V SA/Wa 457/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Izabella Janson, Sędzia WSA - Dorota Mydłowska (spr.), Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Protokolant st. specjalista - Sylwia Wojtkowska-Just, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2013 r. sprawy ze skargi U. im. [...] we W. na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] listopada 2012 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych oddala skargę. Dnia [...] lutego 2010 r. pomiędzy A. im. [...] we W., a Ośrodkiem Przetwarzania Informacji, pełniącym rolę Instytucji Wdrażającej (dalej jako "IW") dla XIII Priorytetyu Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013 została podpisana umowa o dofinansowanie [...]. Na mocy zawartej umowy IW udzieliła A. im. [...] we W. dofinansowania na realizację projektu pn. Budowa i Wyposażenie Zintegrowanego Centrum Edukacji i Innowacji Wydziału Farmaceutycznego A. we W.. Umowa została następnie zmieniona aneksami z dnia [...] kwietnia 2010 r., [...] sierpnia 2010 r., [...] października 2010 r., [...] lutego 2011 r., [...] marca 2012 r., [...] czerwca 2012 r. Na mocy międzyinstytucjonalnego porozumienia z dnia 1 września 2011 r. pomiędzy Ministrem Rozwoju Regionalnego, pełniącym funkcję Instytucji Zarządzającej (dalej jako "IZ"), Narodowym Centrum Badań i Rozwoju oraz Ministrem Nauki i Szkolnictwa Wyższego, funkcja Instytucji Pośredniczącej (dalej jako "IP") została powierzona Narodowemu Centrum Badań i Rozwoju. W dniu 24 czerwca 2011 r. do IW wpłynęło pismo Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej we W., tj. Instytucji Audytowej (dalej: "IA") z dnia [...] czerwca 2011 r., przekazujące “Podsumowanie ustaleń dokonanych w ww. projekcie w ramach prowadzonego audytu gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej w ramach PO IiŚ na lata 2007-2013". W trakcie czynności audytowych stwierdzono naruszenie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 223, poz. 1655, ze zm., dalej jako: "P.z.p."), w ramach postępowania na wybór oferty wykonawcy zamówienia w przedmiocie zaprojektowania i wykonania robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. “Zintegrowane Centrum Edukacji i Innowacji Wydziału Farmaceutycznego A. we W.". IA wskazała, iż zamawiający, dwukrotnie zmienił istotne elementy ogłoszenia o przetargu - przedłużył termin na składanie ofert łącznie o 11 dni - nie publikując sprostowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (dalej: "DUUE") dla przedmiotowego kontraktu. IA uznała, iż jest to sprzeczne z zasadami przejrzystości i równego traktowania potencjalnych oferentów, wynikającymi z art. 7 ust. 1 P.z.p. W związku z powyższym IW pismem z dnia [...] czerwca 2011 r. poinformowała Beneficjenta o wszczęciu kontroli doraźnej dokumentacji przetargowej dotyczącej postępowania na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach ww. zadania inwestycyjnego. Po analizie wymienionej dokumentacji zespół kontrolujący w piśmie z dnia 22 lipca 2011 r. przekazał Beneficjentowi opinię, w której stwierdzono: - naruszenie ogólnych zasad wynikających z Traktatu WE - przejrzystości, zakazu dyskryminacji, równego traktowania oraz art. 12 i 12a ustawy P.z.p. - poprzez nieumieszczenie w DUUE informacji o zmianie terminu składania ofert; - naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p. - w związku z wskazaniem znaków towarowych w opisie przedmiotu zamówienia, pomimo braku uzasadnienia takiego sposobu opisu specyfiką przedmiotu zamówienia; - naruszenie art. 30 ust. 4 ustawy P.z.p. - poprzez niedopuszczenie w załączniku nr 2 do SIWZ rozwiązań równoważnych wskazanym normom i aprobatom. W związku z powyższym IW nałożyła na Beneficjenta korektę w wysokości 7 062 005,62 zł z czego kwota do zwrotu (bez odsetek) wyniosła 4 803 834,82 zł, podając za podstawę nałożenia korekty § 13 pkt 7 umowy o dofinansowanie z dnia 26 lutego 2010 r. Beneficjent w piśmie z dnia 11 sierpnia 2011 r. skierowanym do IW zgłosił zastrzeżenia pokontrolne do wyników kontroli z dnia [...] lipca 2011 r. IW nie przychyliła się jednak do tych zastrzeżeń, o czym powiadomiła Beneficjenta w piśmie z dnia [...] sierpnia 2011 r. W kolejnym piśmie skierowanym do IP za pośrednictwem IW Beneficjent zwrócił się o uchylenie ww. zarzutów w całości. W związku z tym IP zwróciła się do IZ o przeprowadzenie konsultacji odnośnie zidentyfikowania stwierdzonych naruszeń. W odpowiedzi udzielonej pismem z dnia [...] lutego 2012 r. IZ wskazała w szczególności, że nie ma podstaw do podważenia ustaleń instytucji kontrolującej i odstąpienia od nałożenia korekty finansowej. W przedmiotowym przypadku doszło bowiem do naruszenia dyspozycji art. 38 ust. 4a P.z.p. w wyniku braku publikacji erraty ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej o zmianie terminu składania ofert wynoszącej 11 dni. W związku z powyższym IP wystąpiła do IW z wnioskiem o niezwłoczne podjęcie działań zmierzających do odzyskania od Beneficjenta nieprawidłowo wykorzystanych środków. W wyniku otrzymanej rekomendacji, IW w pismach z dnia [...] oraz [...] marca 2012 r. wezwała Beneficjenta do zwrotu środków w kwocie 4 803 834,82 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, w terminie 14 dni od otrzymania wezwania do zapłaty. W związku z bezskutecznym upływem 14 dniowego terminu na dokonanie przez Beneficjenta zwrotu kwoty nałożonej korekty finansowej, IW przekazała sprawę do IP. Następnie IP pismem z dnia 24 maja 2012 r., zawiadomiła Beneficjenta o wszczęciu z urzędu, na podstawie art. 61 k.p.a., postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu udzielonej dotacji. Beneficjent został też poinformowany o uprawnieniach wynikających z art. 10 § 1 kpa do czynnego udziału w każdym stadium postępowania, m.in. o prawie dostępu strony do akt sprawy, prawie zgłaszania dowodów i składania wyjaśnień. W odpowiedzi Beneficjent pismem z dnia 15 czerwca 2012 r. złożył wyjaśnienia podtrzymując swoje stanowisko, iż brak jest podstaw do nałożenia korekty finansowej, ponieważ nie doszło do naruszenia art. 38 ust. 4a P.z.p. W ocenie Beneficjenta postępowanie administracyjne powinno zostać umorzone na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. Decyzją nr [...] z dnia [...] sierpnia 2012 r. Dyrektor Narodowego Centrum Badań i Rozwoju określił kwotę przypadającą do zwrotu od U. im. [...] we W. w wysokości 4 803 834,82 zł stanowiącą część środków przeznaczonych na realizację projektu "Budowa i wyposażenie Zintegrowanego Centrum Edukacji i Innowacji Wydziału Farmaceutycznego A. we W., wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych naliczonymi za okres od dnia przekazania środków do dnia dokonania zwrotu należności głównej, wynikającej z 10% korekty nałożonej na sumę wydatków kwalifikowalnych. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia wskazano w szczególności, że w ramach projektu Beneficjent przeprowadził dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, tj. postępowanie na "Kompleksowe zarządzanie całością zadań związanych z inwestycją pn. Zintegrowane Centrum Edukacji i Innowacji Wydziału Farmaceutycznego A. przy ul. B. , we W." oraz postępowanie w przedmiocie "Zaprojektowania i wykonania robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. Zintegrowane Centrum Edukacji i Innowacji Wydziału Farmaceutycznego A. przy ul. B., we W.". W wyniku przeprowadzonego przez IA audytu w drugim z ww. postępowań stwierdzono naruszenie ustawy P.z.p., w szczególności art. 12, art. 12a, art. 29 ust. 3, art. 30 ust. 4. W stosunku do nieprawidłowości zidentyfikowanej przez IA, zgodnie ze stanowiskiem IZ wyrażonym w piśmie z dnia [...] lutego 2012 r., nie znaleziono podstaw do podważenia ustaleń IA i odstąpienia od nałożenia korekty finansowej. Następnie wskazano, że zapisy w zakresie określonych wymogów zamawiającego, zawarte zarówno w ogłoszeniu jak i w specyfikacji, powinny być tożsame. Ogłoszenie stanowi pierwszy element informacyjny dla wykonawcy o prowadzonym postępowaniu i informacje w nim zawarte mają umożliwić mu podjęcie decyzji o możliwości i woli ubiegania się o zamówienie. Umieszczona na stronie internetowej zamawiającego specyfikacja powinna jedynie uszczegóławiać informacje zawarte w ogłoszeniu, nie może natomiast zawierać informacji sprzecznych z treścią ogłoszenia. W ocenie NCBiR kwota wartości zamówienia publicznego na Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. Zintegrowane Centrum Edukacji i Innowacji Wydziału Farmaceutycznego A. we W., przesądziła o obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w DUUE, co Beneficjent uczynił. Pierwotny termin składania oferty został wyznaczony na 29 stycznia 2009 r., jednakże dwukrotnie został przesunięty - łącznie o 11 dni. Zmiana ta nie została jednak uwzględniona w ogłoszeniu o zamówieniu, bowiem Beneficjent zaniechał zamieszczenia w DUUE ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu. Zmiana przez Beneficjenta terminu składania ofert była niewątpliwie zmianą treści SIWZ, która uczyniła pierwotną treść zawartą w ogłoszeniu (tj. pierwotny termin składania ofert) niezgodną ze stanem aktualnym. NCBiR podkreśliło, że zmiana SIWZ, związana z przedłużeniem terminu składania ofert jest bowiem zmianą prowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, gdyż jest to jedna z informacji, jaką musi zawierać, zgodnie z art. 41 pkt 10 P.z.p., ogłoszenie w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego. W przedmiotowym przypadku, zgodnie z ustaleniami IA, doszło do naruszenia dyspozycji art. 38 ust. 4a P.z.p., poprzez nieopublikowanie w DUUE erraty ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert. Jak stwierdziło NCBiR przepis artykułu 38 ust. 4a P.z.p. jest kategoryczny - każda zmiana SIWZ dokonana w przetargu nieograniczonym, która prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu aktualizuje obowiązek zamawiającego, polegający na przekazaniu odpowiednich informacji do DUUE, w tym przypadku informacji (sprostowania) o zmianie terminu składania ofert. W związku z tym zmiana terminu składania ofert zawsze musi prowadzić do zmiany ogłoszenia o zamówieniu. Zaniechanie zamieszczenia w DUUE ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu bez wątpienia narusza więc art. 38 ust. 4a P.z.p. W konsekwencji naruszone zostają również ogólne zasady wynikające z Traktatu WE - przejrzystości, zakazu dyskryminacji, równego traktowania oraz art. 12 i 12a ustawy P.z.p. - skutkujące koniecznością nałożenia korekty w wysokości 10% wydatków kwalifikowalnych. Odnośnie naruszenia art. 29 ust. 3 P.z.p. NCBiR wskazało, że opis przedmiotu zamówienia, w którym podano wprost nazwę producenta, konkretnego produktu bądź znaku towarowego jest nieprawidłowy. Naruszeniem jest również, w przypadku zastosowania ww. przepisu wpisanie zgodnie z wymogiem ustawy zwrotu "lub równoważny" przy jednoczesnym niewskazaniu zamkniętego katalogu parametrów, które o tej równoważności będą decydować. W przedmiotowej sprawie Zamawiający (Beneficjent) winien był więc określić, co konkretnie rozumie pod pojęciem równoważności. Następnie odnosząc się do naruszenia przepisu art. 30 ust. 4 P.z.p. NCBiR wskazało, że Beneficjent zamieszczając w opisie przedmiotu zamówienia m.in. normy, aprobaty, specyfikację techniczną i systemy odniesienia, o których mowa w art. 30 ust. 1-3 P.z.p., nie powinien odstąpić od zamieszczenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia informacji, że dopuszcza także rozwiązania równoważne opisywanym z zachowaniem lub uwzględnieniem ww. norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia. W odwołaniu od ww. decyzji A. im. [...] we W. wniosła o uchylenie tej decyzji w całości oraz o umorzenie postępowania w pierwszej instancji. Strona podniosła zarzuty naruszenia: art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez bezpodstawne wydanie decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków, art. 12, art. 12a, art. 38 ust. 4a, art. 29 ust. 3, art. 30 ust. 4 P.z.p. poprzez wadliwe stwierdzenie o ich naruszeniu przez Beneficjenta w toku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) z dnia 11 lipca 2006 r. nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie(WE) nr 1260/1999, poprzez niewskazanie, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do wystąpienia nieprawidłowości oraz poprzez niewskazanie wystąpienia podstaw do nałożenia korekty finansowej, art. 7 oraz 77 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego, w tym istotnych dla sprawy okoliczności w stopniu wystarczającym do podjęcia rozstrzygnięcia, jak również nie podjął wszelkich kroków niezbędnych do zbadania dokładnego stanu faktycznego sprawy, a tym samym naruszył zasady praworządności i prawdy obiektywnej oraz pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa. Po rozpatrzeniu odwołania Minister Rozwoju Regionalnego decyzją z dnia [...] listopada 2012 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Odnosząc się do zarzutów strony wskazał w pierwszej kolejności, że zarzuty dotyczące naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów k.p.a. nie znajdują uzasadnienia. Następnie stwierdził, że nie doszło do naruszenia art. 12 i art. 12a P.z.p. z uwagi na fakt, iż Beneficjent zmienił jedynie termin składania ofert o 11 dni, jednocześnie nie zmieniając innych istotnych elementów ogłoszenia. Wobec tego ustalenie IP w tym zakresie należy uznać za niewłaściwe. Nie zmienia to jednak faktu, iż Beneficjent dopuścił się naruszenia dyspozycji normy prawnej wyrażonej w art. 38 ust. 4a P.z.p., ponieważ w wyniku decyzji o zmianie terminu składania ofert nie zamieścił zmiany ogłoszenia w tym zakresie. IZ podkreśliła przy tym, że termin składania ofert zawiera się w treści ogłoszenia o zamówieniu i jest jego bardzo ważnym elementem. Przyjmuje się, że ogłoszenie o zamówieniu jest zaproszeniem potencjalnych wykonawców do złożenia oferty. Prawdopodobne jest zatem, że istnieją takie podmioty, które podejmują decyzje o wzięciu udziału w danym postępowaniu, czyli o złożeniu oferty na podstawie treści ogłoszenia o zamówieniu. Te podmioty w wyniku lektury treści ogłoszenia o zamówieniu, zawierającego pierwotny termin składania ofert, mogły odstąpić od tej decyzji, ze względu np. na brak wystarczającego czasu do jej przygotowania (pierwotny termin składania ofert wynosił 36 dni). Zdaniem IZ nie można wykluczyć, że takie podmioty mogły by też złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu, gdyby powzięły wiadomość o przedłużeniu terminu składania ofert o 11 dni. Tym samym doszło do dyskryminacji i braku równego traktowania tych wykonawców, którzy w pewnych okolicznościach mieli dostęp do treści ogłoszenia o zamówieniu. Następnie IZ wskazała, że obowiązek zamieszczenia treści SIWZ na stronie internetowej zamawiającego w przetargu nieograniczonym w Dyrektywie 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U.UE z 30.04.2004 Nr L134/114), został jedynie określony jako wybór zamawiającego, zatem możliwym jest, że potencjalni wykonawcy mający siedzibę poza terytorium RP nie znali ww. polskiej regulacji prawnej i nie mieli świadomości o istnieniu całej dokumentacji postępowania na stronie internetowej zamawiającego. Wobec czego, w zakresie terminu składania ofert, kierowali się jedynie treścią zawartą w ogłoszeniu zamieszczonym w powszechnie dostępnym publikatorze europejskim - suplemencie do DUUE. Tam jednak informacje były znacząco inne w zakresie terminu składania ofert niż informacje zawarte na stronie internetowej zamawiającego oraz informacje skierowane do wykonawców już uczestniczących w postępowaniu. Następnie IZ stwierdziła, iż w jej ocenie nie doszło do naruszenia art. 29 ust. 3 oraz art. 30 ust. 4 P.z.p., ponieważ strona użyła nazw własnych w opisie przedmiotu zamówienie tylko przykładowo, dla zobrazowania cech elementów przedmiotu zamówienia oraz szeroko dopuściła rozwiązania równoważne opisywanym. Wskazała także szeroki zbiór norm jakim proponowany wyrób budowlany ma odpowiadać. Niemniej jednak, odmienne stanowisko IZ odnoście ww. naruszenia nie ma wpływu na wyliczenie kwoty do zwrotu, z uwagi na fakt, iż doszło do naruszenia przez Beneficjenta art. 38 ust. 4a P.z.p., co powoduje nałożenie korekty w wysokości 10 %. Za niezasadny uznano z kolei zarzut naruszenia art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. MRR stwierdził, że w niniejszej sprawie miało miejsce zaniechanie po stronie Beneficjenta w zakresie działań, które powinien podjąć celem wypełnienia dyspozycji normy prawnej wyrażonej w art. 38 ust. 4a P.z.p. W tym zakresie wystąpiła nieprawidłowość, ponieważ doszło do naruszenia przepisu prawa wspólnotowego wynikającego z zaniechania podmiotu gospodarczego, które mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Doszło do dyskryminacji potencjalnych wykonawców zamówienia, którzy korzystali wyłącznie z dostępu do informacji zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym w suplemencie do DUUE, co stanowiło naruszenie zasady przejrzystości i równego traktowania wyrażonej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską (Dz. Urz. UE C 321 E z 2006 r.), a obecnie .w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. C 83 z 2010 r.). Zdaniem IZ z tego powodu mogła zostać złożona oferta korzystniejsza cenowo, co postrzega się za działanie, które potencjalnie mogło spowodować szkodę w budżecie UE. Ponieważ utrudniona jest konkretna ocena wysokości tej szkody, zastosowano uśrednioną stawkę korekty w postaci wskaźnika na poziomie 10% kosztów kwalifikowanych danego zamówienia publicznego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., IZ przypomniała, że zgodnie z tym przepisem, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Przepis art. 184 ust. 1 u.f.p. wskazuje, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p., są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Natomiast naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p.. W umowie o dofinansowanie w § 4 ust. 1 pkt 1 wskazano, że Beneficjent zobowiązuje się do zrealizowania Projektu w pełnym zakresie, zgodnie z umową i jej załącznikami, z należytą starannością, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego, w szczególności do przestrzegania zasad polityk wspólnotowych, które są dla niego wiążące, w tym przepisów dotyczących m.in. udzielania zamówień publicznych. Z kolei § 12 tej umowy wprost określa, że Beneficjent jest zobowiązany do zawierania umów, z tytułu których będzie ponosił wydatki kwalifikowalne dla zadań objętych Projektem, z uwzględnieniem procedur przewidzianych w P.z.p. Wobec powyżej wskazanych naruszeń Beneficjenta, w opinii IZ nałożenie korekty finansowej należało uznać za uzasadnione. U. im. [...] we W. pismem z dnia 12 grudnia 2012 r. zaskarżył decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] listopada 2012 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie: 1) art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez ich błędne zastosowanie polegające na utrzymaniu w mocy decyzji NCBiR wydanej w pierwszej instancji, pomimo wydania jej z naruszeniem prawa uzasadniającym jej wyeliminowanie z obrotu prawnego; Zdaniem skarżącej, z uwagi na fakt, iż na etapie prowadzenia postępowania administracyjnego w I instancji, w piśmie z dnia 27 lutego 2012 r., NCBiR zwracało się do organu II instancji (jako do IZ) o zajęcie stanowiska co do podstawy do nałożenia korekty finansowej, organ II instancji nie rozstrzygnął po raz drugi w niniejszej sprawie. Poddał jedynie kontroli zasadność argumentów podniesionych w orzeczeniu organu I instancji zakładając jednak "z góry" słuszność tych argumentów, bowiem sam w ich kształtowaniu brał udział. 2) art. 207 ust. 1 u.f.p., poprzez jego błędne zastosowanie polegające na przyjęciu iż w rozpatrywanej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 u.p.f., skutkujących obowiązkiem ich zwrotu; Skarżąca w odniesieniu do ww. zarzutu podkreśliła, że ze względu na stan faktyczny i prawny sprawy nie można mówić o wystąpieniu przesłanki zwrotu środków, gdyż Beneficjent nie naruszył przepisu art. 38 ust 4a P.z.p. 3) art. 38 ust. 4a P.z.p., poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, iż Beneficjent w toku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rzeczony przepis naruszył; Skarżąca podkreśliła, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na "Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. "Zintegrowanie Centrum Edukacji i Innowacji Wydziału Farmaceutycznego [...] we W." nie doszło do naruszenia art. 38 ust. 4a P.z.p., gdyż Beneficjent podjął działania i wykonał przez to cel tego przepisu – wszyscy potencjalni wykonawcy uzyskali dostęp do informacji o zmianie specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Dodatkowo Beneficjent powołał się na Memorandum dla NCBiR w Warszawie z dnia 28 listopada 2011 r. przygotowane przez wyspecjalizowaną kancelarię prawną, w którym stwierdzono, iż: "zamieszczenie sprostowania ogłoszenia o zamówieniu de facto niczego by nie zmieniło". Dodatkowo, zdaniem skarżącej powinno się odrzucić skrajnie literalną wykładnię przepisu art. 38 ust. 4a P.z.p. i zastosować wykładnię celowościową. 4) art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006, poprzez zupełne pominięcie art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 w toku procedowania nad podstawą do nałożenia korekty finansowej oraz niewykazanie, iż w projekcie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006; Zdaniem skarżącej organ nie rozważył wagi nieprawidłowości ani jej charakteru, a tym samym podjął rozstrzygnięcie z pominięciem przedmiotowo istotnego i powszechnie obowiązującego przepisu prawa. Skarżąca uważa, iż nawet gdyby przyjąć, ze doszło do naruszenia przepisu art. 38 ust. 4a P.z.p., to nie wystarcza to do nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej, bowiem w niniejszej sprawie nie wystąpił skutek naruszenia ww. przepisu określony w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, tj. wystąpienie szkody. 5) błędy w ustaleniach stanu faktycznego, polegające na przyjęciu, że Beneficjent w toku realizacji projektu dopuścił się naruszenia przepisu, które skutkowało nieprawidłowością, o której mowa w 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, podczas gdy w omawianej sprawie nie doszło do takiego naruszenia, które mogłoby skutkować nałożeniem korekty finansowej na co wskazał sam organ I instancji w piśmie z dnia z dnia 8 grudnia 2011 r.; 6) art. 107 § 1 i 3 k.p.a., poprzez zaniechanie wyczerpującego wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięcia, w szczególności nie wyjaśnienie charakteru i wagi zaistniałej w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nieprawidłowości oraz dlaczego i na podstawie jakich dowodów organ uznał, że w omawianej sprawie występuje podstawa do nałożenia korekty finansowej; 7) art. 6, 7, 8, 61 § 1, 77 § 1 i 80 k.p.a., polegające na naruszeniu podstawowych zasad postępowania administracyjnego, tj. zasady praworządności i prawdy obiektywnej, jak również pogłębiania zaufania obywatela do organów państwa, przejawiające się w prowadzeniu postępowania w sposób zmierzający do nałożenia korekty finansowej pomimo braku naruszenia, które mogłoby pociągnąć za sobą takie działanie, bez dokonywania jakiejkolwiek analizy w zakresie oceny charakteru i stopnia tego naruszenia; 8) art. 12 § 1 k.p.a., poprzez uchybienie obowiązkowi wnikliwego działania w sprawie Zdaniem skarżącej organy I i II instancji nie podjęły wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia stanu sprawy zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej wyrażoną w art. 7 k.p.a. W niniejszej sprawie nie zbadano, nie przeanalizowano i nie wyjaśniono w treści decyzji czy działanie Beneficjenta niesie za sobą wystąpienie szkody. Skarżąca podnosiła, iż organ powinien wziąć pod uwagę charakter oraz wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Zdaniem Skarżącej organ rozpatrzył sprawę w sposób nierzetelny, bowiem nie ustalił w jakim trybie i w jaki sposób winna być miarkowana korekta finansowa. Ponadto w zaskarżonej decyzji organ II Instancji nie wskazał na jakich faktach oparł rozstrzygnięcie, oraz nie przeanalizował stanowiska Beneficjenta zawartego w treści odwołania od decyzji organu I instancji. Dodatkowo zdaniem skarżącej organ nie wyjaśnił proceduralnych podstaw nałożenia korekty oraz następczej decyzji o zwrocie środków. Z uwagi na fakt, iż stosunek prawny pomiędzy Beneficjentem a organem regulowany jest umową cywilnoprawną o dofinansowanie, organ powinien był wyjaśnić dlaczego w razie sporu co do podstaw nałożenia korekty i jej wysokości wydał on decyzję administracyjną zamiast wystąpić na drogę postępowania cywilnego. Skarżąca zauważyła również, iż brakuje w przepisach prawa, jak i zawartej umowie o dofinansowanie umocowania dla organu, by ze strony stosunku cywilnoprawnego zmienił się w organ władzy publicznej i autorytarnie rozstrzygał o nałożeniu korekty. W opinii skarżącej przepisy prawa upoważniają organ administracji tylko do wydania decyzji w przedmiocie zwrotu, nie zaś do wydania decyzji w przedmiocie nałożenia korekty finansowej. W odpowiedzi na skargę Minister Rozwoju Regionalnego wniósł o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W piśmie z dnia 20 maja 2013 r. skarżąca podtrzymała zarzuty podniesione w skardze oraz podniosła dodatkowy zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15a w zw. z art. 27 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, polegający na ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej przez niewłaściwy organ (niezgodnie z właściwością) oraz w niewłaściwej formie, co miało bezpośredni wpływ na wadliwość decyzji w przedmiocie zwrotu środków. W ocenie skarżącej nieprawidłowość skutkująca wydaniem zaskarżonego rozstrzygnięcia nie została stwierdzona w toku wszczętego postępowania administracyjnego, lecz jedynie w wyniku ustaleń Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej działającego w imieniu IA. Korekta finansowa w kwocie 4.803.835 zł stanowi zatem efekt przeprowadzonej przez IW kontroli doraźnej, zainicjowanej ustaleniami IA. Skarżąca podkreśliła następnie, że ustalenie i nałożenie korekty zostało dokonane przez IW, chociaż zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. było to zadanie IZ. Jednocześnie skarżąca podkreśliła, że zgodnie z art. 27 u.z.p.p.r. ww. zadanie nie może być powierzane w drodze porozumienia IP ani IW. W piśmie z dnia 2 lipca 2013 r. MRR odnosząc się do ww. zarzutu skarżącej wskazał, iż jest to zarzut bezzasadny. W uzasadnieniu swojego stanowiska organ podniósł w szczególności, że skarżąca niesłusznie utożsamia korektę finansową dokonywana przez IZ polegającą na anulowaniu wkładu publicznego w rozliczenia z KE w rozumieniu przepisów rozporządzenia nr 1083/2006 oraz mającą cywilnoprawny charakter "korektę dofinansowania" dokonywaną przez IW na podstawie postanowień umownych. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012r., poz. 270 )dalej: p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, iż zadaniem wojewódzkiego sądu administracyjnego jest zbadanie legalności zaskarżonej decyzji pod względem jej zgodności z prawem, to znaczy ustalenie, czy organy orzekające w sprawie prawidłowo zinterpretowały i zastosowały przepisy prawa w odniesieniu do właściwie ustalonego stanu faktycznego. Realizując powyższe uprawnienia Sąd stwierdził, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem w sprawie nie doszło do naruszenia zastosowanych przepisów prawa materialnego, zaś w działaniach Ministra Rozwoju Regionalnego nie sposób dopatrzyć się uchybień proceduralnych, które mogłyby skutkować uchyleniem decyzji. Odnosząc się do pierwszego z podniesionych w skardze zarzutów, należy stwierdzić, ze nie jest on zasadny. Przedmiotowa sprawę rozstrzygnięto dwukrotnie po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego. W uzasadnieniu decyzji drugoinstancyjnej opisano przyczyny, dla których Minister uznał decyzje organu I instancji za słuszną. Samo zwrócenie się do IŻ pismem z dnia 31 stycznia 2012r o podjecie dyskusji odnośnie naruszenia, nie czyni zasadnym zarzutu naruszenia art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. Co więcej, częściowo organ II instancji ocenił odmiennie stan sprawy w uzasadnieniu decyzji wskazując, iż jego zdaniem nie doszło do naruszenia art. 12, 12a, art. 29 ust. 3 oraz art. 30 ust. 4. P.z.p. Sąd nie stwierdza, aby utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji było ,,w interesie’’ organu II instancji, jak twierdzi skarżący. WSA nie zgodził się także z zarzutem naruszenie art. 207 ust.1 pkt 2 u. f.p., gdyż zdaniem skarżącego, nie naruszył on przepisu art. 38 ust. 4a P.z.p.. Przepis art. 38 ust. 4a P.z.p. stanowi, że jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Zdaniem Sądu, zasadnie przyjęto, że Beneficjent naruszył zacytowany wyżej przepis P.z.p., gdyż nie zamieścił ogłoszenia o zmianie treści ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE (DUUE). Przepis ten należy interpretować ściśle, a zastosowanie z wykładni językowej jest jak najbardziej uzasadnione. Beneficjent dwukrotnie przedłużył termin do składania ofert – łącznie o 11 dni – nie publikując sprostowania w DUUE. Mogło więc dojść do sytuacji, w której jakiś potencjalny wykonawca spoza RP, czerpiący informacje w pierwszej kolejności z DUUE, doszedł do przekonania, że termin na składanie ofert już minął. W ten sposób doszło do naruszenia zasady przejrzystości i zasady równego traktowania. Jeżeli poinformowanie na stronie internetowej byłoby wystarczające – nie byłoby przepisu art. 38 ust. 4a w tym brzmieniu. Nie można także uznać za spełnienie celu wskazanego wyżej przepisu. Iż wszyscy potencjalni wykonawcy uzyskali dostęp do informacji o zmianie specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), gdyż znajdowała się ona na stronie internetowej skarżącego i że , jak wskazano w opinii prawnej tzw. Memorandum , wykonanej na zamówienie skarżącego przez kancelarię prawną , ,,zamieszczenie sprostowania ogłoszenia o zamówieniu de facto niczego by nie zmieniło’’. Skoro uzasadnione jest stanowisko o naruszeniu art. 38 ust. 4a P.z.p. – to prawidłowo zastosowano w sprawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. który stanowi, iż w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 – podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Jednocześnie art. 184 u.f.p. statuuje, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków , o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d, a także środków przeznaczonych na realizacje programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa. Skoro zasadne było uznanie, iż doszło do naruszenia art. 38 ust.4a P.z.p. – należało zastosować korektę. W tym programie, obowiązywały ,,Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz funduszu spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dot. zamówień publicznych’’ tzw. Taryfikator – wersja z 29.11. 2007r. Zgodnie z nim, korekta za takie naruszenie wynosiła 25%. W niniejsze sprawie zastosowano stawkę korekty niższą, to jest 10 %, zaproponowaną w audytach KE – Ustalenie nr 11: Uchybienia o charakterze systemowym dotyczące zamówień publicznych. W przedmiotowym postępowaniu administracyjnym nie doszło do naruszenia przez organ art. 98 ust. 2 rozporz. Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. . Stanowi on:,, Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.’’. Organ, zdaniem Sądu, wykazał, że doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporz. 1083/2006., który definiuje ,,nieprawidłowość’’ jako ,,jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego’’. Na tle tego przepisu , uzasadnione jest rozumienie wyrządzenia szkody nie tylko jako powstanie szkody , ale też jako potencjalne możliwość jej wystąpienia.. Naruszenie art. 38 ust. 4a P.z.p. nie miało charakteru wyłącznie formalnego. Spowodowało naruszenie zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców, którzy wiadomość o postępowaniu zaczerpnęli z ogłoszenia w DUUE. Mogło być tak, że potencjalny wykonawca z treści ogłoszenia przyjął, że termin składania ofert już minął, a chciał złożyć ofertę faktycznie korzystniejszą od uznanej za najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. W wypadku złożenia potencjalnie korzystniejszej oferty, wydano by mniejsze środki z budżetu UE. Więc mogło dojść do potencjalnej szkody. Prawidłowe bowiem, zdaniem WSA, jest rozumienie szkody nie tylko jako powstanie szkody, ale też jako potencjalna możliwość jej wystąpienia. Zasada przejrzystości i zasada równego traktowania wynikają z Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską i Traktatu o funkcjonowaniu UE. Nieuzasadnione jest także twierdzenie skarżącego, że treść ogłoszenia to tylko ,,pierwsza informacja’’. Wzór ogłoszenia o zamówieniu, zamieszczanego w DUUE zawiera termin składania ofert, warunki udziału w postępowaniu, dokumenty wymagane przez zamawiającego mające potwierdzić spełnianie tych warunków, termin zamówienia, itp. Zasadny wobec tego jest pogląd, że wszystkie informacje zawarte w tym wzorze ogłoszenia o zamówieniu są wymagane, wiec zmiana któregokolwiek z elementów powinna być ogłoszona. Brak takiej informacji może powodować dyskryminację potencjalnych wykonawców. Zmiana SIWZ, polegająca na przedłużeniu terminu do składania ofert jest zmianą prowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, ponieważ jest to jedna z informacji, jaką musi zawierać ogłoszenie w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego. Także Sąd, przy rozpoznawaniu niniejszej sprawy, nie stwierdził, aby w postępowaniu administracyjnym doszło do naruszenia przepisów postępowania, tj art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez zaniechanie w uzasadnieniu decyzji wyczerpującego wyjaśnienia podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięcia, a także zasady prawdy obiektywnej, praworządności, pogłębiania zaufania obywatela do organów państwa oraz że brak było wnikliwego działania w sprawie ze strony organów. Należy podnieść, że organ II instancji oparł się nie tylko na materiale dowodowym zgromadzonym przez pierwszą instancję, ale uzupełnił materiał dowodowy o szereg dokumentów (pismo z 20 września 2012r. wzywające do nadesłania ). Ustalenie stanu faktycznego nastąpiło na podstawie dokumentacji zebranej przez Organy I i II instancji, a w samym odwołaniu U. nie kwestionował stanu faktycznego, a jedynie jego ocenę czy nastąpiło naruszenie prawa i czy były tego jakieś skutki. Wymaga także podkreślenia, że podstawą prawna, wskazana w decyzji II instancji, to art. 207 ust. 12 u.f.p., zaś Taryfikator to narzędzie pomocnicze, instrukcja postępowania w zakresie obliczania wartości korekt finansowych. Wskazany przepis u.f.p. stanowi, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy z dnia 3 kwietnia 2009r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust.2. Należy w tym miejscu przypomnieć, że w niniejszej sprawie IP- to Narodowe Centrum Badań i Rozwoju, IŻ – to Minister Rozwoju Regionalnego. Zgodnie z umową o dofinansowanie z dnia 26 lutego 2009r., Beneficjent zobowiązuje się do zrealizowania Projektu zgodnie z umową, prawem krajowym i unijnym (§ 4) oraz zobowiązany jest do zawierania umów, z tytułu których będzie ponosił wydatki kwalifikowane z uwzględnieniem procedur P.z.p. – wiec art. 41 pkt 10, który mówi ,,Ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art. 40 ust. 1, zawiera co najmniej miejsce i termin składania ofert. § 17 umowy o dofinansowanie daje podstawę do zwrotu dofinansowania, przy czym ust. 2 wskazuje, że, przy określeniu kwoty do zwrotu bierze się pod uwagę wagę stwierdzonego naruszenia. Wskazówki postępowania zawarte są w Taryfikatorze. Biorąc pod uwagę wagę i stopień naruszenia zastosowano 10 % korektę. Nałożono ja metodą wskażnikową, gdyż nie jest możliwe wyliczenie wysokości potencjalnej szkody. Zastosowano wskazówki IŻ Programem Operacyjnym zawarte w Zaleceniach Nr 9. W pkt. 3.3 Zaleceń jest zawarta Wytyczna, uzgodniona z przedstawicielami KE; ustalono w niej uśrednioną stawkę korekty w wysokości 10 % w przypadku braku informacji o przedłużeniu terminu składania ofert w DUUE, wynoszącym 11 dni lub dłużej. Tak więc w niniejszej sprawie Wytyczne i Taryfikator zostały zastosowane po wcześniejszym ustaleniu przez organ, że nastąpiło naruszenie przewidziane w art. 2 pkt 7 rozp. nr 1083/2006. Ponadto art. 99 ust. 1 lit b rozp. 1083/2006 stanowi, że jeżeli wydatek nieprawidłowo poniesiony nie zostanie skorygowany przez państwo członkowskie, to KE może samodzielnie dokonać korekty finansowej. Co do zarzutu iż niewłaściwy organ ustalił i nałożył korektę finansową i w niewłaściwej formie, jest on, zdaniem Sądu, niezasadny. Skarżący utożsamił korektę finansową dokonywaną przez IŻ i polegającą na anulowaniu wkładu publicznego w rozliczeniach z KE w rozumieniu rozp. 1083/2006 z korekta dofinansowania dokonywaną przez IW na podstawie umowy. Chodzi o uznanie przez odpowiednie instytucje części wydatków za niekwalifikowane, nieprawidłowo poniesione na podstawie umowy o dofinansowanie zawartej z beneficjentem. Beneficjent zachowuje pozostałą część dofinansowania i może przedstawiać inne wydatk8i prawidłowe tak, aby ,,skonsumowały’’ one całość przyznanego dofinansowania. Dlatego nie ma potrzeby wydawania decyzji o korekcie, tym bardziej, że chodzi tu o wydatki przyszłe. Podkreślić należy, że umowa o dofinansowanie ma charakter cywilnoprawny, zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego, a beneficjent zobowiązuje się do akceptacji zasad tego programu. Zmniejszenie przyznanego dofinansowania, zwane ,,korektą’’ wynika z umowy o dofinansowanie. Źródłem zobowiązania jest tu umowa zawarta miedzy Beneficjentem (Skarżącym) a IW; z jej § 13 ust. 7 wynika, że za zgodą stron IW może ingerować w sferę praw i obowiązków Beneficjenta. Z tych wszystkich Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie przepisu art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.