II GSK 3196/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Stanisław Gronowski Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia del. WSA Andrzej Skoczylas Protokolant Sylwia Koszewska po rozpoznaniu w dniu 21 stycznia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej We W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W z dnia 21 sierpnia 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 253/13 w sprawie ze skargi "R." Spółki z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji w sprawie zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od "R." Spółki z o.o. we W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej we W. kwotę 280 zł (dwieście osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. wyrokiem z dnia 21 sierpnia 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 253/13 po rozpoznaniu skargi R. spółki z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] lutego 2013 r. w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji ostatecznej w sprawie zmiany zezwolenia w zakresie lokalizacji punktów gier, uchylił zaskarżoną decyzję. Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął on następujące ustalenia. Wnioskiem z dnia 28 lutego 2011 r. strona zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej o zmianę decyzji ostatecznej - zezwolenia z dnia [...] marca 2009 r., Nr [...] - na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa dolnośląskiego, w części zawierającej zestawienie punktów gier. Decyzją z dnia [...] marca 2011 r. odmówiono spółce dokonania zmiany zezwolenia w zakresie jednego punktu gier na automatach o niskich wygranych. Od decyzji tej spółka się nie odwołała. Decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r., po wznowieniu postępowania, Dyrektor Izby Celnej we W. odmówił spółce dokonania zmiany zezwolenia w zakresie lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych. Po rozpatrzeniu odwołania, Dyrektor Izby Celnej we W., decyzją z dnia [...] lutego 2013 r., utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] grudnia 2012 r. W uzasadnieniu organ podniósł, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, dalej jako u.g.h.) nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U.UE. L. 98.204.37 ze zm.). Stanowiska tego, zdaniem Dyrektora Izby Celnej, nie neguje wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11. W wyroku tym, TSUE wyraźnie - zdaniem organu - wskazał na techniczny charakter art. 14 ust. 1 u.g.h., który nie ma zastosowania w niniejszej sprawie. Według stanowiska Trybunału Sprawiedliwości, przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania", w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/ WE, jeśli ustanawiają one "warunki" determinujące w istotny sposób skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Organ wyjaśnił, że w Europie rynek automatów do gier jest znaczny i tym samym ograniczenie rynku gier na automatach w Polsce nie będzie miało poważniejszego wpływu na ten sektor w UE. Powołując się na dane liczbowe dotyczące sprzedaży automatów do gier o niskich wygranych, organ wywiódł, że nie doszło do znacznego ograniczenia obrotu automatami do gry, bowiem po spadku liczby automatów sprowadzonych w 2009 i w 2010 r. liczba ta wzrosła. Ponadto, wpływu na wielkość sprzedaży automatów do gier, organ upatrywał w fakcie wykrywania nieprawidłowości i związanym z tym cofaniem zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. uznając skargę za zasadną, na wstępie wskazał, iż spór pomiędzy stronami sprowadza się do wyjaśnienia, czy – będący podstawą odmowy organów celnych dokonania zmiany lokalizacji punktów gier określonych decyzją zezwalającą na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych – przepis art. 135 ust. 2 w związku z art. 129 u.g.h., jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i czy wobec tego, przed wejściem w życie, powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapitem pierwszym tej dyrektywy. Biorąc pod uwagę zasadę pierwszeństwa stosowania prawa unijnego ewentualne przesądzenie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. ma charakter normy technicznej – przy pozostającej poza sporem okoliczności, że nie został on notyfikowany przez Komisję Europejską – stanowiłoby wystarczającą podstawę do przyjęcia, że przepis ten jest niezgodny z prawem unijnym, a jako taki nie może być stosowany. Powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz na orzeczenia WSA we Wrocławiu z dnia 3 stycznia 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 215/12 i z dnia 4 stycznia 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 524/12, Sąd I instancji stwierdził, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, ponieważ ma wpływ na właściwości produktu – automatu do gier o niskich wygranych. W przypadku umieszczenia automatów w salonach gier konieczne byłoby pozbawienie ich elementu losowości i zdobycia wygranych, natomiast w przypadku znalezienia dla tych automatów miejsca w kasynach, istnieje możliwość zmiany w automacie wartości maksymalnej stawki za pojedynczą grę i w konsekwencji zmiany wysokości maksymalnej wygranej, jaką można uzyskać. Istnieje więc możliwość pozbawienia automatów do gier o niskich wygranych podstawowych warunków, które stanowiły o ich właściwości przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych. W ocenie Sądu, przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. ma także istotny wpływ na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Za nietrafne Sąd uznał stanowisko organu administracji celnej, że sporne zmiany ustawodawcze nie wpływają na sprzedaż automatów ze względu na to, że automaty funkcjonujące na rynku podlegają zużyciu. Kwestia ta nie ma w istocie znaczenia, albowiem automaty do gier podlegałyby amortyzacji bez względu na zmianę spowodowaną wprowadzeniem nowych przepisów. Według Sądu I instancji, bezsporne jest, że produkt, czyli automat do gier o niskich wygranych, jest wykorzystywany do jednego rodzaju działalności, co do prowadzenia której, konieczne było uzyskanie zezwolenia, W sytuacji więc, gdy uzyskanie, przedłużenie, zmiana (w zakresie lokalizacji punktu gier) zezwolenia jest niemożliwa, a inne wykorzystanie tego automatu (bez zmiany właściwości), poza umieszczeniem go w jednym z 52 kasyn, jest prawnie niedopuszczalne, to stwierdzić należy, że liczba tych automatów ulegnie w efekcie zmniejszeniu. Wobec tego, zdaniem Sądu, istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych - które w istocie zmierzają do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gier na automatach o niskich wygranych - na sprzedaż tych automatów (produktów), jest oczywisty. Produkty te znajdą legalne zastosowanie w bardzo ograniczonym zakresie, w porównaniu do sytuacji sprzed wprowadzenia ustawy o grach hazardowych. Ustawa ta ogranicza (określa górną granicę) liczbę kasyn i liczbę automatów, które można w nich umieścić, a użytkowanie automatów poza kasynami czyni niemożliwym. W odniesieniu do § 5 pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), zmienionego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. 65, poz. 597), w którym przewidziano wyłączenie spod obowiązku notyfikacji przepisów mających na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego, Sąd I instancji stwierdził, że nie stanowi on prawidłowej implementacji dyrektywy 98/34/WE. Z tego powodu, zgodnie z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego, nie można się powoływać na wymieniony przepis rozporządzenia dla uzasadnienia odstąpienia od obowiązku notyfikacji przepisów spełniających wymogi przepisów technicznych, natomiast żaden z pozostałych przepisów zawartych w § 5 rozporządzenia nie mógł znaleźć zastosowania w tym stanie prawnym. Dodatkowo Sąd wyjaśnił, że – ustalając czy przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne – nie bada zgodności tych przepisów z zasadą swobodnego przepływu towarów. Ewentualne uznanie, że przepis krajowy jest zgodny z postanowieniami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej dotyczącymi swobód rynku wewnętrznego nie ma wpływu na istnienie obowiązku notyfikacji na podstawie dyrektywy 98/34/WE, jeśli określony przepis mieści się w definicji przepisów technicznych. Zdaniem Sądu I instancji, nie znajduje również uzasadnienia powoływanie się na art. 9 ust. 7 oraz art. 10 dyrektywy 98/34, bowiem art. 9 ust. 7 zezwala na odstąpienie od odroczenia przyjęcia projektu przepisów technicznych, a nie na odstąpienie od ich notyfikacji. W treści art. 10 zostały natomiast wymienione wyjątki w stosunku do których nie stosuje się procedury notyfikacji. Regulacja ta odnosi się do sytuacji w której dane przepisy są objęte harmonizacją na poziomie Unii Europejskiej i przepisy unijne wprowadzają w tym obszarze ograniczenia, a państwo członkowskie stosuje klauzule bezpieczeństwa wprowadzone przepisami prawa unijnego. Natomiast uregulowania gier hazardowych taką harmonizacją nie są objęte i wobec tego wyjątek ten, nie ma zastosowania w rozpatrywanej sprawie. Powoływanie się na art. 9 ust. 7, art. 10 dyrektywy 98/34/WE, zdaniem Sądu, jest tym bardziej nieuzasadnione, że warunkiem pierwszorzędnym dla skutecznego usprawiedliwienia niezastosowania procedury notyfikacji określonych przepisów koniecznym jest przyznanie, że przepisy te mają charakter techniczny i tylko z określonych przyczyn nie zostały notyfikowane. Formułując wskazania co do dalszego postępowania, Wojewódzki Sąd Administracyjny we W., wskazał na potrzebę rozważenia przez organ możliwości prowadzenia postępowania w sprawie z wniosku spółki na podstawie art. 135 ust. 1 u.g.h., mając jednakże na względzie, że w prawie publicznym nie jest dopuszczalna wykładnia rozszerzająca, ani wnioskowanie przez analogię. W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku Dyrektor Izby Celnej we W., zaskarżając ten wyrok w całości, wniósł o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we W. oraz zasądzenie od strony skarżącej na rzecz organu kosztów postępowania. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono: I. naruszenie przepisów prawa procesowego (art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), co miało istotny wpływ na wynik sprawy tj.: art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z § 2 p.p.s.a. w związku z art. 151 p.p.s.a. poprzez uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji przez uznanie, że została ona wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego, a mianowicie w oparciu o art. 135 ust. 2 u.g.h., będący, w ocenie Sądu, przepisem o charakterze technicznym, który nie został notyfikowany, a więc jako niezgodny z prawem europejskim, nie mógł być zastosowany, podczas gdy należało orzec o oddaleniu skargi, z uwagi na okoliczność, że wydając decyzję w niniejszej sprawie organy celne nie naruszyły ani przepisów prawa krajowego ani prawa unijnego, II. naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj.: 1. art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE poprzez błędną wykładnię, której konsekwencją było uznanie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, podlegającym notyfikacji, 2. art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że przepis ten nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż jest niezgodny z prawem unijnym, 3. art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że regulacja ta odnosi się wyłącznie do sytuacji, w której dane przepisy są objęte harmonizacją na poziomie Unii Europejskiej i przepisy unijne wprowadzają w tym obszarze ograniczenia, a państwo członkowskie stosuje klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przepisami prawa unijnego, 4. § 5 pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039), zmienionego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 roku (Dz.U. Nr 65 poz. 597), w związku z art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, w związku z art. 36 i 52 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. EU.C. 10.83.47), poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że przepis ten nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie, z uwagi na okoliczność, że przewidziane w § 5 pkt 5 rozporządzenia wyłączenie spod obowiązku notyfikacji przepisów mających na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego, nie miało oparcia w przepisach dyrektywy 98/34/WE i nie stanowiło w tym zakresie prawidłowej implementacji jej przepisów, dlatego też nikt nie może się powoływać na ten przepis dla uzasadnienia odstąpienia od obowiązku notyfikacji przepisów spełniających wymogi przepisów technicznych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje: Nie wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej są uzasadnione, niemniej jednak skarga zasługuje na uwzględnienie. Ma przede wszystkim rację organ wnoszący skargę kasacyjną, że Sąd I instancji dopuścił się naruszenia art. 1 pkt 11 w związku z pkt 4 tego artykułu dyrektywy nr 98/34/WE i art. 135 ust. 2 u.g.h., przez przyjęcie, że w świetle tej dyrektywy przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. należy uznać za podlegający notyfikacji przepis techniczny. Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 135 ust. 2, nie mają charakteru technicznego i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyrok NSA z dnia 21 października 2015 r., II GSK 1629/15). Z tych wyroków NSA wynika, że za nietechnicznym charakterem przepisów ustawy o grach hazardowych przemawiają argumenty trojakiego rodzaju: 1) dotyczące istoty przepisów przejściowych, które tak jak w ustawie o grach hazardowych zapewniają zachowanie, przez pewien czas po wejściu w życie nowej ustawy, dotychczasowych korzystniejszych zasad prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Nie można im zatem przypisać skutku w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) sprzedaży automatów, ponieważ takie skutki mogą wynikać z przepisów merytorycznych ustawy, np. art. 14 ust. 1 czy art. 15 ust. 1 i 4; 2) przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i mają związek z wprowadzaną nową ustawą zmianą reglamentowania takiej działalności z zezwoleń na koncesje na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy); w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości spotkać można tezę, że przepisy dotyczące tego rodzaju ograniczeń podmiotowych działalności gospodarczej, w postaci zezwoleń i koncesji nie mają charakteru przepisów technicznych (wyrok w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. w którym Trybunał orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Wynika z tego, że nie ma technicznego charakteru art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Kierując się tym stanowiskiem, nie można przypisać technicznego charakteru przepisom przejściowym, dotyczącym tej samej materii co art. 6 ust. 1 u.g.h. Po trzecie wreszcie, próbując wykazać, że przepisy przejściowe mogą w istotny sposób wpływać na sprzedaż lub właściwości automatów do gry o niskich wygranych powoływano się na dane statystyczne, wskazujące na spadek liczby automatów które będą w użyciu po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń udzielonych na podstawie "starej" ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych. Wskazywano zatem na skutki, jakie może wywołać stosowanie przepisów merytorycznych nowej ustawy, przypisując je bezzasadnie przepisom przejściowym, które miały, jak powiedziano, na celu utrzymanie przez pewien czas dotychczasowego status quo w dziedzinie prowadzenia działalności z wykorzystaniem tego rodzaju automatów. NSA w składzie rozpatrującym tę sprawę pogląd ten podziela. Sąd I instancji wyrażając wobec tego pogląd, że w rozpatrywanej sprawie wniosek o zmianę zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gry powinien być rozpatrzony na podstawie art. 135 ust. 1 u.g.h., a nie na podstawie art. 135 ust. 2 u.g.h., który zdaniem tegoż Sądu ma charakter techniczny, naruszył wspomniane przepisy prawa materialnego. Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny, uznając, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, na podstawie art. 188, art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postanowiono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.