonych w ustawie, a nie dokumentacji niezbędnej dla rejestracji urządzenia. W tym sensie nie ma racji Spółka twierdząc, że objęte postępowaniem urządzenie nie narusza warunków rejestracji, a to powinno być podstawą działania automatu niezależnie od warunków stawianych przez ustawę aż do chwili wygaśnięcia rejestracji. Sąd nie podziela poglądu, że możliwość uchylenia (cofnięcia) rejestracji w trakcie okresu jej ważności narusza Konstytucję RP, zwłaszcza chronioną w niej zasadę wolności gospodarczej, która nie ma charakteru absolutnego. Art. 23a ust. 3 u.g.h. stwierdza, że rejestracja urządzenia do gier lub automatu możliwa jest tylko w sytuacji, gdy takie urządzenia spełniają warunki określone w ustawie, na podstawie opinii jednostki badającej, upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Takie jednostki określa art. 23 f u.g.h. W rozpoznawanej sprawie decyzje obu instancji wydane zostały z naruszeniem art. 23 a – f u.g.h., zatem naruszają przepisy w sposób mogący mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. W tym znaczeniu organy nie wyjaśniają stanu faktycznego sprawy, gdyż dowody, na których oparły swoje rozstrzygnięcie wskazują na niespełnienie przez automat warunków ustawy. Ustalenie takie nie odpowiada formalnym warunkom, jakie określa ustawa dla ich prawnej skuteczności. Sąd zauważa, że o ile w trakcie postępowania pierwszoinstancyjnego można tylko dopuszczać przyjęty przez organy sposób działania, to w chwili wydania decyzji przez Dyrektora Izby Celnej ten tok postępowania był sprzeczny z prawem. A to musiało skutkować uchyleniem skarżonej decyzji. Regulacja wprowadzona w art. 23a – f u.g.h., w tym sposób cofania rejestracji automatów lub urządzeń do gier nie może budzić wątpliwości. Podkreślić należy, że wyczerpujące uregulowanie w ustawie trybu cofania rejestracji spowodowało konieczność wydania nowego rozporządzenia wykonawczego, co nastąpiło dopiero w marcu 2012 r. rozwiewając całkowicie pozostałe wątpliwości w zakresie rejestracji automatów do gier. Do tych postępowań z mocy art. 8 u.g.h. stosuje się przepisy Ordynacji podatkowej. Wynikające z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 29 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej uprawnienia do przeprowadzania przez funkcjonariuszy celnych m. in. eksperymentu, nie może zastępować ustaleń wynikających z art. 23a ust. 3 u.g.h. Natomiast może być działaniem, w ramach którego funkcjonariusze uzyskują wiedzę o niespełnieniu przez urządzenia do gier i automaty wymogów ustawy. Dopiero ta wiedza może być podstawą wszczęcia i przeprowadzenia właściwego postępowania w sprawie cofnięcia rejestracji w sposób wskazany przez Sąd. Możliwość "przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu" nie uzasadniała jednak bezkrytycznego uznania przez organy obu instancji wniosków eksperymentu i opinii biegłego sądowego wyłącznie za miarodajne dla oceny braku zgodności stanu automatu z warunkami zezwolenia, pomijając całkowicie potrzebę zweryfikowania tych ocen przez kompetentną jednostkę badającą, uprawnioną do przeprowadzania badań przedrejestracyjnych, a także do weryfikowania prawidłowości działania automatów już zarejestrowanych. Analogiczne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w sprawach o sygn. akt II GSK 1031/11, Lex nr 1151515; II GSK 1262/11, Lex nr 1110758), dokonując wykładni celowościowej przepisów regulujących kwestię podmiotu właściwego do przeprowadzenia wskazanego badania. W ocenie Sądu zastosowane w przedmiotowej sprawie przez organy celne środki dowodowe (eksperyment i opinia biegłego) były niewystarczające do ustalenia stanu faktycznego odpowiadającego zakresowi art. 138 ust. 3 ustawy. Tym bardziej, że ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779) ograniczyła wachlarz środków służących wykazaniu, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, dodając do znowelizowanego aktu art. 23a-23f, które weszły w życie z dniem 14 lipca 2011 r. Od tej daty, na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu (art.23a ust. 1 ustawy), przy czym badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia (art. 23a ust. 3 ustawy). W tej sytuacji nie może to być jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego. Przesądza o tym również zasada dwuinstancyjności (art. 127 Ordynacji podatkowej), która nakazuje organowi odwoławczemu rozpoznać sprawę merytorycznie, z uwzględnieniem wszelkich zmian zarówno, co do stanu faktycznego sprawy, jak i prawnego, zatem organ ma obowiązek stosować przepisy obowiązujące w dacie rozstrzygania (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 października 2010 r. sygn. akt I GSK 226/10, Lex nr 744736). Reasumując podkreślić trzeba, że tylko jednostka badająca – upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, spełniająca warunki, o których mowa w art. 23 f ustawy – może w badaniu sprawdzającym ustalić, czy dany automat lub urządzenie do gier spełnia warunki określone prawem, wobec czego oparcie przez organy rozstrzygnięcia w tym zakresie na innych dowodach, było wadliwe. W konsekwencji postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie wymaga uzupełnienia w istotnym zakresie, a zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, to jest art. 122, art. 187 § 1, art. 191 Ordynacji podatkowej, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W tym stanie rzeczy, skoro organ zobowiązany jest dokonać ustaleń mających istotny wpływ na wynik sprawy, to zachodzi konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) w związku z art. 135 p.p.s.a. Orzeczenie w punkcie drugim uzasadnia art. 152 p.p.s.a. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. Wskazania do ponownego rozpoznania sprawy wynikają z powyższych rozważań Sądu.