III SA/Gl 139/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędzia WSA Iwona Wiesner (spr.), Protokolant st. sekr. sąd. Marta Mielczarek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2014 r. przy udziale – sprawy ze skargi "A" sp. z o. o. w C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (odmowy zmiany decyzji udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych) oddala skargę. Decyzją z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. na podstawie art. 221, art. 233 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa ( t.j. Dz.U. z 3.07.2012r. poz.749 ze zm., dalej O.p.) oraz art. 8 i art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19.11.20109 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009r. nr 201, poz. 1540, ze zm.) po rozpatrzeniu odwołania "A" Sp. z o.o. w C. od decyzji Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. odmawiającej zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia [...] r. udzielającej Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, na terenie województwa [...], w części dotyczącej zmiany miejsca urządzania gry, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu decyzji Dyrektor Izby Celnej w K. wskazał, iż decyzją z dnia [...] r. Dyrektor Izby Skarbowej w K. udzielił "A" Sp. z o.o. w C. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] w punktach wymienionych w załączniku nr 1 do zezwolenia. W dniu 31 października 2009 r. weszła w życie ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej ( Dz.U. z 2009 r., nr 168, poz. 1323 ), która w art. 197 pkt 11 przeniosła kompetencje dyrektorów izb skarbowych w sprawie udzielania zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na dyrektorów izb celnych. Pismem z dnia [...] r. Spółka powołując się na art. 207 O.p. w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych oraz na podstawie art. 51 ust. 2 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 ust 1 ustawy o grach hazardowych wystąpiła z wnioskiem o zmianę lokalizacji miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych objętego zezwoleniem z dnia [...] r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Zawnioskowano o zmianę w pozycji 8 załącznika do zezwolenia poprzez wykreślenie punktu w Barze "B", ul. [...], a zastąpienie go punktem Bar "C", C., ul. [...]. Decyzją z dnia [...] r.nr [...] dyrektor Izby Celnej w K. działając jako organ pierwszej instancji odmówił Spółce zmiany miejsca urządzania gier. Pismem z dnia [...] r. Spółka wniosła odwołanie od powyższej decyzji, zarzucając naruszenie : - art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez błędne niezastosowanie tych przepisów; - art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE L 98. 04.37 ze zm.) poprzez błędne zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nieobowiązującego w związku z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego, co potwierdzają uwagi Komisji Europejskiej z dnia 3 września 2011r. i wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. W uzasadnieniu Strona wskazała, iż techniczny charakter art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych ma charakter techniczny, a w związku z brakiem notyfikacji jegowyeliminowanie z obrotu prawnego. Ocenę technicznego charakteru przepisu determinują kryteria wskazane w powołanych orzeczeniach TSUE. Strona odwołała się do danych statystycznych zawartych w Biuletynie Statystycznym Służby Celnej, z których wynika, że w wyniku wprowadzenia ustawy, a w szczególności art. 135 ust. 2, zmniejszyła się liczba eksploatowanych automatów, a nadto treść tego przepisu miała wpływ na obrót tymi automatami, zaś obrót nimi na rynku polskim praktycznie zamarł. Powyższe skutkowało spadkiem wartości automatów, a przeróbka automatu w automat do gier wymuszona jest przepisami ustawy. W podsumowaniu Strona stwierdziła, że jeszcze na etapie projektu ustawa o grach hazardowych winna być przesłana do Komisji Europejskiej celem notyfikacji. Postanowieniem z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. zawiesił postępowanie w sprawie na mocy art. 201 § 1 pkt 2 O.p. Pismem z dnia [...] r. Strona wniosła zażalenie na powyższe postanowienie, zaś postanowieniem z dnia [...] r. organ uchylił postanowienie o zawieszeniu postępowania. Pismem z dnia [...] r. organ w trybie art. 200 § 1 O.p. zawiadomił Stronę o przysługujących jej prawach. W odpowiedzi na powyższe Strona pismem z dnia [...] r. podtrzymała swe stanowisko, wskazując na pominięcie treści opinii M. S. i prof. Dr hab. M. K.. W dniu [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. wydał zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu wydanej decyzji organ odwoławczy odwołał się do przepisów prawa materialnego zawartych u ustawie o grach hazardowych. Podkreślił iż w dniu 14 lipca 2011 r. weszła w życie ustawa z dnia 26 maja 211 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2011r. nr 134, poz. 779 ), która uchyliła ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. W sprawach nieuregulowanych w przepisach dotyczących postępowania odwoławczego, zgodnie z art.235 O.p., odpowiednie zastosowanie mają przepisy o postępowaniu przed organami pierwszej instancji. Zgodnie z art. 221 O.p. w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, dyrektora izby skarbowej , dyrektora izby celnej lub przez samorządowe kolegium odwoławcze odwołanie od decyzji rozpatruje ten sam organ podatkowy, stosując odpowiednio przepisy o postępowaniu odwoławczym. Zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 ustawy, mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielonych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielania zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy , z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Natomiast przywołany przez Stronę art. 51 ust. 2 pkt 1 lit a ustawy o grach hazardowych nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż dotyczy zmian miejsca urządzania gier lub zakładów w przypadku koncesji na prowadzenie kasyna gry lub zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub na urządzanie zakładów wzajemnych. W ocenie organu w obecnie obowiązującym porządku prawnym brak jest przepisów pozwalających na wydanie zgody na zmianę lokalizacji miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Orzecznictwo TSUE nie daje podstaw polskim organom do działań prawotwórczych w przypadku uznania, że ustawa wymagała notyfikacji. Nie ma też możliwości przywrócenia zapisów skutecznie uchylonej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Zgodnie z art. 7 Konstytucji RP i zawarta w niej zasadą praworządności organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa, co oznacza, że regulacje prawne określają kompetencje, zadania i tryb postępowania organów. Regulacja ta znajduje odzwierciedlenie w art. 120 O.p. Decyzja administracyjna musi być oparta na obowiązującym przepisie prawa. Źródłem prawa jest Konstytucja, ustawa, ratyfikowana umowa międzynarodowa oraz rozporządzenia i akty prawa miejscowego. W związku z powyższym z dniem 1 maja 2004 r. Rzeczpospolita Polska stała się strona Traktatów Unii Europejskiej, a co za tym idzie porządek prawny Unii stał się częścią krajowego porządku prawnego, zaś organy publiczne są zobowiązane do jego stosowania. Dyrektywa 98/34/WE została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego sytemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. z 2002r., nr. 239, poz. 2039 z e zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r.(Dz.U. z 2004r., nr 65, poz. 597). Zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia notyfikacji podlegają akty prawne zawierająceprzepisy techniczne tj. specyfikacje techniczne, inne wymagania, prze[pisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji przywozu lub wprowadzania produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług. W oparciu o § 5 rozporządzenia notyfikacji podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w § 5ust. 2 pkt 1-6 rozporządzenia. W świetle uregulowań rozporządzenia usługa oferowana w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość oraz nie jest świadczona drogą elektroniczną, tym samym nie jest usługa w rozumieniu § 2 pkt 1 rozporządzenia, a tym samym nie ma podstaw do stosowania uregulowań z nią związanych procedury notyfikacyjnej przewidzianej w powołanej dyrektywie. Zgodnie jednak z treścią powołanej dyrektywy wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwo, a Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej prze przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie są zobowiązane do powiadomienia Komisji o projektach w dziedzinie przepisów technicznych. Art. 1 pkt 11 dyrektywy zawiera pojęcie przepisu technicznego, które obejmuje: - przepisy techniczne, specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure i de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usług, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części jak również prze[pisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usług lub ustanawiania dostawcy usług; - przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państw członkowskich, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań luz zasad dotyczących usług, bądź też kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne; - dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych; - specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania tych specyfikacji technicznych lub wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemem zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Celem Dyrektywy 98/34/WE jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych, a przepis techniczny przyjmowany przez państwo członkowskie musi zawierać odniesienie do dyrektywy zgodnie z jej art. 12. W powyższym zakresie organ odwołał się do orzeczeń Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości zapadłych w sprawach C-194/94, C-303/04, C-20/05. Organ powołał się na stanowisko Trybunału, w którym stwierdził, iż ochrona adresatów usług, a ogólni konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów, które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Taka też intencja ustawodawcy krajowego znalazła odzwierciedlenie w uzasadnieniu projektu ustawy o grach hazardowych, gdzie podkreślono kwestie uzależnienia od hazardu i jego koszty społeczne, w tym koszty ponoszone przez rodziny hazardzisty. Organ odwołał się również do treści art. 10 i art. 9 ust. 7 dyrektywy 98/34/WE zawierającym wyjątki od obowiązku notyfikacji odwołujący się do nadrzędnych względów interesu ogólnego, uzasadniającego ograniczenie swobód traktatowych, art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Powoływane przez Stronę wyroki TSUE w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 w ocenie organu nie przesądzają kwestii charakteru technicznego przepisów ustawy o grach hazardowych. Ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości tworzenia, zmiany punktów do gier na automatach o niskich wygranych, co nie oznacza zakazu wykorzystywania tych urządzeń, gdyż ustawa znosi podział automatów według wysokości stawki i wysokości wygranej, nie wprowadzając ograniczeń obrotu automatami. Natomiast art. 129 ust. 3, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 ustawy mają charakter przejściowy, by podmioty, które uzyskały zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych na okres 6 lat mogły tą działalność kontynuować w tym okresie. Przepisy ustawy nie dają jednak możliwości rozszerzania czy też zmieniania warunków jej prowadzenia. Powyższe zmiany zostały wprowadzone w celu zapewnienia lepszej kontroli nad obszarem gier hazardowych dla ochrony konsumentów oraz zapobieganiu wykorzystywania sektora dier na automatach o niskich wygranych do celów niezgodnych z obowiązującymi przepisami, w związku z dużą liczba stwierdzanych nieprawidłowości. Odnosząc się do kwestii ograniczenia obrotu automatami o niskich wygranych po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych organ zbadał te kwestie na skalę rynku wewnętrznego, a to w związku z treścią pkt 2 preambuły do dyrektywy 98/34/WE, który odnosi się do swobody przepływu towarów, osób, usług i kapitału. Organ odniósł się w tym zakresie do orzeczenia TSUE w sprawie C-267/03,gdzie wskazano, że nawet ograniczenie używania produktu nie oznacz, że mamy do czynienia z przepisami technicznymi, chyba że ograniczenie to ma charakter istotny. Rozważając te kwestie organ wskazał, iż szereg krajów członkowskich dopuszcza organizowanie gier na automatach poza kasynami gry, a zatem ograniczenia istniejące w Polsce nie będą miały poważniejszego wpływu na ten sektor w Unii Europejskiej ( art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE). Dokonując oceny organ posłużył się danymi statystycznymi obrazującymi obrót automatami pomiędzy krajami Unii Europejskiej oraz krajami trzecimi, na podstawie których stwierdził, iż nie nastąpiły istotne, długotrwałe zmiany w tych danych przyjmując rok 2009 za bazowy. Według danych za 2011 rok obrót automatami powrócił co do zasady do stanu z 2009 roku nieznacznie od niego odbiegając in minus lub in plus. Podobne dane obrazuje pismo Ministra Finansów z dnia 28 maja 2013 r. odnoszące się do automatów z monitorem i z ekranem, z tym że w wypadku tych danych obserwowano tendencje wzrostowe. Dyrektor Izby Celnej w K. wskazał również na znaczącą ilość nieprawidłowości stwierdzanych podczas kontroli automatów, i tak w 2009 roku przeprowadzono 7379 kontroli, stwierdzono 3379 nieprawidłowości, co stanowi 45,7% kontroli. W 2010 roku stwierdzono 1624 nieprawidłowości, a w 2011 roku 1163. W myśl przepisów ustawy o grach hazardowych maksymalna liczba kasyn to 52, w każdym z nich można umieścić najwyżej 70 automatów, zatem łącznie może być eksploatowanych 3640 automatów. W zaskarżonej decyzji dokonano również porównania rozstrzygnięć zawartych w ustawie o grach i zakładach wzajemnych oraz w ustawie o grach hazardowych, w konkluzji stwierdzając, iż ustawa o grach i zakładach wzajemnych wymagała uzyskania zezwolenia dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a w jednym lokalu można było zainstalować maksymalnie 3 automaty, pod warunkiem, że lokale te nie będą znajdować się bliżej niż 100 metrów od placówek oświatowych, wychowawczych, opiekuńczych i miejsc kultu religijnego. Powołane dane wskazują, iż uregulowania ustawy o grach hazardowych nie tworzą nowych barier handlowych, a kasyna gry otwierają się na mniej zasobnych klientów. Ustawodawca przewidział 6 letni termin na transformację działalności, który odpowiada długości okresu na jaki udzielano zezwoleń. Powyższe argumenty dowodzą, w ocenie Dyrektora Izby Celnej w K., iż przepisy ustawy o grach hazardowych nie wprowadzają zakazu prowadzenia działalności, a jedynie zmieniają sposób reglamentacji, a przepisy te nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier, ani nie maja charakteru dyskryminującego pewne formy sprzedaży. Podkreślono, że automaty te można przeprogramować w ramach działań serwisowych na automaty do gier o poziomie przekraczającym ustawowy poziom niskich wygranych i eksploatować je w np. w kasynach lub jako Hoppery. Dyrektor Izby Celnej w K. zauważył, że jednym z podstawowych celów ustawy o grach hazardowych jest ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, w tym szczególnie osób poniżej 18-stego roku życia. W ocenie tej organ odniósł się do punktu 39 orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości oraz raportu "Oszacowanie rozpowszechniania oraz identyfikacja czynników ryzyka i czynników chroniących w odniesieniu do hazardu, w tym hazardu problemowego oraz innych uzależnień behawioralnych". Z raportu tego wynika, że wśród gier hazardowych uzależniających w dużym stopniu wymienione są automaty do gier, natomiast ryzyko uzależnienia lub problem z hazardem w największym stopniu występuje w grupie wiekowej 25-34 lata-39,5%, 34-44 lat-19,1%, 18-24 lata-16,5%. W ostatnim okresie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych odnotowano znaczny wzrost udzielanych zezwoleń na tego typu działalność oraz wzrost przychodów z tej działalności, co świadczyło o rozpowszechnieniu tej formy rozrywki, a także wzrost ilości osób uzależnionych od gier na automatach. Nadto podkreślono, że przepisy ustawy o grach hazardowych dotyczące zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, w tym gier na automatach, nie zawierają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt przytaczanego orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości, a nawet gdyby przyjąć, że przepisy te maja charakter techniczny to ich notyfikacja nie jest wymagana ze względu na klauzulę derogacyjna zawartą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Nie bez znaczenia jest możliwość powołania się przez państwo członkowskie na klauzule bezpieczeństwa, pozwalająca na ograniczenie swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług co wynika z art. 36, art. 52 ust . 1 w zw. z art. 62 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 4 pkt 8 dyrektywy 98/34/WE. Organ odwoławczy podkreślił również, iż przepisy techniczne nienotyfikowane przez państwo członkowskie nadal formalnie obowiązują, a organy krajowe mogą go punktowo niestosować, jednakże mogą to czynić w oparciu o przepisy prawa krajowego zachowując zasadę legalizmu. Odnosząc powyższe wywody do treści wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w K. stwierdził, że Trybunał nie przesądził ostatecznie charakteru technicznego kwestionowanych przepisów, a w ocenie organu przepisy te nie mają istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów, a podmioty prowadzące działalność w obszarze automatów do gier mogą ja dalej prowadzić lub znaleźć inne zastosowanie dla tych urządzeń. Wobec powyższego sporne przepisy nie mają charakteru technicznego, a wydanie decyzji na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie nastąpiło z naruszeniem prawa. W tym zakresie organ posiłkował się stanowiskiem sądów administracyjnych. Pismem z dnia [...] r. Strona skarżąca, "A" Sp. z o.o. w C. wniosła skargę na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. domagając się uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Zaskarżonej decyzji strona skarżąca zarzuciła: 1.naruszenie art., 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. oraz art. 8 tej dyrektywy przez błędna wykładnię wskazanych przepisów, wyrażającej się mylnym założeniem, że do oceny czy sporne przepisy mają charakter techniczny niezbędne jest poczynienie szeregu ustaleń faktycznych w drodze postepowania dowodowego oraz błędne uznanie, że dopiero te ustalenia pozwolą na orzeczenie charakteru spornych przepisów, podczas prawidłowa ich wykładnia nie wymaga postępowania dowodowego, a do ustalenia charakteru przepisów potrzebne jest jedynie prawidłowe wnioskowanie prawnicze, a zatem jest to problem jurydyczny, a nie faktyczny, zaś z istoty dyrektywy 98/34/WE wynika prewencyjna, a nie następcza kontrola projektów regulacji prawnych, a w konsekwencji niezastosowanie sankcji bezskuteczności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych; 2. naruszenie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. z 2003r., nr 65, poz.597 ze zm., dalej rozporządzenie) oraz § 3 i 5 rozporządzenia, poprzez błędną ich wykładnię, wyrażającą się w mylnym założeniu, że do oceny czy sporny przepis ma charakter techniczny niezbędne jest poczynienie szeregu ustaleń faktycznych w drodze postępowania dowodowego, podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 135 ust. 2 ustawy w kontekście przepisów rozporządzenia , które implementowało dyrektywę 98/34, wskazuje, że ocena i stwierdzenie technicznego charakteru art. 135 ust. 2 ustawy nie wymaga postępowania dowodowego w żadnym zakresie, gdyż kategoria przepisu technicznego jest kategoria prawną, a do uznania konkretnej regulacji za techniczną wystarczające jest przeprowadzenie logicznego wnioskowania prawniczego zgodnego z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, jest to zatem problem jurydyczny, a nie problem faktyczny, zaś do jego rozstrzygnięcia zbędne jest postępowanie dowodowe, tym bardziej, gdy zauważyć, że z istoty dyrektywy 98/34 wynika prewencyjna kontrola projektów regulacji prawnych; z powyższym błędem wiąże się zaś błędne niezastosowanie wynikającej z implementowanych rozporządzeniem przepisów dyrektywy 98/34 i orzecznictwa sankcji bezskuteczności wobec art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych; 3. naruszenie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez niezastosowanie wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, która to wykładnia prawnie wiążąco określa kryteria, którymi powinien kierować się sąd krajowy przy rozstrzyganiu o technicznym charakterze spornych przepisów, a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla sądu krajowego dla celów rozstrzygnięcia rzeczonego problemu i nie tylko nie wymaga poczynienia dalszych ustaleń faktycznych czy tez jakiegokolwiek postępowania dowodowego, ale wręcz się temu sprzeciwia, wyposażając sąd krajowy w użyteczne instrumentarium pozwalające rozstrzygnąć kwestię charakteru spornych przepisów; 4. naruszenie art. 118 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 144 tej ustawy w zw. z jej art. 135 ust. 2 w zw. z art. 1 pkt4 oraz 11dyrektywy 98/34, poprzez niedokonanie należytej wykładni rzeczonych przepisów jako tworzących w zakresie przedmiotu sprawy spójną regulację prawna umożliwiającą wydanie nowego zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy poprawna wykładnia tych przepisów [powinna uwzględnić ich techniczny charakter, skutkujący ich bezskutecznością, a w konsekwencji koniecznością stosowania przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych do wniosków o wydanie zezwolenia złożonego pod rządami tej ustawy. W uzasadnieniu swego stanowiska strona skarżąca w całości podtrzymała dotychczasowe stanowisko w sprawie, a nadto podkreślił znaczenie wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. dla rozstrzygnięcia sprawy. Jako szczególnie istotne kryteria oceny technicznego charakteru przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w oparciu powołane orzeczenie, skarżący wskazuje ograniczenie liczby kasyn i użytkowanych w nich automatów, co przybliża stwierdzenie istotnego wpływu na sprzedaż automatów, które powodują ograniczenie liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych, a istotna zamiana zmiana właściwości automatu poprzez przeprogramowanie go na potrzeby gier wysokohazardowych przybliża do ustalenia technicznego charakteru przepisu. Strona skarżąca odwołuje się również do danych statystycznych zawartych w źródłach powołanych w zaskarżonej decyzji. W oparciu o te dane stwierdza, iż w ciągu dwóch lat obowiązywania ustawy o grach hazardowych ilość automatów do gier o niskich wygranych spadła o ponad 40 tysięcy sztuk, co w sposób oczywisty przenosi się popyt i podaż tego towaru. Wielkość użytkowanych automatów ma w sposób oczywisty wartość spadkową, aż do nich faktycznego zaniku z chwilą wygaśnięcia zezwoleń. Strona Skarżąca odwołuje się także do, jej zdaniem, błędnego tłumaczenia tekstu orzeczenia TSUE, gdzie słowo "restriction" tłumaczono jako "zmniejszenie", zamiast trafniejsze "ograniczenie". Spółka wskazuje, że użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych jest faktycznie i ekonomicznie nieopłacalne w kasynach gry, gdyż automat ten nie pozwala na grę o wyższą stawkę niż przewidują przepisy. Automat niskohazadrowy nie ma uzasadnienia ekonomicznego, gdyż zajmowałby ściśle limitowane miejsce w kasynie dla automatu wysokohazardowego. Automat do gier o niskich wygranych by mógł zmienić swój status prawny musiałaby przejść badania i proces rejestracji, co ze względu na koszt tych działań i ilość kasyn jest nieopłacalne. W tych okolicznościach należy stwierdzić, że ograniczenia doznał obrót automatami ze względu na faktyczny brak popytu na te urządzenia na rynku krajowym, a to ze względu na kwestionowaną treść art. 135 ust 2 ustawy o grach hazardowych. Natomiast eksport tych urządzeń wymagałby przeprogramowania ich dla potrzeb nabywcy, z to zgodnie z regulacjami prawnymi w innych krajach, co całą operację czyni nieopłacalną, a wartość rynkową urządzeń sprowadza do zera. Na tę kwestię zwraca uwagę TSUE w pkt 37 wyroku oraz Komisja Europejska. Skarżąca odwołała się do danych liczbowych, i tak proces "przerobienia" automatu typu APEX wyniesie około 1500Euro+1800 złotych, według innych danych 3.300 złotych, a dodatkowo należy ponieść koszty badań rejestracyjnych. Reasumując Spółka stwierdza, że treść wyroku TSUE potwierdza techniczny charakter zakwestionowanych przepisów, a wskazane dane liczbowe wskazują jasno na wpływ regulacji prawnych na sprzedaż urządzeń, a w konsekwencji nie został zrealizowany cel dyrektywy 98/34 sprowadzający się do ochrony swobodnego przepływu towarów przez prewencyjną kontrolę i notyfikację aktów prawnych. Zasada nadrzędności prawa unijnego nakazuje sądom krajowym niestosowanie prawakrajowego niezgodnego z prawem unijnym oraz interpretację prawa krajowego w świetle prawa unijnego. Formułując takie stanowisko Strona Skarżąca posiłkowała się wyrokiem WSA w Gdańsku z dnia 19 listopada 2012r , sygn.. akt III SA/Gd 560/12. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o jej oddalenie w całości podtrzymując swe stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Odnosząc się natomiast do zarzutów skargi wskazał, iż są one niezasadne i wskazał, iż przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych ma charakter przejściowy, a jego celem jest umożliwienie kontynuowania działalności podmiotom które uzyskały zezwolenia na jej prowadzenie pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych. W konsekwencji przepisy ustawy o grach hazardowych, a w szczególności art. 14 ust. 1, nie maja zastosowania w niniejszej sprawie, a ich charakter techniczny nie ma znaczenia dla jej rozpoznania. W konkluzji, odwołując się do wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 27 sierpnia 2013r. , sygn. .akt III SA/Wr 281/13, stwierdził, iż art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie zawieraelementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów. Uniemożliwienie zmiany miejsca usytuowania automatu nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności w dotychczasowych miejscach. Zatem należy stwierdzić, iż przepisy przejściowe nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a co za tym idzie nie mają charakteru technicznego. Podkreślono również, że organ nie mógł uczynić zadość wnioskowi Spółki, nawet przy przyjęciu charakteru technicznego przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, gdyż nie przewiduje ona takiej instytucji, a dyspozycja art. 135 ust. 1 która ewentualnie miałaby zastosowanie nie odnosi się do zmiany miejsca urządzania gry.Podkreślenia wymaga, iż Strona Skarżąca złożyła wniosek w ponad dwa lata po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych, a więc nie istnieje możliwość rozpatrzenia tego wniosku w oparciu o przepisy nieobowiązującej już ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Odnośnie tej kwestii organ odwołał się do orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11 oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 listopada 2009 r., sygn. akt II GSP 2/09. Podkreślenia wymaga rola Komisji Europejskiej i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wynikająca z art. 258 i art. 263 TFUE. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Dokonując weryfikacji zaskarżonej decyzji w kontekście kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej p.p.s.a.), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego. Przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie jest kwestia rozstrzygnięcia czy wskazany jako podstawa prawna wydanej decyzji w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia, przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji czy ma on zastosowanie w sprawie. Wydając zaskarżoną decyzję organy sięgnęły po unormowania zawarte w art. 129 i art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Zgodnie z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej, zaś postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się zgodnie z art. 129 ust. 2 ustawy. Art. 129 ust. 3 ustawy definiuje gry na automatach o niskich wygranych jako gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Stosownie do dyspozycji art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 tej ustawy, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio.Jednakże w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych zgodnie z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, zaś zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wydane pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych, nie mogą być przedłużane, art. 138 ust. 1 tejże ustawy. W tym miejscu należy odnieść treść powołanych wyżej przepisów, a w szczególności 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowiącego podstawę prawną odmowy zmiany lokalizacji punktów gier do treści art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, w zakresie ustalenia czy przepis ten ma charakter techniczny, a zatem czy podlega obowiązkowi notyfikacji przez Komisję Europejską zgodnie z wymogiem art. 8 ust. 1 dyrektywy. W niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości, że ustawa o grach hazardowych nie była notyfikowana. Treść preambuły dyrektywy nr 98/34/WE stwierdza, że ma ona służyć wspieraniu swobodnego przepływu produktów i usług społeczeństwa informacyjnego, która realizuje się zgodnie z pkt 3 preambuły poprzez przejrzystość w sferze krajowych inicjatyw wprowadzania norm i przepisów technicznych, a Komisja Europejska jako organ wykonawczy uzyskała dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych, obowiązek udostępniania spoczywa na państwach członkowskich, które powiadamiają Komisję o treści projektów aktów prawnych w dziedzinie przepisów technicznych zgodnie z pkt 5 preambuły. W art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nałożono na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych. Przepisy techniczne zostały zdefiniowane w dyrektywie 98/34/WE jako specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem, co wynika z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W art. 1 pkt 1 dyrektywy 98/34/WE zdefiniowano produkt jako każdy wyprodukowany przemysłowo produkt lub każdy produkt rolniczy, włącznie z produktami rybnymi, zaś w art. 1 pkt 2 zdefiniowano usługę jako każdą usługę społeczeństwa informacyjnego, świadczoną normalnie za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Zagadnienia związane z urządzaniem gier hazardowych nie podlegają harmonizacji, a państwa członkowskie w zależności od potrzeb ustanawiają odpowiedni poziom ochrony, mając jednak na uwadze podstawowe zasady Unii Europejskiej, tj. zasadęswobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału oraz ograniczenia tych zasad zawarte w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej np. art. 36, art. 52, art. 65. Ograniczenia te usprawiedliwiające wprowadzenie barier w handlu transgranicznym przez środki krajowe, dotyczą ochrony przede wszystkim takich wartości jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi.Państwa członkowskie zobowiązane są jednak do zastosowania środków biorąc pod uwagę zasadę niedyskryminacji i proporcjonalności. Wskazana wykładnia przepisów Traktatu znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (C-120/78 Cassis de Dijon, C-174/82 Sandoz, pkt 16; C-41/02 Komisja p. Holandii, pkt 42; C-432 Komisja p. Portugalii, pkt 44). Trybunał odniósł się także do kwestii organizacji gier losowych i stwierdził, że organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego oraz stwierdził, że do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez nie, zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz działalności w zakresie gier i zakładów, czy też wyłącznie ograniczenie jej i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli (C-186/11 Stanleybet International Ltd i inni, C-209/11 Sportingbet plc – przeciwko Ypourgos Oikonomias kai Oikonomikon i Ypourgos Politismou, C-303/04 Lidl Italia Srl p. Comune di Stradella). W tym miejscu należy odnieść się do orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (pkt 26) – "istotne jest zatem dochowanie traktatowej zasady przepływu towarów, jeśli chodzi o produkty w postaci automatów do gier o niskich wygranych, z tym że dopuszczalne są usprawiedliwione ograniczenia tego przepływu, przewidziane w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej". Dopuszczalność wprowadzenia przez państwo członkowskie tego rodzaju uzasadnionych przeszkód w swobodzie traktatowej wynika również z punktu 4 preambuły dyrektywy 98/34/WE, według którego "Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję". Należy odwołać się także do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, który uznał, że walka z przestępczością może stanowić nadrzędny powód leżący w interesie publicznym, który uzasadnia utrudnienie swobodnego przepływu towarów (C-265/06 Komisja przeciwko Portugalii (punkt 38) oraz C-42/07 Liga Portuguesa de Futebol Profissional Liga i Bwin International Ltd przeciwko Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa (punkt 63). Kwestie wprowadzenia przez państwo członkowskie ograniczenia swobodnego przepływu towarów, w rozpatrywanej sprawie automatów do gier o niskich wygranych, uzasadniona względami interesu ogólnego z art. 36 TFUE lub wymogami nadrzędnymi sformułowanymi w orzecznictwie Trybunału podniosła również Komisja Europejska w punkcie 70, w punktach 77-81 uwag pisemnych z dnia 5 września 2011 r. kierowanych do Prezesa i członków Trybunału Sprawiedliwości. Reasumując wyżej przedstawione stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jak i Komisji Europejskiej, w odniesieniu do powołanych przepisów Traktatu i rozporządzenia 98/34/WE stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych wcześniej klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami takimi jak np. hazard. ( wyrok WSA we Wrocławiu III SA/Wr 773/13, orzeczeniansa.gov.pl). Przesłanki wprowadzenia przez polskiego ustawodawcę zmian legislacyjnych w zakresie gier na automatach o niskich wygranych znajdują zatem prawne usprawiedliwienie w ujętej w art. 36 TFUE normie traktatowej, dopuszczającej odstępstwo od swobody przepływu towarów z racji istnienia względów porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia publicznego, a nadto – jeśli chodzi o praktyki służące przeciwdziałaniu tzw. praniu brudnych Odnosząc się wprost do kwestii gier hazardowych, Trybunał w wyroku z dnia 8 września 2009 r. (C-42/07) stwierdził, że "zwalczanie przestępczości może stanowić nadrzędny wzgląd interesu ogólnego, który może uzasadniać ograniczenia dotyczące podmiotów uprawnionych do oferowania usług w sektorze gier losowych. W rzeczywistości bowiem, biorąc pod uwagę znaczną wielkość kwot, którą można zebrać, oraz kwot wygranych, którą można zaoferować graczom, takie gry wiążą się z wysokim niebezpieczeństwem deliktów i oszustw." Należy podkreślić, iż z taką wykładnią w pełni korespondują unormowania dyrektywy 98/34/WE, dopuszczające w art. 9 ust. 7 niestosowanie procedury określonej w ust. 1-5 tego artykułu w przypadkach, gdy z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz, w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich, państwo członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji. Podkreślić trzeba także stanowisk zajęte w tej sprawie przez Komisję Europejską w punkcie 8 pisma z dnia 5 września 2011 r., że ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych "umożliwiała prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych także poza kasynami i salonami gier, co stanowiło wyjątek od ogólnych reguł prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier i zakładów. Art. 7 pkt 1a i art. 30 poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych określały w jakich miejscach działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych mogła być prowadzona". Praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie w niemałej skali zjawisk społecznie niepożądanych, co przejawiało się faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych do gier o niskich wygranych. Innym czynnikiem umożliwiającym obejście unormowań dotyczących gier o niskich wygranych okazała się możliwość używania automatu zarejestrowanego do gier o niskich wygranych do faktycznego wykorzystania takiego automatu w grach dających wyższe wygrane. Należy podkreślić, iż duża liczba tego rodzaju spraw rozstrzyganych w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym ukazała, że zastosowany w ustawie o grach i zakładach wyjątek odejścia od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gier wywołał skutki społecznie negatywne, niepożądane. Jeżeli rozciągnięcie gier na automatach o niskich wygranych na tak ogromną liczbę miejsc w Polsce, z powszechną niemal dostępnością do tych gier w wielu lokalach takich jak kluby, bary, sklepy, zakłady usługowe, doprowadziło do niekorzystnych zjawisk, to nie można odmówić ustawodawcy, który w pracach nad projektem ustawy o grach hazardowych zmierzał do rezygnacji z przewidzianego wcześniej wyjątku od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry, uprawnienia do usunięcia takiego wyjątku z uwzględnieniem szczególnych klauzul zawartych w prawie Unii Europejskiej i ukształtowanych w orzecznictwie TSUE. Wartą podkreślenia w ocenie wyżej powołanych przepisów jest fakt, iż przepisy ustawy o grach hazardowych przewidziały dla prowadzących taką działalność terminy wygaśnięcia poszczególnych zezwoleń zgodne z datą w nich określoną, rozkładając je w czasie. Eliminowanie z obrotu gier urządzanych na automatach o niskich wygranych w wielu miejscach, stanowi rezygnację z uczynionego przedtem wyjątku, co jest istotne, jako że ustawodawca nie ingerował w obowiązującą poprzednio i teraz zasadę urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry, uzasadniając racjonalnie z jakich względów należało odejść od przewidzianego wyjątku, którego stosowanie przyniosło tak niepożądane skutki społeczne. Specyficznej dziedziny prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, obarczonej potencjalnie i praktycznie zachowaniami o charakterze patologicznym nie można w żadnym razie porównywać z działalnością gospodarczą służącą zaspokajaniu elementarnych potrzeb społeczeństwa przez sprzedaż lub świadczenie usług. Odnośnie kwestii potencjalnie dyskryminacyjnego charaktery omawianych rozwiązań prawnych należy stwierdzić, iż nie mają one miejsca, gdyż w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów gospodarczych wykonujących ten rodzaj działalności. Uregulowania te nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a nadto są proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych celów ochrony interesu publicznego. Motywy mające uzasadnić odejście od dopuszczonego wcześniej rozprzestrzeniania się gier hazardowych zostały oparte na istotnych dowodach, danych naukowych, statystycznych, i wszelkich innych ważkich informacjach, które skłoniły do wdrożenia stosownych zmian w omawianej dziedzinie prawa. Nie sposób nie dostrzec, że przyjęte środki krajowe w kontekście przedstawionych okoliczności faktycznych i prawnych nie mogły być zastąpione innymi. Nowe regulacje prawne stanowią bowiem spójną i adekwatną całość zmierzającą do osiągnięcia założonego przez polskiego ustawodawcę poziomu ochrony wskazanych celów. W komentowanej materii wypowiedział się Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 17 dnia grudnia 2012 r. (VI SA/Wa 1899/12), według którego "celem ustawy o grach hazardowych było nie tyle ograniczenie, co "ucywilizowanie" tej najbardziej popularnej działalności w zakresie gier hazardowych, w tym w części przewidującej możliwość prowadzenia takiej działalności tylko w ośrodkach gier (kasynach) oraz nie dopuszczającej (poza działalnością, na którą udzielone w oparciu o przepisy poprzedniej ustawy zezwolenia nadal są ważne) prowadzenia takiej działalności w lokalach gastronomicznych, handlowych i usługowych, przez osoby, których wieku nie sposób skontrolować." I dalej "(...) w rozpatrywanej sprawie, w której rozstrzygające zdanie ma właśnie interes publiczny, nawet jeżeli uzna się, że: a) przepisy ustawy o grach hazardowych mają w odniesieniu do gier na automatach o niskich wygranych charakter techniczny i b) jako takie mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, to jednocześnie należy stwierdzić dopuszczalność takiego ograniczenia ze względu na interes publiczny." Rozpoznając niniejszą sprawę pogląd wyżej wyrażony należało podzielić, zaś zastosowane w omawianej ustawie instrumenty prawne nie godzą w zasadę proporcjonalności. Abstrahując od przedstawionej tezy i pozostając – w jednoczesnej korespondencji z omówionymi uprzednio i występującymi w rozpatrywanym przypadku klauzulami dopuszczającymi odstępstwo od traktatowej swobody przepływu towarów i usług – w sferze unormowań dyrektywy 98/34/WE, w szczególności jej art. 10 [według którego artykuły 8 i 9 nie stosują się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym państwa członkowskie stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe (unijne) akty prawne], trzeba podnieść, jak trafnie w tej materii zauważył organ celny, że generalnie na tle brzmienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE definiującego pojęcie "przepisów technicznych" uregulowania podjęte w wykonaniu dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa nie stanowią przepisów technicznych. Według bowiem wskazanego unormowania, "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10 zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Tym samym, jeśli uznać, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, to nie mogą one stanowić przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34/WE. Dokonując oceny, czy sporne przepisy ustawy o grach hazardowych mają taki walor, należy odnieść powyższe rozważania do treści sentencji wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, który orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." W uzasadnieniu orzeczenia Trybunał wskazał, że definicja przepisów technicznych zawarta jest w art. 1 dyrektywy 98/34/WE. Według Trybunału, obejmuje ona trzy kategorie przepisów: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 dyrektywy), inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy), zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Trybunał wykluczył możliwość zakwalifikowania przepisów ustawy o grach hazardowych do pierwszej i trzeciej kategorii przepisów technicznych i w punkcie 35 wyroku stwierdził, że "przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Natomiast w punktach 36 do 39 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości wyjaśnił: • w punkcie 36, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami"; • w punkcie 37, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów"; • w punkcie 38, że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane"; • w punkcie 39, że "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów". Należy zauważyć, że w punkcie 36 uzasadnienia wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych, nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Nakazując natomiast w punkcie 38 uzasadnienia ustalenie, czy zakazy przedłużania, wydawania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, wskazał, że należy wziąć pod uwagę: po pierwsze – ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, po drugie – zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, po trzecie – zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach, a nadto ustalenia czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane lub zaprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych. Podkreślić trzeba, że Trybunał nie stwierdził, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych, a jedynie uznał, że potencjalnie mogą mieć taki walor. Ustalenie tej kwestii powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów lub na ich sprzedaż. Sądowi z urzędu, a organowi odwoławczemu z racji poczynionych ustaleń, wiadomo, że część automatów do gier o niskich wygranych umożliwiała de facto także wysokie wygrane, co mogło być dokonywane bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających oraz płyty głównej, a konstrukcja automatu pozawala na jego różnorakie użytkowanie. W przypadku modyfikacji automatu nakład finansowy i czasowy nie uniemożliwia takiej operacji i nie niesie w sobie cechy istotności, która jest podstawowa dla oceny tych działań. Sądowi również z urzędu wiadomo, iż część automatów zaprogramowana już była do wymogów gier wysokohazardowych, jednakże ze względu użytkowanie ich jako automatów do gier o niskich wygranych część oprogramowania była wyłączona, takie zatem automaty nie wymagałyby żadnych dodatkowych czynności poza odblokowaniem części oprogramowania. Niektóre opcje mogą stanowić immanentną cechę danego oprogramowania i mogą one służyć do użycia w kasynach. Obecnie obowiązująca ustawa o grach hazardowych nie dokonuje rozróżnienia na automaty nisko i wysokowygraniowe. Zresztą definicję automatów o niskich wygranych zawartą w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych od generalnego pojęcia automatów do gier według art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych wyróżnia jedynie element określenia maksymalnej stawki i wygranej. W tym miejscu szczególnego podkreślenia wymaga, że automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach na podstawie art. 129 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, oraz po okresie obowiązywania zezwolenia mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które nie podlegają regulacji ustawy o grach hazardowych nie podlegają. Podsumowując należy stwierdzić, że przepisy ustawy o grach hazardowych, a w szczególności ich art. 135 ust. 2, nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów. Zajmując takie stanowisko trzeba odnieść się również do orzeczenia TSUE w sprawie Lindberg C-267/03 oraz opinia Rzecznika Generalnego w tej sprawie. Sam fakt pewnej zmiany miejsca oraz modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Kwestionowane przez stronę regulacje prawne nie prowadzą do zmiany charakteru automatów jako urządzeń służących do gier. Odnosząc się do zarzutu strony skarżącej, że uregulowania ustawy o grach hazardowych wpływają istotnie na sprzedaż tych urządzeń, należy podzielić pogląd organu, iż ocena w tym zakresie winna odnosić się do obrotu urządzeniami na skalę rynku unijnego, co w ocenie Sądu potwierdza treść pisemnych uwag Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r., punkt 58. Ponadto, odnosząc się do wyliczeń przedstawionych przez organ, nie można jednoznacznie stwierdzić, iż nastąpiło istotne ograniczenie obrotu urządzeniami, co szczególnie dobitnie udowadniają dane statystyczne wieloletnie, wskazując w poszczególnych latach i w poszczególnych kategoriach urządzeń znaczące zróżnicowanie. Zapewne powstałe w skutek innych prócz wprowadzenia nowych uregulowań prawnych, czynników w tym natury gospodarczej. Stanowisko strony skarżącej w tym zakresie nie zasługuje na aprobatę. Powyższe znajduje uzasadnienie w pkt 34 przywołanego wyżej orzeczenia TSUE, gdzie Trybunał uznał, że "przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych ( art. 135 ust. 2 ) nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych." Nadto z literalnego brzmienia art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, nie wynika norma wpływająca na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, zaś uniemożliwienie zmiany miejsca usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach. Podsumowując należy podkreślić, iż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy. Podnieść również należy, że organy celne nie mogły uwzględnić wniosku Spółki, a to z powodu nieistnienia w przepisach ustawy o grach hazardowych stosownej podstawy prawnej. Przepisem tym nie mógłby być art. 135 ust. 1 ustawy, gdyż zezwolenia w zakresie gier na automatach o niskich wygranych mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3, przy czym przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Zawarte w art. Tym przepisie odesłanie do stosowania wprost zasad określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń nie obejmuje swym zakresem zmiany miejsca lokalizacji punktu do gier na automatach do niskich wygranych. Przewidziana w art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) ustawy o grach hazardowych możliwość zmiany miejsca urządzania gier dotyczy bowiem zmiany kasyna lub salonu gry, nie zaś punktu do gier na automatach o niskich wygranych. Niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca zakres normy bezwzględnie obowiązującej, przez jej analogiczne stosowanie do zmiany lokalizacji punktów gier do automatów o niskich wygranych. Takie postępowanie organów celnych naruszałoby art. 7 Konstytucji RP definiujący zasadę działania organów władzy publicznej na podstawie i w granicach prawa. Odnosząc się do argumentacji strony odnośnie prymatu prawa unijnego przed prawem wewnętrznym państw członkowskich, który ma zastosowanie w przypadku konfliktu między normą prawa krajowego a przepisem unijnym. Z konstytucyjnych zasad ujętych w art. 91 ust. 2 i 3 wynika, że w przypadku kolizji między stosowanym bezpośrednio prawem organizacji międzynarodowej a prawem krajowym, pierwszeństwo ma to pierwsze, prawo krajowe zaś nie jest stosowane w danej sprawie. Odnośnie stosowania tej zasady do organów władzy publicznej wykonawczej należy stwierdzić, iż nie mogą one odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją lub normami prawa unijnego, co potwierdza stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zajęte np. w wyroku z dnia 13 marca 2007 r., sygn. akt K 8/07, który odwołując się do bezpośredniego stosowania norm konstytucyjnych zezwala na niestosowanie przepisów ustawowych jedynie wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok usuwający przepisy ustawowe z porządku prawnego. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie, gdyż Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. akt P 4/11 w skutek rozpoznaniu pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, orzekł, że art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem nie wyeliminował tego unormowania z porządku prawnego. Trybunał Konstytucyjny dokonał oceny zgodności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP, w kontekście kryterium "ochrony interesów w toku" i orzekł, że przepis ten nie uchybia elementarnym wartościom odzwierciedlającym charakter demokratycznego państwa prawnego, to z takiego wyroku można wyprowadzić co najmniej dwa istotne wnioski dlatego rodzaju spraw, jak rozpoznawana: - po pierwsze, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie utracił waloru prawa obowiązującego, wszak Trybunał Konstytucyjny orzekł by zapewne inaczej, gdyby – w ślad za pochopnymi wnioskami wyprowadzonymi z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. – uznał, że ocena konstytucyjności tego unormowania jest bezprzedmiotowa; - po drugie, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie stał się unormowaniem niestosowalnym, a więc niewiążącym jego adresatów (jednostek i organów władzy publicznej), czy też uwalniającym ich od konstytucyjnego obowiązku poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło ono mocy obowiązującej do kształtowania konkretnych praw i obowiązków. W ocenie Sądu organ wydający zaskarżoną decyzję nie uchybił przepisom prawa materialnego w zakresie, w jakim uznał, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34. Wobec powyższego Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.