III SA/Gl 569/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędzia WSA Iwona Wiesner (spr.), Protokolant Monika Rał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2013 r. przy udziale – sprawy ze skargi "A" sp. z o.o. w P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych) 1 uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] r. nr [...]; 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] zł (słownie:[...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z dnia [...] r., [...] , utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] r., [...], którą ""A" " Sp. z o.o. z siedzibą w P. (dalej Spółka) cofnięto rejestrację automatu do gier o niskich wygranych Hot Spot, nr fabryczny [...] , poświadczenie rejestracji [...] . Powyższa decyzja została wydana na skutek niżej przedstawionych ustaleń stanu faktycznego i prawnego. Decyzją z dnia [...] r., [...] , zmienioną decyzją z dnia [...] r, [...] , Dyrektor Izby Skarbowej w K. udzielił Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Opinią techniczną z dnia [...] r., nr [...], wystawioną przez Kierownika Katedry Technologii Maszyn Politechniki [...] prof. dr hab. inż. A. G., a sporządzona przez mgr A.D. oraz dr hab. inż. W. F., stwierdzono, że maksymalna wygrana wynosi 500 pkt (50 zł), maksymalna stawka 2 pkt (0,20 zł), a cena punktu kredytowego 1 pkt równa się 0,10 zł., a badane urządzenie jest automatem do gier o niskich wygranych i spełnia wszystkie warunki, o których mowa w przepisach o grach i zakładach wzajemnych. W dniu [...] r. na podstawie tej opinii technicznej zostało wystawione poświadczenie rejestracji nr [...] dotyczące automatu, który eksploatowany był w "B" w J. , ul. [...] . W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. przeprowadzili kontrolę w tym lokalu w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych. W toku tego eksperymentu, z którego sporządzono protokół, stwierdzono, że na wskazanym automacie istnieje możliwość gry za maksymalne stawki za jedną grę w wysokości 100 pkt kredytowych tj. 10 zł, a wartość jednorazowej wygranej jest wyższa niż 15 Euro. Dnia [...] r. do akt postępowania została włączona opinia wydana przez biegłego sądowego Sądu Okręgowego w C. mgr inż R. R., powołanego w toku postępowania karnoskarbowego dotyczącego przedmiotowego automatu. W opinii tej biegły stwierdził, że: - badany automat umożliwia pobieranie przez grającego punktów z licznika BANK, a stawka za udział w jednej grze może być wyższa od 0,07 Euro; - stawka za jeden punkt wynosi 0,10 zł; - wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika bank wynosi 100 pkt; - wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika bank wynosi 100 pkt; - maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika bank składa się z dwóch części: bezpośredniej (max 500 pkt) oraz pośredniej w postaci praw do gier premiowanych Super Game (umożliwiających graczowi zdobycie dodatkowej wygranej); łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej może przekroczyć równowartość 15 Euro; - do przelewania punktów z licznika kredyt do licznika bank służy funkcja Ho-Lo; - przelanie 100 zł czyli 1000 pkt z licznika kredyt do licznika bank trwa około 10 sekund; - możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej poprzez przytrzymanie klawisza START; - maksymalna wygrana z uwzględnieniem wygranej pośredniej wynosi 500 plus 995 Action Game, - automat posiada następujące plomby: plomba rejestracyjna [...] z [...] r. – na obudowie zamykającej dostęp do płyty logicznej – nieuszkodzona, plomba rejestracyjna [...] z [...] r. – na obudowie zamykającej dostęp do płyty logicznej – uszkodzona, - ilość i miejsce założenia plomb zgodne z opinią techniczną, - brak dostępu do przełączników na płycie logicznej; - program zapiany w pamięci EPROM, wersja V03.04-00 zgodna z badaniem przedrejestracyjnym; - plomby skutecznie zabezpieczają dostęp do płyty i liczników gier; - brak urządzenia zdalnego sterowania. Postanowieniem z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w B. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie określenia zgodności stanu rzeczywistego automatu do gier o niskich wygranych z warunkami rejestracji. W ramach prowadzonego postępowania organ zgromadził dokumentację dotyczącą skontrolowanego automatu, w tym opinię techniczną z badania poprzedzającego jego rejestrację, poświadczenie rejestracji GL-1, opinię biegłego sądowego uzyskaną w postępowania karnoskarbowym, dotyczącą badania przedmiotowego urządzenia do gier. Postanowieniem z dnia [...] r. wyznaczono Spółce siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Strona nie skorzystała z przysługującego jej prawa. Naczelnik Urzędu Celnego w B. , działając między innymi na mocy § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. 102, poz. 946 z późn. zm., zwanego dalej rozporządzeniem z 2003 r.), decyzją z dnia [...] r., nr [...] , cofnął Spółce rejestrację danego automatu do gier o niskich wygranych. Opierając się na opinii biegłego i przeprowadzonym eksperymencie stwierdził, że wysokość stawek za udział w jednej grze dla poszczególnych gier wynosi od 1 do 100 pkt kredytowych, czyli wyższa niż 0,07 Euro, co narusza art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz 1540 z późn. zm., zwanej dalej u.g.h.). Od powyższej decyzji Spółka w dniu [...] r. wniosła odwołania domagając się jej uchylenia w całości zarzucając, iż została wydana bez podstawy prawnej, gdyż rozporządzenie z dnia 3 czerwca 2003 r. straciło moc obowiązującą z dniem 2 lipca 2010 r. w związku z treścią art. 143 ustawy o grach hazardowych. Nadto, w ocenie strony warunki jakie spełnia automat są zgodnie z warunkami rejestracji, a zarówno w czasie eksperymentu jak i badania przez biegłego sądowego nie stwierdzono jakiejkolwiek ingerencji w automat. Strona wskazała również iż podstawą cofnięcia rejestracji mogą być jedynie wyniki badan przeprowadzonych przez osobę działająca z upoważnienia Ministra Finansów. Postanowieniem z dnia [...] r. i z dnia [...] r. Organ odwoławczy dopuścił jako dowód w sprawie kserokopie pism i zeznań świadków otrzymanych od Prokuratury Apelacyjnej w B. uzyskane w związku z prowadzonym postępowaniem o sygn. akt [...] oraz Ministerstwa Finansów. Następnie zawiadomieniem z dnia [...] r., działając na podstawie art. 200 § 1 w związku z art. 123 § 1 O.p., Organ poinformował Pełnomocnika Spółki o możliwości wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego w terminie 7 dni od dnia otrzymania pisma. Strona skorzystała z tego uprawnienia i pismem z dnia [...] r. podtrzymała prezentowane stanowisko w sprawie, podkreślając naruszenie przez organ art. 122 Ordynacji podatkowej oraz wniosła o dopuszczenie dowodu z opinii jednostki badającej. Postanowieniem z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. omówił przeprowadzenia wskazanego przez stronę dowodu. Decyzją z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. , po ponownym rozpatrzeniu sprawy, utrzymał w mocy decyzję Organu pierwszej instancji. Jako podstawę prawną powołał między innymi art. 8, art. 23a ust. 7, art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. W uzasadnieniu Organ między innymi zauważył, że zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast w myśl art. 129 ust. 3 u.g.h. przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Wskazał też, że do dnia 1 stycznia 2010 r., zgodnie z art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (j.t. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm., zwanej dalej u.g.z.w.), grami na automatach o niskich wygranych były gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro, gdzie równowartość 15 euro i 0,07 euro należało ustalić według kursu kupna, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego. Jeśli chodzi o badania poprzedzające rejestrację, to zauważył, że są one przeprowadzane na podstawie przepisów § 7 i § 8 rozporządzenia z 2003 r. przez jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, która następnie wydaje opinię techniczną. Jednocześnie wskazał, że zgodnie z § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestracje takiego automatu lub urządzenia do gier. Wskazał też, że § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r. stanowił, iż wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia na koszt podmiotu, o którym mowa w ust. 1, w tym między innymi podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych, badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą. Organ podkreślił, że w niniejszej sprawie zarówno przeprowadzony eksperyment na automacie do gier, jak również wszczęte postępowanie oraz wydana decyzja Organu pierwszej instancji cofająca rejestrację automatu, zostały wydane pod rządami rozporządzenia z 2003 r. Natomiast z dniem 14 lipca 2011 r. weszła w życie ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779). Organ podkreślił, iż w decyzji pierwszej instancji, w protokole kontroli, nie kwestionowano opinii technicznej jednostki certyfikującej, lecz jedynie potwierdzono zdarzenie, które zaistniało w wyniku czynności kontrolnych. Poza tym zdarzenie to, stwierdzające możliwość obstawienia stawki wyższej w jednej grze niż dopuszczalna przepisami prawa, zostało potwierdzone badaniem biegłego sądowego, który w swojej opinii stwierdził, że oprócz możliwości obstawienia stawki wyższej niż 0,50 zł oraz istnieje również możliwość uzyskania jednorazowej wygranej przekraczającej 60 zł. W trakcie gry kontrolnej (eksperymentu) funkcjonariusze nie badali skomplikowanej budowy urządzenia, a jedynie stwierdzili fakt możliwości gry za stawki wyższe niż dopuszczalne. Zdaniem Organu stwierdzenie tego faktu nie wymaga wiedzy specjalistycznej, a jedynie prostego zmysłu obserwacji, gdyż każdy gracz grający na automacie sam obstawia wysokość stawki za grę i sam widzi ile stracił lub wygrał w kolejnej grze. W ocenie organu odwoławczego powołane w uzasadnieniu decyzji okoliczności świadczą o tym, że stan spornego automatu był niezgodny z warunkami rejestracji jak i z warunkami określonymi w art. 129 ust. 3 u.g.h., a nadto stwierdził, iż zarzuty naruszenia prawa procesowego wskazane w odwołaniu należy uznać za niezasadne. W skardze z dnia 3 stycznia 2013 r. strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ja decyzji organu pierwszej instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania. W ramach tego wskazał na: - naruszenie art. 122 O.p. oraz art. 187 § 1 O.p. poprzez zaniechanie przez organ podjęcia czynności procesowych zmierzających do zebrania pełnego materiału dowodowego; - naruszenie art. 188§ 1 O.p. poprzez nieuwzględnienie dowodu z opinii jednostki badającej; - naruszenie art. 191 O.p. poprzez niewłaściwą ocenę materiału dowodowego z uwagi na uznanie, iż stan rzeczywisty kontrolowanego automatu jest niezgodny z warunkami rejestracji; - art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych poprzez błędne uznanie, że przepis ten znajduje zastosowanie w sprawie; - § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych poprzez cofnięcie rejestracji automatu pomimo braku istnienia podstaw do zastosowania tej sankcji. W uzasadnieniu swego stanowiska skarżąca podtrzymała dotychczas prezentowany w sprawie pogląd odnosząc go do aktualnego stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego, a w szczególności odnosząc się do wyroku z dnia 29 listopada 2011 r. II GSK 1031/11 oraz podkreślając wynikającą z treści uzasadnienia tegoż orzeczenia konieczność przeprowadzenia badania przez jednostkę badającą. W odpowiedzi na skargę Organ odwoławczy wnosił o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga jest zasadna. Na wstępie należy odnieść się do stanu prawnego sprawy obowiązującego w dacie wydania zaskarżonej decyzji tj. w dniu 20 grudnia 2012 r. Zgodnie z art. 129 u.g.h. obowiązującym od 1 stycznia 2010 r. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Natomiast przepisy rozporządzenia z dnia 3 czerwca 2003 r., będące podstawą orzekania przez organ pierwszej instancji, obowiązywały do dnia 10 kwietnia 2012 r. Z tym dniem weszło w życie rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r. poz. 312, dalej rozporządzenie z 2012 r.) wydane na podstawie przepisu art. 23d u.g.h. (Minister właściwy do spraw finansów publicznych określi, w drodze rozporządzenia, szczegółowe warunki rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier, uwzględniając ochronę interesów uczestników gier i zabezpieczenie wykonywania zobowiązań wobec budżetu państwa). Przepis ten, stanowiący delegację do wydania nowego rozporządzenia wykonawczego, obowiązywał od dnia 14 lipca 2011 r. na mocy ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 778, zwaną dalej ustawą zmieniającą). Stosownie do art. 16 ustawy zmieniającej. Dotychczasowe przepisy wykonawcze wydane na podstawie art. 15d ust. 1, art. 16 pkt 2 i 3 oraz art. 22 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.) zachowują moc do dnia wejścia w życie przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 15b ust. 5, art. 17 ust. 6, art. 23d oraz art. 23e ust. 3 ustawy zmienianej w art. 1, jednak nie dłużej niż przez okres 9 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Poza tym stosownie do przepisu przejściowego art. 14 ustawy zmieniającej: Do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Zgodnie z art. 23a ust. 7 u.g.h. dodanym ustawą zmieniającą naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Natomiast stosownie do art. 23b u.g.h. dodanego ustawą zmieniającą na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. W żądaniu, o którym mowa w ust. 1, wskazuje się automat lub urządzenie do gier podlegające badaniu sprawdzającemu, jednostkę badającą przeprowadzającą badanie oraz podmiot, któremu automat lub urządzenie ma być przekazane w celu przeprowadzenia badania, i termin tego przekazania. Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia, a koszty badań sprawdzających nie powinny przekraczać średnich stawek stosowanych za dany rodzaj badania. W przypadku potwierdzenia w wyniku badania sprawdzającego, że automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, koszty badania sprawdzającego obciążają podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie. Dokonując analizy wskazanych wyżej przepisów oraz odnosząc się do przepisów przejściowych, art. 14 i art. 16 ustawy zmieniającej, do rozpatrywanej sprawy, na etapie odwołania od dnia 14 lipca 2011 r. należało stosować ustawę o grach hazardowych w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą w tym art. 23a ust. 7 i art. 23b u.g.h. oraz w pozostałym zakresie, do dnia 9 kwietnia 2012 r., przepisy rozporządzenia z 2003 r., zaś od dnia 10 kwietnia 2012 r. przepisy rozporządzenia z 2012 r. Oznacza to, że organ odwoławczy w chwili wydania decyzji w sprawie cofnięcia rejestracji automatu winien dokonać ponownej oceny okoliczności faktycznych sprawy w świetle obowiązujących wówczas stosownych regulacji prawnych w zakresie prawa materialnego jak i procesowego, tj. między innymi z zastosowaniem: - art. 129 ust. 3 u.g.h. definiującego grę na automatach o niskich wygranych oraz określającego wartość jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze, - art. 23a ust. 7 u.g.h. wskazującego na przesłankę cofnięcia rejestracji, tj. nie spełnienie warunków określonych w ustawie, - art. 23b u.g.h. określającego warunki badania sprawdzającego. Z treści art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. wynika, że do działalności podjętej pod rządem ustawy o grach i zakładach wzajemnych mają dalej zastosowanie przepisy tej ustawy, z uwzględnieniem zmiany wprowadzonej przez art. 129 ust. 3 u.g.h. Oznacza to, że materialnoprawną podstawą oceny wymagań dotyczących gier prowadzonych na automatach powinien być ten przepis, a nie przepis art. 2 ust. 2b u.g.z.w. ( wyrok NSA z dnia 29 listopada 2011 r., II GSK 1262/11, orzeczenia.nsa.gov.pl). Natomiast odnosząc się do relacji pomiędzy zwrotem wynikającym z art. 23a ust. 7 u.g.h.: "zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie" oraz zwrotem z § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r.: "w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji", ze względu na to, że przepisy te obowiązywały równolegle w okresie od 14 lipca 2011 r. do 9 kwietnia 2012 r. i że organ odwoławczy w swojej decyzji powoływał się na te regulacje, należy podzielić pogląd, że "warunki rejestracji" mieszczą się w szerszym pojęciu "warunków określonych w ustawie", a to oznacza, że stwierdzona niezgodność stanu rzeczywistego automatu do gier z warunkami rejestracji jest równoczesnym stwierdzeniem, że nie spełnia on warunków określonych w ustawie. Chodzi tutaj o obiektywny stan rzeczy, który zaistniał już w chwili rejestracji automatu, jak również ten, który powstał po rejestracji ( wyrok WSA w Gliwicach z dnia 13 listopada 2012 r., III SA/Gl 1089/12, orzeczenia nsa.gov.pl ). Dokonując porównania brzmienia art. 23a ust. 7 i art. 23b ust. 1 u.g.h. z poprzednio obowiązującą regulacją § 14 ust. 4 i 5 rozporządzenia z 2003 r. oraz wskazując, iż dotychczas w orzecznictwie WSA w Gliwicach przyjmowano, że § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r. wskazuje jedynie na możliwość przeprowadzenia badań kontrolnych przez jednostkę badającą i wiąże się z uprawnieniem organu odmienne, niż to wynikało ze stanowiska NSA wyrażonego w wyrokach z dnia 29 listopada 2011 r., II GSK 1031/11 i II GSK 1262/11, Sąd w niniejszej sprawie doszedł do wniosku, że prawodawca dopiero od dnia 14 lipca 2011 r. ustanawiając podobne przesłanki cofnięcia rejestracji ("nie spełnia warunków określonych w ustawie") i przeprowadzenia badania sprawdzającego na żądanie naczelnika urzędu celnego po dokonaniu rejestracji automatu ("uzasadnione podejrzenie, że zarejestrowany automat nie spełnia warunków określonych w ustawie"), wprowadził możliwość poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez uprawnioną jednostkę badającą tylko w tym przypadku, czyli gdy zachodzi uzasadnione podejrzenie nie spełnienia warunków określonych w ustawie. Przy czym, zdaniem Sądu, w nowym stanie prawnym, gdzie podstawą cofnięcia rejestracji jest rzeczywiste wystąpienie sytuacji nie spełnienia warunków określonych w ustawie (art. 23a ust. 7 u.g.h.), a nie tylko uzasadnione podejrzenie, że tak może być, można wskazać generalnie na trzy grupy stanów faktycznych, których wystąpienie będzie wywoływało trzy różne obowiązki procesowe w postępowaniu o cofnięcie rejestracji. Po pierwsze w sytuacji, gdy organ będzie miał tylko podejrzenie nie spełnienia przez dany automat warunków określonych w ustawie, czyli informacje nie poparte do końca przekonującymi dowodami. Wówczas winien podjąć, takie działania, które doprowadzą do tego, że w oparciu o zebrane dowody będzie można stwierdzić, że podejrzenia te już są, co najmniej uzasadnione. Po drugie, gdy organ właśnie będzie mógł wskazać na dowody świadczące o tym, że występuje już uzasadnione podejrzenie nie spełnienia warunków określonych w ustawie. Jeśli to nastąpi organ będzie mógł, na podstawie szczególnego przepisu procesowego, jakim jest art. 23b ust. 1 u.g.h., jedynie skierować pisemne żądanie do podmiotu eksploatującego taki automat o poddanie automatu badaniu sprawdzającemu przez właściwą jednostkę. Z przepisu tego nie wynika obowiązek organu kierowania takiego żądania do właściwego podmiotu eksploatującego automat. Obowiązek poddania badaniu występuje tylko po stronie tego podmiotu, jeśli żądanie takie zostanie zgłoszone. Obowiązek ten usankcjonowany jest karą porządkową na podstawie art. 262 § 1 pkt 2 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., która może aktualnie wynosić do 2.800 zł ( obwieszczenie Ministra Finansów z dnia 8 sierpnia 2012 r., M.P. z 2012 r., poz. 584). Jeśliby przyjąć, że opinia techniczna jednostki badającej sporządzona w trybie art. 23b u.g.h. byłaby konieczna w każdej sprawie cofnięcia rejestracji jako jedyny dokument świadczący o niespełnieniu określonych warunków ustawy, to niewykonanie obowiązku przez podmiotu eksploatujący automat, który jest stroną takiego postępowania, stanowiłoby przeszkodę procesową do wydania decyzji w sprawie cofnięcia rejestracji uzależnioną od woli samej strony. Nakładana kara porządkowa mogłaby być niewystarczającą sankcją w tej sytuacji, ponieważ w stosunku do automatu, co do którego występowałoby tylko uzasadnione podejrzenie nie spełnienia warunków określonych w ustawie, jeszcze nie można byłoby cofnąć rejestracji, a sam automat miałby cały czas status automatu zarejestrowanego. Dopiero decyzja ostateczna o cofnięciu rejestracji, czyli decyzja organu pierwszej instancji, od której nie wniesiono odwołania lub decyzja organu odwoławczego, zmieniłaby ten stan. Natomiast, jeśli dojdzie do takiego badania, wówczas jednostka badająca potwierdzi lub nie wystąpienie sytuacji naruszenia określonych warunków. Taka opinia techniczna będzie dowodem w sprawie i organ powinien ją uwzględnić w toczącym się postępowaniu. Po trzecie, sam organ będzie mógł przeprowadzić postępowanie dowodowe na zasadach ogólnych w tym w oparciu o opinię specjalistów, bez skorzystania z możliwości wynikającej z powyższego przepisu szczególnego i wykazywać dopuszczalnymi środkami dowodowymi, że rzeczywiście wystąpiło naruszenie warunków określonych w ustawie. Odnosząc się do powyższych wywodów należy stwierdzić, iż zaskarżona decyzja narusza prawo w stopniu uzasadniającym jej uchylenie. Organ odwoławczy w podstawie prawnej i uzasadnieniu decyzji wskazał prawidłowo na przepis art. 23a ust. 7 u.g.h. (§ 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. był powoływany pomocniczo) stanowiący na ten moment materialnoprawną podstawę do cofnięcia rejestracji przedmiotowego automatu. Powołał też art. 129 ust. 3 u.g.h. (zamiast art. 2 ust. 2b u.g.z.w.) określający aktualne warunki jakie powinien spełniać automat, jeśli chodzi o wartości jednorazowej wygranej (do 60 zł) i maksymalnej stawki za udział w jednej grze (do 0,50 zł). Przepis art. 23a ust. 7 u.g.h. obowiązujący od dnia 14 lipca 2011 r. - stanowiący materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji - nie naruszał prawa unijnego w zakresie procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, tj. dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 2008 r., ponieważ projekt ustawy zmieniającej, zawierający między innymi ten przepis, został notyfikowany Komisji Europejskiej, a okres obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej upłynął 17 grudnia 2010 r., jak wskazano w piśmie Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2011 r., nr RM 10-2-10, kierowanym do Marszałka Sejmu, którym przesłano do Sejmu projekt tej ustawy (druk nr 3860 dostępny na stronie http://orka.sejm.gov.pl). Natomiast z definicji gry na automacie o niskich wygranych określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie wynikają warunki uniemożliwiające prowadzenia gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów, czyli przepis ten nie może być uznany za "techniczny" w rozumieniu powyższych przepisów unijnych i wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Poza tym, jak wynika z uzasadnienia tego wyroku, TSUE w zakresie przepisu przejściowego art. 129 u.g.h. nie analizował ust. 3 tylko ust. 2 nakazujący umorzenie postępowania wszczętego a nie zakończonego przed dniem 1 stycznia 2010 r. postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach. Odnosząc się do podnoszonych przez stronę skarżącą na różnych etapach postępowania zarzutów naruszenia norm proceduralnych należy zaznaczyć, że w sprawie zostały naruszone przepisy postępowania, a to art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 O.p. w sposób mogący mieć istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Z dowodów zebranych w sprawie, w szczególności z opinii biegłego sądowego w zakresie informatyki i telekomunikacji, wprawdzie wynika, jaki był przebieg gry na automacie, gdyż wskazano, że: - badany automat umożliwia pobieranie przez grającego punktów z licznika bank i że stawka za udział w jednej grze może być wyższa niż 0,50 zł, - maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika bank składała się z dwóch części: bezpośredniej (max 500 pkt) oraz pośredniej w postaci praw do gier premiowanych Super Game (umożliwiających graczowi zdobycie dodatkowej wygranej), - łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona jako suma wygranej bezpośrednie oraz pośredniej może przekroczyć równowartość 15 Euro, ale wyraźnie też stwierdzono, że nie wystąpiły inne naruszenia wskazujące na możliwość ingerencji w systemy automatu w postaci, np. zerwanych plomb lub możliwości dostępu za pomocą klucza serwisowego. Przerwana plomba na obudowie, brak potwierdzenia wymiany plomby na płycie logicznej oraz możliwość zmiany parametrów gry świadczyłyby o możliwości ingerencji w systemy automatu w tym zakresie po jego rejestracji, co mogło być też być przyczyną zmiany warunków funkcjonowania badanego automatu określonych pierwotnie w opinii technicznej i w ustawie. Brak takich nieprawidłowości prowadzi do wniosku, że okoliczności wynikające z dowodu z opinii technicznej, tzn. że automat spełnia określone warunki ustawy, nie zostały zakwestionowane innymi stosownymi dowodami. Opisane w zaskarżonej decyzji nieprawidłowości dotyczące wystawiania samych opinii technicznych przez Politechnikę [...] nie mogły mieć charakteru przesądzającego, jeśli chodzi o ustalenie, czy istniała możliwość ingerencji w systemy automatu po rejestracji. To znaczy wtedy, gdy za stan automatu odpowiadał jego właściciel. Organy nie wyjaśniły wszystkich istotnych okoliczności sprawy, a jeśli chodzi o zebrany materiał dowodowy, to go błędnie oceniły naruszając też zasadę swobodnej oceny dowodów poprzez przyjęcie, że w sprawie zostały spełnione przesłanki do cofnięcia rejestracji automatu. W tej sytuacji winno być przeprowadzone dodatkowe postępowanie dowodowe. W szczególności należy rozważyć możliwość przeprowadzenia badania sprawdzającego w trybie art. 23b u.g.h. Naruszenie przepisów materialnych, tj. art. 23a ust. 7 i art. 129 ust. 3 u.g.h., nastąpiło z tej przyczyny, że Organy niewłaściwie uznały, że w takim stanie dowodowym mają one zastosowanie. Należy podkreślić, iż badania automatu w ramach eksperymentu i opinii biegłego oraz ustalenia okoliczności faktycznych dotyczących określonych stawek i wygranych zostały dokonane w nowym stanie prawnym, po nowelizacji rozporządzenia z 2003 r. obowiązującej od dnia 21 marca 2009 r., dlatego w tym zakresie nie można zasadnie twierdzić, że nastąpiło naruszenie przepisu wówczas obowiązującego art. 129 ust. 3 u.g.h. Nie można się natomiast zgodzić z twierdzeniem, że organy błędnie ustaliły stan faktyczny i w sposób nieuzasadniony przyjęły, w świetle obowiązujących przepisów, że podczas gry na automacie: - w jednej grze nie może wystąpić więcej niż jedna wygrana, - jedna gra nie może składać się z kilku (kilkunastu) etapów, - nie można na automacie prowadzić kilku gier jednocześnie. W tym zakresie Sąd podziela stanowisko Organu odwoławczego zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, poparte powołanymi tam orzeczeniami sądów administracyjnych. Co do zasady Organ odwoławczy nie był zobowiązany przed wydaniem zaskarżonej decyzji do przeprowadzenia dowodu z opinii upoważnionej jednostki badającej poprzez żądanie przeprowadzenia badania sprawdzającego przez podmiot eksploatujący przedmiotowy automat w trybie art. 23b u.g.h. Podobnie też Organ pierwszej instancji nie miał obowiązku działania na podstawie § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r. Jednak, gdy nie wystąpiły określone nieprawidłowości w konkretnej sprawie winien rozważyć taką możliwość. Nie jest natomiast istotne to, że stosowny biegły sądowy został powołany w postępowaniu karnoskarbowym i tam sporządził opinię dotyczącą danego automatu. Słusznie wywodził Organ odwoławczy, że w postępowaniu administracyjnym dowód z dokumentu w postaci opinii biegłego sądowego mógł być wykorzystany i stanowić podstawę określonych ustaleń faktycznych. Brak jest podstaw faktycznych do przyjęcia, że biegły był nieobiektywny i że w sporządzonej opinii występuje wewnętrzna sprzeczność. Użyte tam pojęcia nie są wieloznaczne. Katalog środków dowodowych określonych w art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. jest otwarty, a szczególna procedura uzyskania dodatkowego dowodu w ramach badania sprawdzającego dokonywanego stosownie do art. 23b u.g.h. (wcześniej § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r.) generalnie nie jest obowiązkowa, chyba że w konkretnej sprawie pojawi się taka konieczność. W okolicznościach faktycznych sprawy należy rozważyć zastosowanie takiego środka dowodowego. W niniejszej sprawie należało rozważyć możliwość dokonania badania sprawdzającego poprzez zasięgnięcie dodatkowej opinii jednostki badającej, dlatego naruszono przepis § 8 ust. 1 rozporządzenia z 2003 r. i art. 23b ust. 1 u.g.h. należy jednak wskazać, iż za stan techniczny automatu po dopuszczeniu do jego użytkowania odpowiada jego właściciel. Więc skutki wynikające z wszystkich nieprawidłowości występujących w tym zakresie będą go obciążały. Tym samym, jeśli z przeprowadzonych ustaleń będzie wynikało, że na danym automacie nie tylko wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze lub jednorazowa wygrana będzie przekraczała dopuszczalne ustawowe granice, ale też będą występowały nieprawidłowości wskazujące na możliwość ingerencji w systemy automatu, to dopiero można przyjąć, że wszystkie okoliczności sprawy zostały prawidłowo wyjaśnione. W przypadku, gdy - poza pierwszym elementem odnośnie stawek i wygranych – dokona się ustaleń, że w sprawie nie wystąpiły określone nieprawidłowości, należy przeprowadzić dodatkowe postępowanie wyjaśniające w zakresie ustalenia przyczyn powstania rozbieżności między stanem automatu ocenionym w opinii technicznej, a ustalonym w wyniku eksperymentu i badania przez biegłego. Ustalenia te winny zmierzać do tego, czy stwierdzona możliwość gry za stawki wyższe i uzyskiwania wyższych wygranych niż określonych w ustawie jest skutkiem okoliczności zaistniałych pierwotnie, przed rejestracją automatu, czy też skutkiem okoliczności zaistniałych na późniejszym etapie jego eksploatacji. Jak Sąd wskazał powyżej, wówczas Organy winny rozważyć możliwość poddania automatu badaniu sprawdzającemu w trybie art. 23b u.g.h. W tej sytuacji Organ odwoławczy miał obowiązek rozważenia konieczności przeprowadzania dodatkowego badania sprawdzającego na podstawie art. 23b u.g.h. ewentualnie zlecenia przeprowadzenie tego postępowania Organowi pierwszej instancji zgodnie z art. 229 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. Brak tego oznacza, że przepisy te zostały naruszone. Zasadny w sprawie jest zarzut naruszenia przepisów postępowania w szczególności art. 122,art. 187 § 1, art188 § 1i art. 191 O.p. Weryfikacja automatu przez kompetentną jednostkę badającą mogła być konieczna w sytuacji, gdyby niewątpliwie ustalono, że nie zaistniały określone nieprawidłowości umożliwiające ingerencję w systemy automatu. Jeśliby wystąpiły nieprawidłowości umożliwiające ingerencję w systemy automatu, a warunki co do maksymalnej stawki i wygranej były faktycznie inne niż w opinii technicznej, to nie można zasadnie twierdzić, że od momentu rejestracji nikt nie ingerował w program sterujący automatu i nie dokonywał jakichkolwiek przeróbek w płycie logicznej. W sytuacji, gdyby stwierdzono możliwość ingerencji w systemy działania automatu po jego rejestracji dowód z konfrontacji tego biegłego z biegłymi z jednostki badającej byłby zbędny, gdyż nie można byłoby pominąć tych nieprawidłowości i wpływu ich na działanie automatu. Sąd nie dopatrzył się dowolności przy korzystaniu przez Organy z materiałów dowodowych zgromadzonych w toku postępowania karnego w szczególności z opinii biegłego, jednakże organy oceniając zebrane dowody przekroczyły granice swobodnej oceny wyznaczonej w art. 191 O.p. Przedwcześnie stwierdziły, że automat nie spełniał wymogów przewidzianych przez ustawę w sytuacji braku wystąpienia określonych nieprawidłowości i niezasadnie odmówiły w tej sytuacji mocy dowodowej opinii technicznej jednostki badającej sporządzonej przed rejestracją automatu. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ odwoławczy uwzględni powyższą ocenę prawną sprawy i wskazania tam zawarte. Mając na uwadze powyższe wywody Sąd, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2012 r. poz. 270, z późn. zm.) uchylił zaskarżoną decyzję. O wstrzymaniu wykonania orzekł stosownie do art. 152 tej ustawy. Koszty postępowania w kwocie 500 zł z tytułu wpisu sądowego Sąd zasądził na mocy art. 200 powyższej ustawy.