II SA/Ol 767/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Beata Jezielska Sędziowie Sędzia WSA Zbigniew Ślusarczyk (spr.) Sędzia WSA Adam Matuszak Protokolant St. sekretarz sądowy Grażyna Wojtyszek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2012 r. sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie cofnięcia poświadczenia rejestracji automatu 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymana nią w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego; 2. stwierdza, że decyzje wymienione w pkt. 1 wyroku nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej Spółki A kwotę 200 zł (dwieście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. WSA/wyr.1 – sentencja wyroku Po przeprowadzeniu postępowania w sprawie cofnięcia rejestracji automatu o niskich wygranych, Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia "[...]" cofnął poświadczenie rejestracji o nr "[...]" uprawniające Spółkę A do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania automatu do gier "[...]", typ bębnowy, nr fabryczny "[...]". Podstawą rozstrzygnięcia był art. 8, art. 129 ust. 1 i 3, art. 144 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), art. 16 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz.U. z 2004 r., nr 4, poz. 27 ze zm.), § 14 ust. 5, § 10 ust. 4 pkt 2 lit. b oraz ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. nr 102, poz. 946 ze zm.) – zwanego dalej: rozporządzeniem w sprawie warunków urządzania gier, art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2005 r., nr 8, poz. 60 ze zm.) – zwanej dalej: o.p. W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że w dniu 15 kwietnia 2010 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w O. została dokonana kontrola w prowadzonym przez Spółkę punkcie gier na automatach o niskich wygranych, zlokalizowanym w Barze "[...]" w P. W drodze eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. nr 168, poz.1323 ze zm.), kontrolujący wykazali m.in., że umieszczony w punkcie gier automat do gier o niskich wygranych "[...]", nr fabryczny "[...]", posiadający poświadczenie rejestracji o nr "[...]" pozwala na prowadzenie gier, w których wartość stawki za udział w jednej grze wynosi 100 punktów kredytowych, co odpowiada równowartości 10 zł. Wartość stawki dwudziestokrotnie przewyższała wartość maksymalnej stawki, zgodnie bowiem z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych wartość maksymalna stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Zdaniem organu I instancji, zarówno przeprowadzony w dniu 15 kwietnia 2010 r. eksperyment odtworzenia przebiegu gry na automacie, jak też efekt badania tego automatu przez biegłego sądowego, udokumentowany sporządzoną w postępowaniu karno-skarbowym opinią z dnia "[...]", która została włączona do akt prowadzonego postępowania, dostarczyły dowodów, że przedmiotowy automat nie spełnia wymogów wynikających z ustawy o grach hazardowych, a w szczególności nie jest zgodny z art. 129 ust. 3 tej ustawy w zakresie wysokości maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz wartości maksymalnej wygranej w jednej grze. Ponieważ został stwierdzony fakt niezgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami jego rejestracji, organ był zobowiązany do cofnięcia rejestracji. Po rozpatrzeniu odwołania Spółki, Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia "[...]", nr "[...]" utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że opinia sporządzona przez biegłego sądowego potwierdziła rzetelność ustaleń dokonanych przez funkcjonariuszy w trakcie przeprowadzonej kontroli, a ponadto ujawniła dodatkowe fakty wskazujące na działanie automatu w sposób naruszający ustawowe ograniczenia - możliwość prowadzenia gier, w których stawka za udział w jednej grze wynosi 100 punktów, co przy wartości 1 punktu = 0,10 PLN odpowiada równowartości 10 zł (tj. 20 razy większej od maksymalnej stawki określonej przepisem ustawy) oraz uzyskania w wyniku gry jednorazowej wygranej składającej się z dwóch części - bezpośredniej i pośredniej - o wysokości sumarycznej przewyższającej równowartość 60 PLN. Zdaniem organu, opinia biegłego sądowego ma taką samą moc dowodową co opinia jednostek badających upoważnionych przez Ministra Finansów. Organ stwierdził również, że Naczelnik Urzędu Celnego zasadnie prowadził postępowanie na podstawie przepisów ustawy Ordynacja podatkowa, bowiem zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych do postępowań w sprawach określonych w tej ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa. W toku postępowania nie zostały naruszone przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, w tym zasada budzenia zaufania do organów czy zasada trwałości prawomocnej decyzji poprzez dowolne zanegowanie wydanego wcześniej poświadczenia rejestracji. Podstawę do cofnięcia rejestracji automatu stanowił fakt umożliwienia gry na przedmiotowym automacie za stawkę przewyższającą stawkę określoną w ustawie oraz możliwość uzyskania przez gracza wygranej przekraczającej wysokość ustawową. Na powyższą decyzję Spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie domagając się jej uchylenia w całości, ewentualnie uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i przekazania sprawy organowi do ponownego rozpoznania. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie: 1. art. 191 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 188 w zw. z art. 197 § 1 w zw. z art. 121 § 1, art. 122, 124 o.p. w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (odpowiednio art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych) w zw. z § 14 ust. 5 w zw. z § 10 ust. 4 pkt 21 lit. b w zw. z § 7 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 5 w zw. z § 10 ust. 2 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier poprzez błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że: - pod pojęciem "wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze" oraz pojęciem "wartości jednorazowej wygranej" w kontekście logiki funkcjonowania automatu, kryje się ilość każdego rodzaju punktów dostępnych na automacie przeliczona na złotówki, - na zakwestionowanym automacie istnieje opcja służąca do przeniesienia (przelewania) punktów, przy jednoczesnym wskazaniu, że w opcji tej istnieje możliwość wygranej zero lub 4 pkt, a wypłacalność losowania jest rzędu 100%, - "punkty kredytowe" można utożsamiać z punktami innego rodzaju, w szczególności z "punktami bankowymi"; 2. art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (odpowiednio art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych) w zw. z § 14 ust. 5 w zw. z § 10 ust. 4 pkt 2 lit. b w zw. z § 7 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 5 w zw. z § 10 ust. 2 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier w zw. z § 1 pkt 1 ppkt a rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. nr 36, poz. 280) poprzez przyjęcie, że powołane przepisy ograniczają rzeczową "wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze"; 3. art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (odpowiednio art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych) w zw. z § 14 ust. 5 w zw. z § 10 ust. 4 pkt 2 lit. b w zw. z § 7 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 5 w zw. z § 10 ust. 2 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier w zw. z § 1 pkt 1 ppkt a rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych poprzez przyjęcie, że w świetle art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (odpowiednio art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych) gra za punkty zgromadzone na liczniku "BANK", ma realną wartość pieniężną, a w szczególności wartość pieniężną równą "punktom kredytowym" na liczniku "CREDIT"; 4. art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (odpowiednio art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych) w zw. z § 14 ust. 5 w zw. z § 10 ust. 4 pkt 2 lit. b w zw. z § 7 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 5 w zw. z § 10 ust. 2 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier w zw. z § 1 pkt 1 ppkt a rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych poprzez przyjęcie, że w świetle art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (odpowiednio art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych) określenie "maksymalna stawka za udział w jednej grze" o której mowa w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (odpowiednio art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych) jest tożsame z określeniem "maksymalna stawka w jednej grze"; 5. art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (odpowiednio art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych) w zw. z § 14 ust. 5 w zw. z § 10 ust. 4 pkt 2 lit. b w zw. z § 7 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 5 w zw. z § 10 ust. 2 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier w zw. z § 1 pkt 1 ppkt a rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych poprzez przyjęcie, że na automatach będących przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie możliwa jest gra niezgodna z "wartością maksymalnej stawki za udział w jednej grze" i "wartością maksymalnej jednorazowej wygranej", o której mowa w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (odpowiednio art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych) w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane; 6. art. 138 ust. 2 w zw. z art. 58 w zw. z art. 59 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 121 § 1 o.p. w zw. z § 14 ust. 5 w zw. z § 10 ust. 4 pkt 2 lit. b w zw. z § 7 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 5 w zw. z § 10 ust. 2 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier poprzez cofnięcie poświadczenia rejestracji zakwestionowanego automatu bez dania stronie możliwości dostosowania go do wymogów ustawowych; 7. art. 7 Konstytucji R.P. w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych w zw. z § 14 ust. 5 w zw. z § 10 ust. 4 pkt 2 lit. b rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier poprzez prowadzenie w niniejszej sprawie postępowania oraz wydanie rozstrzygnięcia na podstawie niewłaściwych przepisów proceduralnych, tj. na podstawie przepisów Ordynacji podatkowej, w sytuacji, gdy żaden przepis prawa nie stanowi upoważnienia dla organu do takiego działania; 8. art. 2 ust. 3 w zw. z art . .2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych w zw. z § 14 ust. 5 w zw. z § 10 ust. 4 pkt 2 lit. b rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier wskutek zakwestionowania przez Naczelnika Urzędu Celnego poświadczenia rejestracji automatu do gier zatwierdzonego przez Ministra Finansów, w sytuacji, gdy automat do gier do którego odnosi się poświadczenie rejestracji funkcjonuje dokładnie w ten sam sposób oraz na takich samych zasadach od początku dopuszczenia go do eksploatacji; 9. art. 191 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 188 w zw. z art. 197 § 1 w zw. z art. 121 § 1, art. 122, 124 o.p. w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych poprzez błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że w postępowaniu zachodzi niezgodność stanu rzeczywistego kontrolowanego automatu z warunkami jego rejestracji, w sytuacji gdy nie wynika to ze zgromadzonego materiału dowodowego, a ponadto kontrolowany automat był zabezpieczony przed ingerencją z zewnątrz; 10. art. 197 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 190 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 123 § 1 o.p. poprzez nieprzeprowadzenie w sprawie dowodu z opinii biegłego i zastąpienie tego dowodu dowodem z materiałów zgromadzonych w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe; 11. art. 187 § 1 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 o.p. poprzez wybiórcze i całkowicie dowolne skorzystanie z materiałów dowodowych zgromadzonych w toku postępowania karnego, bez dokonania analizy całokształtu tych materiałów; 12. § 14 ust. 5 w zw. z § 7 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 5 ppkt a i b w zw. z § 8a ust. 1 i 2 pkt 8 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier poprzez przyjęcie, że może zachodzić niezgodność stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji oraz dojść do cofnięcia poświadczenia rejestracji w sytuacji, gdy automat funkcjonuje w sposób w pełni zgodny i niezmienny od stanu wskazanego w poświadczeniu jego rejestracji, a także poprzez przyjęcie, że niezgodność stanu rzeczywistego zakwestionowanego automatu może zostać ustalona w sposób abstrakcyjny, w oderwaniu od badania zgodności funkcjonowania automatu z warunkami jego rejestracji; 13. art. 187 § 1 w zw. z art. 190 § 1 i 2 w zw. z art. 197 § 1 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 123 § 1 w zw. z art. 124 o.p. w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych poprzez nieprzeprowadzenie w toku postępowania: - dowodu z opinii biegłego, który zmierzałby do wyjaśnienia sprzeczności co do treści opinii technicznych każdego z badanych automatów wydanych przez specjalistyczne instytuty naukowe z ustaleniami opinii biegłego na które powołuje się organ, - dowodu z dokumentacji weryfikacyjnej oraz kontrolnej prowadzonej w ramach szczególnego nadzoru podatkowego w zakresie związanym z przedmiotem niniejszego postępowania, - dowodu z przesłuchania w charakterze świadków naczelnika oraz funkcjonariuszy właściwego Urzędu Celnego, którzy nadzorowali i kontrolowali automat do gier związany z przedmiotowym postępowaniem, - dowodu z dokumentacji rejestracyjnej zakwestionowanych automatów, w szczególności opinii technicznych jednostki badającej oraz świadectwa rejestracji zakwestionowanego automatu, - dowodu z zeznań w charakterze świadków przedstawicieli Ministerstwa Finansów, którzy zajmowali się wydawaniem poświadczeń rejestracji zakwestionowanych automatów, - dowodu z treści maila służbowego urzędnika Ministerstwa Finansów A.P. wysłanego 13 lutego 2004 r. wraz z załączonym do niego plikiem opisanym jako "Propozycja warunków, jakie powinny spełniać automaty oraz gry prowadzone na automatach o niskich wygranych", - dowodu z zeznań świadka A.P., w szczególności na okoliczność treści oraz faktu przesłania maila opisanego w poprzednim punkcie wraz z załącznikiem do przedstawicieli jednostek badających działających z upoważnienia Ministra Finansów, propozycji Ministerstwa Finansów w kwestii wykładni niezdefiniowanych ustawowo pojęć "maksymalna stawka za udział w jednej grze" oraz "jednorazowa wygrana" użytych w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, szczegółowej wiedzy Ministra Finansów dotyczącej sposobu funkcjonowania automatów o niskich wygranych począwszy co najmniej od lutego 2004 r. oraz szczegółów związanych z przebiegiem spotkania pomiędzy urzędnikami Ministerstwa Finansów a przedstawicielami jednostek badających odbytego w dniu 18 lutego 2004 r., a poświęconego między innymi interpretacji niemających definicji legalnej pojęć użytych w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, recypowanych następnie do ustawy o grach hazardowych, - dowodu z zeznań w charakterze biegłych sądowych: A.C., R.R. i W.K., w szczególności na okoliczność posiadanej przez świadków specjalności i stanowiska zawodowego, wyjaśnienia przyczyn braku zawarcia w opiniach sporządzonych na potrzeby spraw kamo-skarbowych prowadzonych w sprawach o analogicznym jak w niniejszej sprawie zakresie przedmiotowym, sprawozdania z przeprowadzonych czynności i spostrzeżeń, szczegółowego wyjaśnienia przesłanek i metod badawczych, które doprowadziły do wniosków zawartych w opiniach, - dowodów z zeznań w charakterze świadka zatrudnionych w Politechnice "[...]" osób, które brały udział w wydawaniu opinii technicznych potwierdzających prawidłowość funkcjonowania automatów do gier, - dowodu z zeznań świadka w osobie rzeczoznawcy, który wydał w toku postępowania opinię; 14. art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 22 Konstytucji poprzez zastosowanie przez organ wykładni wskazanych przepisów w sposób ograniczający wolność gospodarczą; 15. art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 22 Konstytucji poprzez nieuwzględnienie, że w sytuacji gdy: a) jedna gra składa się z kilku losowań, b) stawka za udział w takiej grze nie przekracza kwot określonych ustawowo, c) wartość uzyskanej wygranej poddawanej ryzyku w ramach udziału w kolejnych losowaniach/etapach w ramach jednej gry nie jest ograniczona ustawowo, d) nie stwierdzono przekroczenia maksymalnej wysokości jednorazowej wygranej, to taki automat do gier o niskich wygranych spełnia wymogi art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (w konsekwencji również wymagania określone w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych); 16. art. 120, art. 121 § 1 o.p. w zw. z art. 8, art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 16 ustawy o organizacjach pracodawców w zw. z art. 2 Konstytucji RP i wynikającą z niego zasadą zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, poprzez oparcie przez organ administracji swojej decyzji o przepisy ustawy o grach hazardowych, tj. ustawy, która została uchwalona z pominięciem obowiązku konsultacji z właściwymi organizacjami pracodawców, a więc z naruszeniem zasad tworzenia prawa w demokratycznym państwie prawnym; 17. art. 120, art. 121 § 1 o.p. w zw. z art. 8, art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. Urz. UE wydanie specjalne w języku polskim, rozdz. 13, t. 20, s. 337; zm. Dz. Urz. UE wydanie specjalne w języku polskim, rozdz. 13, t. 21, s. 8, dalej dyrektywa 98/34/WE), poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisu, który nie obowiązuje z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji; 18. art. 210 § 1 pkt 6 w zw. z art. 121 § 1 i 2 w zw. z art. 124 o.p. w zw. z art. 8 w zw. z § 14 ust. 5 w zw. z § 10 ust. 4 pkt 2 lit. b rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier w zw. z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych poprzez brak uzasadnienia faktycznego oraz prawnego zaskarżonej decyzji w zakresie opisu faktycznego przebiegu gry na automatach, których działanie organ zakwestionował, a także opisu przebiegu subsumcji konkretnych norm prawnych do opisu faktycznego; 19. art. 22 Konstytucji RP w zw. z art. 121 § 1 o.p. w zw. z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zw. z § 14 ust. 5 w zw. z § 10 ust. 4 pkt 2 lit. b w zw. z § 7 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 5 w zw. z § 10 ust. 2 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier w zw. z § 1 pkt 1 ppkt a rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych poprzez zastosowanie wykładni rozszerzającej przepisów ograniczających prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i w konsekwencji błędne przyjęcie, że automaty weryfikowane w ramach postępowania nie spełniają określonych prawem wymagań; 20. art. 180 w zw. z art. 120 w zw. z art. 122 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 124 o.p. w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 30 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy o Służbie Celnej w zw. z § 3 pkt 2 w zw. z § 23 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych (Dz.U. nr 226, poz. 1820) w zw. z § 3 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 4 pkt 1 ppkt e w zw. § 4 pkt 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 5 listopada 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. nr 188, poz. 1459) poprzez: - wydanie zaskarżonego rozstrzygnięcia w całkowitym oderwaniu od treści poświadczenia rejestracji kontrolowanych automatów do gier o niskich wygranych, oraz w oderwaniu od opinii technicznej jednostki badającej, która przeprowadziła badania poprzedzające rejestrację automatów do gier o niskich wygranych, w sytuacji, gdy z przepisów wynika, że dokumenty te powinny być obowiązkowo brane pod uwagę przy kontroli prawidłowości eksploatowania automatów do gier o niskich wygranych, - oparcie zaskarżonego rozstrzygnięcia na protokole kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, w sytuacji gdy jest on sprzeczny z prawem; 21. art. 127 w zw. z art. 235 w zw. z art. 210 § 1 pkt 6 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 124 o.p. poprzez brak rozważenia w zaskarżonej decyzji wszystkich zarzutów podniesionych w treści odwołania; 22. art. 180 § 1 o.p. poprzez dopuszczenie w sprawie dowodu z treści opinii biegłego z akt postępowania sprawy karnej, w sytuacji gdy opinia ta jest sprzeczna z treścią art. 200 § 2 k.p.k. Strona skarżąca wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie w sprawie dowodu z załączonej do skargi opinii technicznej nr "[...]" z dnia "[...]". oraz kopii protokołu przesłuchania osób, które wydały treść opinii technicznej z badania poprzedzającego rejestrację automatów objętych przedmiotem niniejszego postępowania. Ponadto przedstawiła, jej zdaniem, prawidłowo opisany mechanizm funkcjonowania zakwestionowanego automatu do gier w kontekście wyjaśnień biegłych, którzy badali automat i których badanie stanowiło podstawę rejestracji urządzenia. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji. Ponadto organ za nietrafną uznał tezę, że skoro na etapie rejestracji spełnienie przez automat określonych prawem warunków stwierdzane jest w drodze opinii upoważnionej jednostki badającej, to cofnięcie rejestracji automatu również wymaga zasięgnięcia opinii takiej samej jednostki. Na rozprawie w dniu 17 stycznia 2012 r. Sąd postanowił dopuścić dowód z dokumentów dołączonych do skargi przez Spółkę. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej, przy czym w świetle przepisu § 2 powołanego artykułu, kontrola ta jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres kontroli Sądu wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 202 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. nr 153, poz. 1270 ze zm.) – zwanej dalej p.p.s.a., stanowiący, iż sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (§ 1). Sąd, badając legalność zaskarżonej decyzji w oparciu o wyżej powołane przepisy i w granicach sprawy, doszedł do przekonania, iż skarga zasługuje na uwzględnienie. W rozpoznawanej sprawie Dyrektor Izby Celnej zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy decyzję organu I instancji w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu o niskich wygranych, wydaną na podstawie § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. Na wstępie należy wskazać, że powołane rozporządzenie zostało wydane na podstawie upoważnienia ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Natomiast zaskarżone rozstrzygnięcie wydano już podczas obowiązywania ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Powstaje więc kwestia podstawy prawnej zaskarżonego rozstrzygnięcia. Zgodnie z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzonych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Stosownie zaś do art. 129 ust. 3 tej ustawy, przez grę na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Natomiast art. 144 ustawy o grach hazardowych stanowi, że traci moc ustawa o grach i zakładach wzajemnych z wyjątkiem art. 14, art. 15b ust. 1, w zakresie dotyczącym kartonów do gry bingo pieniężne, ust. 2, 4, 4a i 5, art. 15d, art. 16 pkt 2 i 3, art. 18 ust. 1, 2, 4 i 5, art. 22 i art. 23. Wśród pozostających w obrocie przepisów prawnych jest art. 16 pkt 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, na podstawie którego Minister Finansów w dniu 3 czerwca 2003 r. wydał rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. Oznacza to, że rozporządzenie z dnia 3 czerwca 2003 r., mimo że zostało wydane na podstawie przepisów poprzednio obowiązującej ustawy, zachowało moc prawną, w tym także § 14 tego aktu. W konsekwencji § 14 ust. 5 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier, umożliwiający naczelnikowi urzędu celnego cofnięcie rejestracji automatu lub urządzenia do gier w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego takiego automatu lub urządzenia do gier z warunkami rejestracji, mógł być zastosowany w rozpoznawanej sprawie. Jednak przed zastosowaniem tej normy prawnej organ był zobowiązany do ustalenia, czy w stanie faktycznym sprawy wystąpiła niezgodność stanu rzeczywistego automatu o niskich wygranych z warunkami rejestracji. Rozpatrujący niniejszą sprawę Sąd nie podzielił stanowiska organu odwoławczego co do prawidłowości postępowania dowodowego prowadzącego do ustalenia, że sporny automat pozwala na uzyskiwanie wygranych wyższych niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Należy zauważyć, że warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zgodnie z § 7 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier, jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania takiego automatu lub urządzenia. Z § 8 powołanego rozporządzenia wynika, że badanie poprzedzające rejestrację jest przeprowadzane przez jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Zakres badań został określony w § 8 ust. 2 i 3 rozporządzenia. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia (w wersji obowiązującej po nowelizacji dokonanej rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009 r.), badanie poprzedzające rejestrację polega m.in. na sprawdzeniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia do gier zapewnia dla automatów o niskich wygranych: a) prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i uniemożliwienie przekraczania wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane, b) prawidłowe ustalenie wartości jednorazowej wygranej i uniemożliwienie uzyskania jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż 15 euro, o której mowa w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (obecnie w kwocie określonej w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych). Natomiast zgodnie z brzmieniem § 8 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier, w wersji obowiązującej przed wskazaną nowelizacją, badanie poprzedzające rejestrację polegało m.in. na sprawdzeniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia do gier zapewnia prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i wartości maksymalnej jednorazowej wygranej. Po przeprowadzeniu badania poprzedzającego rejestrację automatu jednostka badająca wydaje opinię techniczną zawierającą, w przypadku automatu do gier o niskich wygranych, m.in. wskazanie jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze (§ 8a ust. 1 w zw. z ust. 2 pkt 8 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier). Z powołanych powyżej przepisów rozporządzenia wynika, że podstawą rejestracji automatu może być wyłącznie dowód potwierdzający spełnienie przez automat określonych prawem wymagań w postaci badania dokonanego przez tzw. jednostkę badającą, a nie jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego. Przepisy rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier stanowią, że wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zarządzić przeprowadzenie na koszt podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą (§ 14 ust. 4). W razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier (§ 14 ust. 5). Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyrokach z dnia 29 listopada 2011 r., o sygn. II GSK 1031/11 i II GSK 1262/11 (dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych http://orzeczenia.nsa.gov.pl), że § 14 ust. 4 i 5 rozporządzenia należy interpretować łącznie i w powiązaniu z § 7 i 8 rozporządzenia. Oznacza to, że stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji, w zakresie objętym badaniem jednostki badającej poprzedzającym rejestrację, jest dopuszczalne wyłącznie na podstawie badań kontrolnych jednostki badającej. Zatem zarówno dopuszczenie automatu lub urządzenia do eksploatacji i użytkowania (zarejestrowanie), jak i cofnięcie rejestracji wymaga przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio: badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego. W obu tych przypadkach podstawą rozstrzygnięcia organu o zarejestrowaniu lub cofnięciu rejestracji automatu lub urządzenia do gier może być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej. Nie można zatem uznać za prawidłową taką interpretację ust. 4 § 14 rozporządzenia (ze względu na użycie zwrotu "może zażądać przeprowadzenia...badań kontrolnych"), która czyni te badania jednym tylko z możliwych dowodów służących stwierdzeniu niezgodności stanu rzeczywistego automatów z warunkami rejestracji. Naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia badań kontrolnych przez jednostkę badającą w tym tylko znaczeniu, że ma takie prawo. Nie ciąży więc na nim obowiązek permanentnego żądania przeprowadzania takich badań. Jeżeli jednak organ zamierza cofnąć rejestrację ze względu na niezgodność stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia z warunkami rejestracji, musi się oprzeć wyłącznie o opinię jednostki badającej. Z powyższych rozważań wynika, iż organy celne dopuściły się naruszenia § 14 ust. 5 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier poprzez jego błędną wykładnię, tj. poprzez przyjęcie, że cofnięcie rejestracji jest możliwe także w przypadku stwierdzenia w drodze eksperymentu czy opinii biegłego sądowego przekroczenia wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze, bez zakwestionowania zgodności stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia z warunkami rejestracji przez upoważnioną jednostkę badającą. Nie można zatem uznać, że postępowanie dowodowe, prowadzące do ustalenia, iż sporny automat pozwala na uzyskiwanie wygranych wyższych niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ustawa o grach hazardowych, zostało przez organy prawidłowo przeprowadzone. Przy ponownym rozpoznawaniu sprawy organy powinny uwzględnić przedstawioną przez Sąd wykładnię § 14 ust. 5 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier i dopiero rozstrzygnąć, czy należy cofnąć rejestrację automatu. Niezasadny jest natomiast zarzut strony skarżącej dotyczący wydania w sprawie decyzji na podstawie niewłaściwych przepisów prawa procesowego. Postępowanie administracyjne w rozpoznawanej sprawie zostało wszczęte postanowieniem z dnia "[...]", a zatem w czasie obowiązywania już nowej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która weszła w życie, co do zasady, 1 stycznia 2010 r. Zgodnie z art. 8 tej ustawy, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Zatem w aktualnym stanie prawnym w postępowaniu w sprawie cofnięcia rejestracji automatu należy stosować przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, co też czyniły organy w rozpoznawanej sprawie. Również zarzut dotyczący braku notyfikacji przepisów obowiązującej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jako przepisów technicznych nie znajduje uzasadnienia. Wskazać należy, że Polska jako państwo członkowskie Unii Europejskiej jest zobowiązana do przestrzegania prawa Unii Europejskiej, w tym w zakresie procedury notyfikacyjnej, przewidzianej Dyrektywą nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedury udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07. 1998 ze zm.), zgodnie z którą obowiązkiem państw członkowskich jest notyfikowanie do Komisji Europejskiej projektów aktów prawnych zawierających przepisy techniczne odnoszące się do produktów i usług społeczeństwa informacyjnego. Pojęcie przepisu technicznego według postanowień dyrektywy 98/34/WE (art. 1.11) oraz rozporządzenia (§ 2 pkt 3) Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), ma bardzo szerokie znaczenie, obejmujące swym zakresem: specyfikacje techniczne (§ 2 pkt 2), inne wymagania (§ 2 pkt 3), przepisy dotyczące usług (§ 2 pkt 1), regulacje wprowadzające zakazy (§ 2 pkt 5 lit.d) oraz regulacje pośrednio ograniczające (§ 2 pkt 5 lit.e). Niemniej jednak, aby dany przepis mógł być uznany za przepis techniczny musi on dodatkowo odróżniać się od pozostałych przepisów pewnymi elementami. Przede wszystkim musi wystąpić element obligatoryjności, w postaci obowiązku, jako nieodłącznej właściwości przepisu technicznego, która odróżnia ten przepis od normy, z którą zgodność nie jest obowiązkowa. Istotne jest także to, jaki ma on wpływ na sprzedaż lub usługę produktu przemysłowego i rolniczego na terenie państwa członkowskiego lub jego zasadniczej części. Zatem nie każda norma dotycząca produktu lub usługi będzie podlegała procedurze notyfikacyjnej, a jedynie ta, która odpowiada wymogom stawianym przez dyrektywę 98/34/WE. Z definicji przepisu technicznego w zakresie usług wynika, iż procedurze notyfikacji podlegają wyłącznie normy regulujące usługi społeczeństwa informacyjnego. Zgodnie z art. 1.2 dyrektywy 98/34/WE oraz § 2 pkt 1 rozporządzenia, za usługę w ramach społeczeństwa informacyjnego, uważa się usługę która spełnia łącznie następujące warunki: jest świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną oraz na indywidualne żądanie odbiorcy usługi. Przy czym "na odległość", w rozumieniu powołanych przepisów, oznacza usługę świadczoną bez równoczesnej obecności stron, "drogą elektroniczną" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, natomiast "na indywidualne żądanie odbiorcy usług" oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie. W tym znaczeniu gra na automatach o niskich wygranych nie spełnia dwóch z czterech podanych warunków, gdyż nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną, a tym samym nie ma podstaw do stosowania do uregulowań z nią związanej procedury notyfikacyjnej, przewidzianej w powołanej dyrektywie. Potwierdza to także treść załącznika nr V pkt 1 lit.d) dyrektywy 98/34/ WE, w myśl którego udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika nie jest objęte przepisami art. 2 pkt 2 akapit drugi powołanej dyrektywy. Uwzględniając powyższe należy dojść do wniosku, że ustawa o grach hazardowych w zakresie dotyczącym rozpatrywanego przypadku nie wymagała notyfikacji (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 15 grudnia 2011 r., III SA/Wr 353/1, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Z uwagi na wskazane wcześniej uchybienia organów administracji w przeprowadzonym postępowaniu przedwczesne byłoby odnoszenie się do pozostałych zarzutów skargi. Mając powyższe na względzie Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) w związku z art. 135 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 200 i art. 205 § 1 powołanej ustawy, a o wstrzymaniu wykonania zaskarżonego rozstrzygnięcia na podstawie art. 152 ustawy.