III SA/Kr 1137/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Piotr Lechowski Sędziowie WSA Barbara Pasternak WSA Janusz Kasprzycki (spr.) Protokolant Ewelina Kalita po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2013 r. sprawy ze skargi Gminy Miasta Mszana Dolna na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 26 czerwca 2012 r. nr FE-IV.3160.14.1.2012 w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 27 kwietnia 2012 r. nr FE.3042/180-4/08, II. orzeka, że uchylone decyzje nie mogą być wykonane, III. zasądza od Zarządu Województwa Małopolskiego na rzecz strony skarżącej kwotę 440,00 zł (słownie: czterysta czterdzieści złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z dnia 26 czerwca 2012 r. nr FE.IV.3160.14.1.2012 w sprawie rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich Zarząd Województwa Małopolskiego, na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm., zwanej dalej ustawą o zasadach prowadzenia polityki rozwoju), art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity, Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., zwanej dalej w skrócie - k.p.a.), utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 27 kwietnia 2012 r. nr FE.3042/180-4/08 w sprawie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich. Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym: W dniu 5 lutego 2009 r. zawarta została między Zarządem Województwa Małopolskiego (dalej także jako Instytucja Zarządzająca Małopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym – w skrócie IZ MRPO) a Gminą Miastem Mszana Dolna (dalej jako Beneficjent lub Zamawiający) umowa nr MRPO.06.01.02-12-180/08-00-IXA/70/FE/09 o dofinansowanie projektu pn. "Budowa hali sportowej w mieście Mszana Dolna". W dniach 16-20 maja 2011 r. przeprowadzona została kontrola z zakresu zamówień publicznych, realizowanych w ramach Projektu nr MRPO.06.01.02-12-180/08. W wyniku kontroli ustalono, że w pkt III.3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej w skrócie - SIWZ), sporządzonej dla prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego postępowania pn. "Budowa hali sportowej w mieście Mszana Dolna", znajduje się następujący zapis: "Zamawiający nie dopuszcza wykonania przez podwykonawców części lub całości zamówienia". Natomiast w zamieszczonym w dniu 19 marca 2009 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 69778-2009 ogłoszeniu o zamówieniu brak jakiejkolwiek informacji świadczącej o niedopuszczeniu przez Zamawiającego do udziału podwykonawców w realizacji zamówienia. Powyższe, powoduje brak spójności w zakresie treści wskazanych dokumentów, tj. ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ. W wyniku kontroli przedmiotowego postępowania ustalono również, że w pkt F ppkt 1 SIWZ znajduje się zapis: "Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia (...). Oferta winna zawierać: oświadczenie i dokumenty opisane w pkt VI ppkt A do E dla każdego partnera z osobna, pozostałe dokumenty składane są wspólnie". Wskazanym zakresem (tj. pkt. VI ppkt A - E) objęte zostały wszystkie składające się na ofertę dokumenty wymagane przez Zamawiającego od wykonawców. Z literalnego zapisu pkt F ppkt 1 SIWZ wynika, że zamiarem Zamawiającego było, aby każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, spełniał z osobna warunki określone w SIWZ. Kwestionowana konstrukcja warunków udziału w postępowaniu jest sprzeczna z istotą tworzenia konsorcjum, tj. możliwością łączenia potencjału podmiotów występujących wspólnie, a tym samym prowadzi to do naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity, Dz. U. 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm., zwanej dalej Prawem zamówień publicznych). Stwierdzone w wyniku kontroli naruszenie art. 7 ust. 1Prawa zamówień publicznych spowodowało konieczność wymierzenia korekty finansowej zgodnie z Taryfikatorem - dokumentem pn.: "Wymierzenie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" oraz § 5a ust. 30 umowy o dofinansowanie Projektu. Podstawę wymierzenia korekty stanowiły przepisy art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L 210/25 z późn. zm.). Decyzją z dnia 27 kwietnia 2012 r. nr FE.3042/180-4/08 Zarząd Województwa Małopolskiego postanowił zobowiązać Gminę Miasto Mszana Dolna do zwrotu środków europejskich przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta o kwoty podlegające zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi od dnia zatwierdzenia wniosku o płatność, na którym dokonane zostanie pomniejszenie. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Gmina Mszana Dolna wskazała, że art. 6471§ 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 ze zm., zwanej dalej w skrócie – k.c.), stanowi, iż w umowie o roboty budowlane, o której mowa w art. 647 k.c., zawartej między inwestorem a wykonawcą (generalnym wykonawcą), strony ustalają zakres robót, które wykonawcą będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców. Jednocześnie powołując się na art. 139 PZP stwierdziła, że nie ma prawnych przeszkód do zamieszczenia kwestionowanych przez IZ MRPO zapisów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto odwołująca się podniosła, że zrezygnowała z możliwości dopuszczenia do realizacji zamówienia podwykonawców na podstawie art. 36 pkt 5 Prawa zamówień publicznych. Ograniczenie powyższe wynikało ze specyfiki zamówienia, tj. budowy hali sportowej w bezpośrednim sąsiedztwie Zespołu Szkół Miejskich nr 1 w Mszanie Dolnej. Zamawiający miał obawy co do zapewnienia bezpieczeństwa dzieci w sytuacji wykonywania prac przez wiele podmiotów, a także terminowości robót, bowiem uznał, że jeden wykonawca daje lepszą gwarancję dotrzymania tych terminów. Odwołująca się wniosła także o dopuszczenie dowodów z przesłuchań świadków na okoliczność wykazania, że warunki, w jakich była prowadzona inwestycja, przemawiały za powierzeniem wykonawstwa robót jednemu podmiotowi działającemu samodzielnie bądź w konsorcjum. Opisaną na wstępie decyzją z dnia 26 czerwca 2012 r. nr FE.IV.3160.14.1.2012 Zarząd Województwa Małopolskiego utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 27 kwietnia 2012 r. nr FE.3042/180-4/08 w sprawie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich. W uzasadnieniu tak podjętego rozstrzygnięcia podniesiono, że art. 139 ust. 1 Prawa zamówień publicznych wskazuje, że "do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej "umowami", stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej". W przywołanym powyżej przepisie wyraźne jest odniesienie do "umowy" i nie można rozszerzać tego unormowania na inne, nie wymienione w tym przepisie czynności, wykonywane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Umowa jest dwustronną czynnością prawna, która ma na celu powstanie, uchylenie lub zmianę uprawnień i obowiązków podmiotów składających zgodne oświadczenia woli. W przypadku umowy o roboty budowlane strony ustalają zakres robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców. W przedmiotowej sprawie naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych zaistniało w toku postępowania o udzielenie zamówienia i nietrafne jest odwoływanie się do uregulowań związanych z zawarciem umowy o udzielenie zamówienia. Wywód przedstawiony przez Beneficjenta można odnieść do postanowień umowy, ale nie znajduje on uzasadnienia w przypadku innych czynności dokonywanych w toku postępowania przetargowego. Argumenty przedstawione przez Beneficjenta uznał zatem organ za nietrafne. IZ MRPO nie podzieliła także stanowiska Zamawiającego, że przedmiot zamówienia był na tyle specyficzny, że uzasadniał ograniczenie podwykonawstwa. Prace przewidziane w ramach zamówienia nie odbiegały charakterem od robót standardowych. Nie było również podstaw do przyjęcia założenia, iż realizacja zamówienia osobiście przez wykonawcę byłaby bezpieczniejsza, terminowa i bardziej rzetelna niż przy udziale podwykonawców. Procedury nadzoru oraz procedury bezpieczeństwa muszą być realizowane bez względu na to, czy zamówienie wykonuje samodzielnie wykonawca, czy też zaangażowane są inne podmioty (podwykonawcy). Stosownie do art. 36 ust. 5 Prawa zamówień publicznych ograniczenie podwykonawstwa może nastąpić jedynie w uzasadnionych okolicznościach, wynikających ze specyfiki przedmiotu zamówienia. Ograniczenie podwykonawstwa wpływa na ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne przez wykonawców, a tym samym na ograniczenie konkurencyjności postępowań o zamówienie publiczne. Nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa stanowi zatem naruszenie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji. W ocenie organu, w przedmiotowej sprawie okoliczności uzasadniające ograniczenie podwykonawstwa nie zaistniały. IZ MRPO oddaliła wnioski dowodowe w postaci zeznań świadków oraz przesłuchania trony. W ocenie organu, dopuszczenie dowodu z zeznań świadków: H. K., M. D. i M. P., nie ma znaczenia w przedmiotowej sprawie, bowiem okoliczności sprawy zostały dostatecznie wyjaśnione innymi dowodami tj. dokumentami z przeprowadzonej procedury przetargowej oraz dokumentami z postępowania kontrolnego. Wymienione przez Beneficjenta we wniosku dowodowym osoby to członkowie przeprowadzającej postępowanie komisji przetargowej oraz radca prawny Urzędu Miasta. W opinii IZ MRPO przeprowadzenie ww. dowodu z zeznań świadków nie wniesie nowych i jednocześnie istotnych dla sprawy okoliczności, a zebrany dotychczas w sprawie materiał dowodowy pozwala na wydanie rozstrzygnięcia. Skargę na powyższą decyzję wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie Gmina Mszana Dolna, zarzucając organowi: - naruszenie przepisów postępowania poprzez niepowołanie w podstawie prawnej decyzji z 27 kwietnia 2012 r. przepisów procedury administracyjnej, w oparciu o które została wydana decyzja administracyjna, - naruszenie zasad postępowania dowodowego poprzez odrzucenie zgłoszonych dowodów, - niewyjaśnienie wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia faktów, w szczególności okoliczności dotyczących ograniczenia podwykonawstwa w świetle przedstawionych przez stronę skarżącą faktów, - bezpodstawne i nieuzasadnione odrzucenie wyjaśnień strony skarżącej w kwestii ograniczenia podwykonawstwa w sytuacji, kiedy przepisy prawa zamówień publicznych pozostawiają zamawiającemu wybór w tej materii, - pominięcie dowodu z zeznań strony i oparcie wydanego rozstrzygnięcia wyłącznie na materiale dowodowym zgromadzonym przez organ, - brak podpisu decyzji przez wszystkie osoby, które brały udział w jej wydaniu. Strona skarżąca wniosła więc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu z dnia 27 kwietnia 2012 r. W uzasadnieniu wskazała, że przepis art. 139 Prawa zamówień publicznych odsyła wprost do kodeksu cywilnego, zatem nie było przeszkód do uregulowania praw i obowiązków zamawiającego i wykonawców na podstawie art. 6471 § 1 k.c. i wyłączenia możliwości wykonania prac przez podwykonawców. Ponadto, na gruncie prawa zamówień publicznych brak normatywnych podstaw do ograniczenia swobody zamawiającego w dowolnym ukształtowaniu praw i obowiązków stron umowy. Strona skarżąca podniosła, że organ niezasadnie zarzuca jej naruszenie zasady uczciwej konkurencji, nie może bowiem stanowić tego naruszenia określenie szczegółowych warunków SIWZ przez zamawiającego. Wynikająca z potrzeby ochrony konkurencji zasada równości nakłada na zamawiającego obowiązek traktowania w taki sam sposób wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a jej celem jest zagwarantowanie wykonawcom równych szans w otrzymaniu zamówienia. Nie jest więc złamaniem tej zasady zastrzeżenie realizacji robót bez udziału podwykonawców, wynikające ze specyfiki zamówienia. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podnosząc, że wyłączenie podwykonawstwa przy robotach budowlanych nie może wynikać z zasady swobody umów i art. 6471 k.c., gdy roboty te stanowią przedmiot zamówienia publicznego. Znajduje to uzasadnienie w treści art. 139 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, który przewiduje stosowanie przepisów k.c. tylko wtedy, gdy przepisy Prawa zamówień publicznych nie regulują określonej materii odmiennie. W przypadku podwykonawstwa stosowne uregulowanie znajduje się w art. 36 ust. 5 Prawa zamówień publicznych, który dopuszcza możliwość ograniczenia bądź wyłączenia podwykonawstwa tylko wtedy, gdy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje. Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity, Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., zwanej dalej w skrócie P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga, więc merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa. Zgodnie natomiast z art. 3 § 3 P.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Skarga zasługiwała na uwzględnienie. Dokonując kontroli pod względem legalności wydanych w niniejszej sprawie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej Sąd uznał bowiem, że naruszają one prawo w stopniu skutkującym ich uchylenie. Sąd w składzie orzekającym w tej sprawie prezentuje bowiem analogiczne stanowisko, jak wyrażone w wyroku z dnia 18 czerwca 2013 r, sygn. akt III SA/Kr 1166/12. Wskazać zatem należy, że ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity, Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm. –zwanej dalej ustawą o zasadach prowadzenia polityki rozwoju) przepisem art. 30 c ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt 1 poddała kognicji wojewódzkich sądów administracyjnych kontrolę pod względem zgodności z prawem przeprowadzenia oceny zgłoszonego projektu dokonanej w systemie realizacji programu operacyjnego zawierającego wniosek o dofinansowanie. Art. 37 ww. ustawy wyłączył jednakże stosowanie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielenia dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych. W świetle regulacji zawartych w przepisach art. 30 b ust. 4, 30 c ust. 1, ust.2 i ust.3 pkt 1 - 3, ust. 4 i 5 oraz art. 30 c ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie budzi więc wątpliwości pogląd, że w zakresie sądowej kontroli zgodności z prawem oceny zgłoszonego projektu o dofinansowanie, ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ma charakter ustawy szczególnej w rozumieniu art. 3 § 3 ustawy P.p.s.a. W Rozdziale 5 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju zatytułowanym "Realizacja programów operacyjnych", zawarte są szczególne regulacje co do kontroli sądowoadministracyjnej oceny projektu oraz postępowania związanego z odzyskiwaniem kwot podlegających zwrotowi, w tym aktów dotyczących korekt finansowych oraz decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w ustawie o finansach publicznych. W rozpatrywanej sprawie materialnoprawną podstawę kontrolowanych decyzji stanowiły w szczególności przepisy: art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r., nr 142 poz. 1590 ze zm.), art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., art. 207 ust. 12 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r., Nr 157 poz. 1240 ze zm., zwanej dalej ustawą o finansach publicznych) oraz § 6a ust. 1 umowy nr MRPO.06.01.02-12-180/08-00-IXA/70/FE/09 z dnia 5 lutego 2009 r. o dofinansowanie projektu pn. "Budowa hali sportowej w Mieście Mszana Dolna". Podobnie jak i w innych sprawach w tym przedmiocie, tak i w tej, podstawowym zagadnieniem jest ustalenie prawidłowej podstawy oraz formy prawnej aktu nakładającego na skarżącego korektę finansową i jego relacji względem decyzji zobowiązującej do zwrotu środków. Przywołany przez organy orzekające w podstawie prawnej decyzji art. 207 ustawy o finansach publicznych w ust. 1 pkt 1-3 zawiera trzy faktyczne podstawy, przy których środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich "podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10". Zgodnie zatem z ww. przepisem opisane wyżej środki podlegają zwrotowi, gdy są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości. Zwrócić należy uwagę, że ustawa o finansach publicznych nie określa reguł ustalania wysokości środków podlegających zwrotowi. Wprawdzie, zgodnie z art. 206 ust. 2 pkt 8 tej ustawy, warunki i terminy zwrotu środków nieprawidłowo wykorzystanych lub pobranych w nadmiernej wysokości lub w sposób nienależny, powinna określać umowa zawarta z beneficjentem, ale formą aktu rozstrzygającego w przedmiocie obowiązku zwrotu tych środków (o ile nie nastąpił dobrowolnie) jest w myśl art. 207 ust. 9 decyzja administracyjna. Stosownie natomiast do art. 67 ustawy o finansach publicznych do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych tą ustawą, stosuje się przepisy ustawy Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity, Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.). Przepis art. 60 ustawy o finansach publicznych w pkt 6 do środków publicznych stanowiących niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publiczno-prawnym – zalicza należności z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich. W świetle powyższego decyzja wydana na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych ma więc charakter decyzji administracyjnej wydanej w postępowaniu jurysdykcyjnym, do której wprost (poza sprawami uregulowanymi ustawą o finansach publicznych) zastosowanie mają przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. W myśl art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych w postępowaniu dotyczącym należności budżetu państwa w przypadku płatności w ramach programów finansowanych ze środków europejskich – instytucje zarządzające, pośredniczące lub wdrażające, będące jednostkami sektora finansów publicznych, jeżeli instytucja pośrednicząca lub wdrażająca posiada upoważnienie od instytucji zarządzającej, lub - w przypadku instytucji wdrażającej - od instytucji pośredniczącej, mają przymiot organów I instancji właściwych do wydawania decyzji w odniesieniu do należności, o których mowa w art. 60, o ile odrębne ustawy nie stanowią inaczej. Z powyższej regulacji wynika, że rola organu umocowanego do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1-3 w przedmiocie zwrotu środków może przypaść nie tylko instytucji zarządzającej, ale – przy spełnieniu warunków określonych art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych – także instytucji pośredniczącej lub wdrażającej. W przedmiotowej sprawie Zarząd Województwa Małopolskiego był więc organem właściwym z mocy art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju do wydania decyzji w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów z udziałem środków europejskich. Spełnienie jednakże przesłanki zwrotu środków wykorzystanych niezgodnie z przeznaczeniem w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych jest wynikiem ustaleń faktycznych i ich konfrontacji z wydatkami przewidzianymi umową dla realizacji projektu. Za środki wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem przyjmuje się m. in. te, które nie mogą być uznane za wydatki kwalifikowane projektu. Również zdają się nie budzić wątpliwości przesłanki uznania środków za pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 3. Wskazuje się w piśmiennictwie (por. L. Lipiec-Warzecha, Komentarz do art. 207 ustawy o finansach publicznych, ABC 2011), że środkami pobranymi w nadmiernej wysokości są środki otrzymane w wysokości wyższej niż określone w umowie lub wyższej niż niezbędne do finansowania zadania (np. niewykorzystana zaliczka). Natomiast środkami nienależnymi są "środki udzielone bez podstawy prawnej", np. przyznane na podstawie dokumentu potwierdzającego nieprawdę, poniesione przed datą kwalifikowalności, czy przyznane beneficjentowi podlegającemu wykluczeniu. W tych przypadkach ustalenie wysokości kwot podlegających zwrotowi środków w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych, przy zastosowaniu reguł postępowania dowodowego przewidzianego w k.p.a. jest stosunkowo proste. W niniejszej natomiast sprawie decyzje dotyczyły postępowania prowadzonego w przedmiocie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że Zarząd Województwa za miernik ustalenia kwoty środków podlegających zwrotowi na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 3 ustawy o finansach publicznych – jako wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, przyjął wysokość "nałożonej" korekty finansowej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L 210/25 z późn. zm., zwanym dalej "Rozporządzeniem Rady (WE) 1083/2006"). W uzasadnieniu organ stwierdził, że: "przedmiotową decyzją nałożona została korekta finansowa w wysokości 5 % dla wydatków kwalifikowanych objętych umową nr ZP342/03/09 (...)"" za naruszenie Prawa zamówień publicznych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazuje to, zdaniem Sądu, że Zarząd Województwa działając jako organ w trybie ustawy o finansach publicznych uznał za środki podlegające zwrotowi jako wykorzystane z naruszeniem procedur w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, kwotę "korekty finansowej" "nałożonej" przez Zarząd Województwa jako Instytucję Zarządzającą działającą w trybie przepisu art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, w oparciu o wyniki kontroli przeprowadzonej przez Zarząd Województwa jako Instytucji Zarządzającej, potwierdzone kontrolą Urzędu Kontroli Skarbowej. Sąd zwraca więc uwagę, że taka praktyka była już przedmiotem oceny prawnej wyrażonej w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 stycznia 2013 r. sygn. akt II GSK 1777/12 oraz II GSK 1776/12, a także w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 10 kwietnia 2013r., III SA/Po 1234/12 (baza orzeczeń NSA - http://orzeczenia.nsa.gov.pl/cbo), zgodnie z którym korekta winna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej o jakiej mowa w art. 107 § 1 k.p.a., wydanej po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego. We wskazanych wyrokach podkreślono, że skoro w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jest mowa o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, a w art. 207 ustawy o finansach publicznych i o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to uzasadniony jest wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią odrębne od siebie instytucje. Stanowisko takie akceptuje również Sąd w tej sprawie. Wynika to zresztą z samego porównania treści art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy. W myśl bowiem art. 26 ust. 1 pkt 15 powołanej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące m.in. Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Użycie w tym ostatnim przepisie zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje instytucji zarządzającej o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta. Podstawę zaś materialnoprawną do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., do którego to przepisu wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Również w tym ostatnim przepisie kompetencje do dokonania korekt finansowych mają charakter władczy, skoro użyto kategorycznego zwrotu "dokonuje korekt finansowych" w przypadku nieprawidłowości stwierdzonych w operacjach lub programach operacyjnych. Skoro zatem w rozpoznawanej sprawie organ uznał, że strona skarżąca popełniła nieprawidłowości o jakich mowa w powyższym przepisie, gdyż – jego zdaniem – realizując umowę naruszyła – mające zastosowanie w sprawie – przepisy Prawa zamówień publicznych, to tym samym był uprawniony do ustalenia i nałożenia na beneficjenta korekty finansowej. Zgodzić się więc należy ze stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. za nieprawidłowości uznaje się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Pogląd ten znajduje swoje uzasadnienie także i w innych argumentach Kompetencja ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u stawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju służy mianowicie tylko Instytucji Zarządzającej (przy czym prawo krajowe nie określa jakichkolwiek reguł nakładania i ustalania korekt). Natomiast funkcję organu rozstrzygającego decyzją w przedmiocie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2ustawy o finansach publicznych, pełnić może nie tylko Instytucja Zarządzająca, ale także – przy spełnieniu określonych warunków – instytucja pośrednicząca lub wdrażająca. Przedmiotem postępowania o ustalenie i nałożenie "korekty finansowej" zgodnie z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 jest anulowanie całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego, który co dodać należy, może być ponownie wykorzystany w ramach dofinansowania na określonych warunkach. Podstawę korekty stanowią stwierdzone nieprawidłowości pojedyncze lub systemowe w "operacjach" (tj. w projekcie lub grupie projektów – art. 2 pkt 3) ale także w programach operacyjnych definiowanych art. 2 pkt 1 tego Rozporządzenia. Wysokość korekty ma uwzględniać charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze, a więc kryteria są częściowo ocenne. Natomiast przedmiotem postępowania kończącego się decyzją wydaną na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1-3ustawy o finansach publicznych jest rozstrzygnięcie o zwrocie (także w formie pomniejszenia przyszłej płatności art. 207 ust. 2) środków wykorzystanych (niezgodnie z przeznaczeniem lub z naruszeniem procedur) albo pobranych (nienależnie lub w nadmiernej wysokości), według kryteriów ustalonych tą ustawą do budżetu państwa. Zauważyć zatem należy, że w każdym z tych postępowań instytucja zarządzająca działa w innym reżimie prawnym. W postępowaniu o zwrot środków jako organ właściwy do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, a w postępowaniu o ustalenie i nałożenie korekty finansowej właśnie w ramach ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jako instytucja zarządzająca. Nadto, art. 37 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wyłącza stosowanie k.p.a. do postępowań "w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania". Ustalanie i nakładanie korekt finansowych nie mieści się w postępowaniu "w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania", lecz jest postępowaniem będącym następstwem stwierdzonych nieprawidłowości po udzielonym dofinansowaniu. W ocenie Sądu postępowanie w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej prowadzone na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 stanowi zatem odrębne, od postępowania w przedmiocie zwrotu środków w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych, postępowanie administracyjne, również kończące się wydaniem w trybie art. 107 § 1 k.p.a. decyzji administracyjnej w przedmiocie nałożenia korekty finansowej. Przeszkody do wydania w tej sprawie decyzji w przedmiocie korekty finansowej nie powinna stanowić okoliczność, że zasady wyliczenia korekty finansowej zostały określone w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Sąd w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone w przytoczonych powyżej orzeczeniach, że przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do tego, iż mimo że istnieje przepis prawa materialnego dający podstawę do ustalenia i nałożenia korekty finansowej, to rozstrzygnięcie tej sprawy w drodze władczego, jednostronnego aktu organu nie byłoby możliwe, gdyż przepisy prawa materialnego nie określają wysokości tej korekty. Taką sytuację należy wykluczyć, albowiem nie sposób przyjąć, że racjonalny ustawodawca wprowadził rozwiązania, które w istocie nie byłyby możliwe do stosowania. A zatem, skoro Instytucja Zarządzająca na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju została wyposażona w kompetencję do ustalenia korekty finansowej, to mimo, że zasady wyliczenia tej korekty, a w konsekwencji jej wysokość określiła jednostronnie w zawartej umowie o dofinansowanie, to tak określona wysokość korekty może stanowić element decyzji podjętej w oparciu o art. 26 ust. 1 pkt 15a omawianej ustawy. Analiza akt administracyjnych niniejszej sprawy nie pozostawia wątpliwości, że także w tym przypadku przed wydaniem zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa Małopolskiego określających kwotę przypisaną do zwrotu, opartych wyraźnie i jednoznacznie na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie zostało wcześniej wydane odrębne rozstrzygnięcie w formie decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową, oparte na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy i poprzedzone stosownym postępowaniem wyjaśniającym skoro kwotę ustalonej, ale nie nałożonej decyzją korekty finansowej, Instytucja Zarządzająca, w postępowaniu o zwrot środków traktuje jako odpowiednik "środków wykorzystanych z naruszeniem procedur" i podlegającą zwrotowi w rozumieniu i na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych. Podkreślić należy, że powołany w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji § 6a ust. 1 umowy z dnia 5 lutego 2009 r., przewiduje poddanie się przez beneficjenta procedurze zwrotu całości lub części dofinansowania przy zaistnieniu przesłanek, które odpowiadają podstawom decyzji opartym na przepisie art. 207 ust. 1 pkt 1-3 ustawy o finansach publicznych. Żadne z postanowień § 6 umowy nie przewidują obowiązku zastosowania "Taryfikatora" (określonego § 1 pkt 15 umowy) jako instrumentu do ustalania wysokości środków podlegających zwrotowi. Natomiast § 5aust. 30 umowy przewiduje pomniejszenie kwalifikowalnych kwot w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w "Taryfikatorze", o którym mowa w § 1 pkt 15 o wskaźniki procentowe wskazane tym dokumentem. Za taką decyzję w przedmiocie nałożenia korekty finansowej nie może być uznana ani informacja pokontrolna zawierająca jedynie informację o wynikach przeprowadzonej kontroli zamówień publicznych (k. 155 akt administracyjnych), ani też pismo z dnia 7 lutego 2012r. Departamentu Funduszy Europejskich Urzędu Marszałkowskiego Województwa Małopolskiego informujące stronę skarżącą o nałożeniu korekty finansowej. Pismo to nie zawierało pouczenia o ewentualnym trybie zaskarżenia. Wezwano jedynie stronę do niezwłocznego potwierdzenia prawidłowości dokonanych wyliczeń oraz do zwrotu lub wyrażenia zgody na pomniejszenie płatności w terminie 14 dni od przyjęcia nałożonej na nią korekty finansowej. Zdaniem Sądu dopiero ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności, opartej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz art. 60 pkt 6 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych. Niewydanie decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej oznacza, że zaskarżona decyzja z dnia 26 czerwca 2012 r. i poprzedzająca ją decyzja z dnia 27 kwietnia 2012 r. w przedmiocie zobowiązania strony skarżącej do zwrotu środków europejskich w wysokościach określonych w decyzji, udzielonych umową nr MRPO.06.01.02-12-180/08-00-IXA/70/FE/09 o dofinansowanie projektu pn. "Budowa hali sportowej w mieście Mszana Dolna" z dnia 5 lutego 2009 r. zostały wydane przedwcześnie. Niepoprzedzenie zatem zaskarżonej decyzji w przedmiocie zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich ostateczną decyzją w przedmiocie ustalenia korekty finansowej, wydaną na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, stanowi naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, zwłaszcza, że strona skarżąca negowała w toku postępowania zasadność i sposób obliczania przedmiotowej korekty finansowej, a poprzez niewydanie odrębnej decyzji o dokonaniu korekty finansowej, z pouczeniem o odpowiednich środkach zaskarżenia, pozbawiono stronę możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska organu w ramach postępowania przed organami administracyjnymi i w ramach ewentualnej skargi do sądu administracyjnego. Podkreślić również należy, że wydanie ostatecznej decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 16 lipca 2006 r. jest zbędne i nie warunkuje postępowania w przedmiocie zwrotu środków na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych wówczas, gdy instytucja zarządzająca (pośrednicząca, wdrażająca) innym dowodem niż "nałożona korekta finansowa", chce wykazać podstawy do zwrotu wykorzystanych lub pobranych środków na podstawie art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych i określić wysokość środków podlegających zwrotowi. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ winien, stosownie do przepisu art. 153 P.p.s.a., zastosować się do powyższej oceny prawnej. W przypadku dalszego pozostawania przy stanowisku, że "nałożona korekta finansowa" określa wysokość kwoty wykorzystanych środków podlegających zwrotowi na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, winien uwzględnić wymóg określenia kwoty korekty finansowej uprzednio wydaną ostateczną decyzją w przedmiocie jej nałożenia. Ponieważ obydwie zaskarżone decyzje Zarządu Województwa zostały uchylone z przyczyn procesowych, przedwczesne jest wiążące wypowiadanie się Sądu co do zasadności pozostałych zarzutów skargi, w tym naruszenia zasad rządzących postępowaniem dowodowym, czy też niewyjaśnieniem wszystkich okoliczności związanych ograniczeniem podwykonwstwa. Sąd zwraca jednak uwagę, że ewentualna decyzja ustalająca korektę finansową powinna tak szczegółowo uzasadniać nałożoną wysokość ze wskazaniem konkretnych punktów dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego o nazwie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" zastosowanych przez organ w danej sprawie, by nie można było postawić organowi zarzutu arbitralności. Sąd zwraca też uwagę na konieczność zastosowania punktów ww. dokumentu Wymierzanie korekt (...) adekwatnych do rodzaju stwierdzanych w danej sprawie naruszeń przepisów przez beneficjenta. W odniesieniu do podniesionego w skardze zarzutu dotyczącego ograniczenia podwykonawstwa Sąd zwraca jedynie uwagę, że zarzut dotyczący nałożenia dodatkowych wymogów wobec podwykonawców może być uznany za zasadny tylko wówczas, gdyby te wymogi ograniczały dostęp do zamówienia publicznego. W tym zatem zakresie organ winien jeszcze raz szczegółowo rozważyć, czy wprowadzone przez beneficjenta wymogi dotyczyły etapu udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy też dopiero postępowania po jego zakończeniu, po zawarciu umowy. Mając powyższe na względzie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), orzekł jak w punkcie I sentencji wyroku. Treść art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) zobowiązywał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie do orzeczenia, jak w punkcie II sentencji wyroku. O kosztach Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie orzekł na podstawie art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), jak w punkcie III sentencji wyroku.