II GSK 1054/14

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło - Chlabicz Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz (spr.) Sędzia del. WSA Andrzej Skoczylas Protokolant asystent sędziego Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 16 grudnia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. z dnia 26 września 2013 r., sygn. akt II SA/Ke 594/13 w sprawie ze skargi "F." Spółki z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] maja 2013 r., nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych 1) uchyla zaskarżony wyrok; 2) oddala skargę; 3) zasądza od "F." Spółki z o.o. z siedzibą w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w K. 340 (słownie: trzysta czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania sądowoadministracyjnego. Zaskarżonym wyrokiem z dnia 26 września 2013 r. sygn. akt II SA/Ke 594/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. po rozpoznaniu sprawy ze skargi F. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] listopada 2012 r., stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu oraz zasądził od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz strony skarżącej zwrot kosztów postępowania. Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że wnioskiem z dnia [...] września 2012 r. F. Sp. z o.o. wystąpiła o zmianę zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] w zakresie jednego punktu gier. Spółka podniosła, że w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217 należy stwierdzić bezskuteczność przepisu art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., powoływanej dalej jako u.g.h.), który stanowi, że w wyniku zmiany zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych, a zatem wniosek o zmianę miejsca urządzania gier w aktualnym stanie prawnym jest słuszny i w całości zasadny. Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z dnia [...] listopada 2012 r., działając m.in. na podstawie art. 135 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., odmówił dokonania wnioskowanej zmiany zezwolenia. W odwołaniu od powyższej decyzji spółka zarzuciła jej m.in. rażące naruszenie art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), poprzez błędne zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h., nieobowiązującego w związku z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego, co potwierdzają Uwagi Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r. i wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Po rozpoznaniu odwołania organ decyzją z dnia [...] maja 2013 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję i podniósł, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie przesądził o niezgodności ustawy o grach hazardowych z prawem wspólnotowym, a jedynie orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, iż przepisy krajowe takie jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier i salonami, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki, które mogą mieć wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier o niskich wygranych). Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Zdaniem Trybunału to, czy przepisy ustawy o grach hazardowych odnoszące się do zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stanowią "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy, zależy m.in. od tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą być zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych. W tym kontekście organ jednoznacznie stwierdził, że automaty do gier o niskich wygranych z całą pewnością dają się w sensie technicznym tak przeprogramować, aby stały się automatami do gier o wyższych wygranych i by mogły być w ten sposób przedmiotem dalszego ich gospodarczego wykorzystania w takim charakterze. Zdaniem organu, skoro obrót automatami do gier o niskich wygranych nie został ograniczony, a w każdym razie nie został ograniczony w stopniu istotnym, to przepisy regulujące ten obrót nie mogą być uznane za inne wymagania w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wpłynął w sposób istotny na właściwości lub obrót tymi urządzeniami, gdyż nie ograniczał ani nie uniemożliwiał właścicielom automatów nabywania tych urządzeń lub ich zbywania do innych państw członkowskich Unii Europejskiej. F. Sp. z o.o. złożyła skargę na tę decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K., zarzucając organowi niezasadne zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h., podczas gdy przepis ten stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Wojewódzki Sąd Administracyjny w K., działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a.", uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję ją poprzedzającą. W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji stwierdził, że ewentualne przesądzenie, że art. 135 ust 2 u.g.h. ma charakter normy technicznej - przy pozostającej poza sporem okoliczności, że nie został on notyfikowany Komisji Europejskiej - stanowiłoby wystarczającą podstawę do przyjęcia, że jest niezgodny z prawem unijnym. To z kolei, ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym, oznaczałoby, że przepisy te nie mogłyby być stosowane. Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest bowiem niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powołać się w konkretnym postępowaniu. Sąd I instancji powołał się następnie na orzecznictwo sądów administracyjnych, zgodnie z którym, w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie do utrzymania jest kategoryczne stwierdzenie, które legło u podstaw wydania zaskarżonej decyzji, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W pkt 36 uzasadnienia Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych (w tym art. 135 ust. 2 ustawy) nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Natomiast nakazując ustalenie, czy zakazy przedłużania, wydawania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów podniósł, że należy wziąć pod uwagę: po pierwsze - ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, po drugie - zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, po trzecie - zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach. Zdaniem Sądu I instancji, istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, które w istocie zmierzają do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych, na sprzedaż produktów - automatów o niskich wygranych, jest oczywisty. Produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w bardzo ograniczonym zakresie, w porównaniu do sytuacji sprzed wprowadzenia przepisów ustawy hazardowej. Ustawa ta, co jest bezsporne, ogranicza (określa górną granicę) liczbę kasyn gry i liczbę automatów, które można w nich umieścić, a użytkowanie automatów poza kasynami czyni niemożliwym. Uniemożliwienie uzyskania, przedłużenia i zmiany (w zakresie lokalizacji punktu do gier) zezwolenia na urządzanie punktów gier na automatach o niskich wygranych, w sytuacji gdy inne wykorzystanie tego produktu (bez zmiany jego właściwości) poza umieszczeniem go w jednym z 52 kasyn jest prawnie niedopuszczalne, spowoduje automatycznie radykalne zmniejszenie liczby potrzebnych automatów. W konsekwencji Sąd I instancji uznał, że art. 135 ust. 2 u.g.h., jako niezgodny z prawem europejskim, nie może być stosowany. Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżył wyrok WSA w K. z dnia 26 września 2013 r. sygn. akt II SA/Ke 594/13 skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Organ zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: 1. art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 w zw. z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., poprzez ich błędną wykładnię polegająca na uznaniu, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. podlegał notyfikacji Komisji w trybie art. 8 ust. 1 dyrektywy, a wobec jej braku przepis ten jako niezgodny z prawem europejskim, nie może być stosowany; 2. art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 10 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż w przedmiotowej sprawie nie zachodzą okoliczności wyłączające obowiązek notyfikacji przepisów uznanych za techniczne; 3. art. 2 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 4, poz. 27 ze zm.), poprzez ich błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, że cechy odnoszące się do określonego rodzaju działalności gospodarczej powodują, że możliwe jest uznanie istnienia specyficznego produktu, jakim są automaty do gier o niskich wygranych. Ponadto organ postawił zarzut naruszenia przepisów prawa procesowego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: 1. art. 3 § 1 w zw. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nierozważenie wszystkich argumentów przedstawionych przez organ, jak też wszystkich okoliczności istotnych dla rozpoznania sprawy; 2. art. 133 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez przyjęcie przez WSA przy wyrokowaniu błędnego stanu rozpoznawanej sprawy; 3. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez sformułowanie wadliwych wskazówek dla organu co do dalszego postępowania; 4. art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 253a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) w zw. z art. 8 ustawy poprzez całkowite pominięcie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku kwestii uwzględniania przy wydaniu decyzji zmieniającej decyzję ostateczną art. 253a § 1 ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy; 5. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez uwzględnienie skargi kasacyjnej, w sytuacji gdy organ nie naruszył przepisów prawa materialnego, tj. art. 135 ust. 2 u.g.h; 6. art. 151 p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie w sprawie, w sytuacji gdy organ podatkowy nie dopuścił się naruszenia przepisów prawa w sposób określony w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ podkreślił, że automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami) - jak stanowią przepisy przejściowe w art. 129 ustawy, oraz - na nowych już zasadach - mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają. Zdaniem organu, art. 135 ust. 2 u.g.h. dotyczy jedynie wykluczenia możliwości zmiany miejsca urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, nie wpływa zatem w sposób istotny ani na właściwości produktu, ani też na obrót tym produktem. Strona skarżąca nie skorzystała z uprawnienia do złożenia odpowiedzi na skargę kasacyjną. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Nie wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej są uzasadnione, niemniej jednak skarga zasługuje na uwzględnienie. Ma przede wszystkim rację organ wnoszący skargę kasacyjną, że Sąd I instancji dopuścił się naruszenia art. 1 pkt 11 w związku z pkt 4 tego artykułu dyrektywy nr 98/34/WE i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, przez przyjęcie, że w świetle tej dyrektywy przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych należy uznać za podlegający notyfikacji przepis techniczny. Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 135 ust. 2, nie mają charakteru technicznego i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyrok NSA z dnia 21 października 2015 r., II GSK 1629/15). Z tych wyroków NSA wynika, że za nietechnicznym charakterem przepisów ustawy o grach hazardowych przemawiają argumenty trojakiego rodzaju: 1) dotyczące istoty przepisów przejściowych, które tak jak w ustawie o grach hazardowych zapewniają zachowanie, przez pewien czas po wejściu w życie nowej ustawy, dotychczasowych korzystniejszych zasad prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Nie można im zatem przypisać skutku w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) sprzedaży automatów, ponieważ takie skutki mogą wynikać z przepisów merytorycznych ustawy, np. art. 14 ust. 1 czy art. 15 ust. 1 i 4; 2) przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i mają związek z wprowadzaną nową ustawą zmianą reglamentowania takiej działalności z zezwoleń na koncesje na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy); w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości spotkać można tezę, że przepisy dotyczące tego rodzaju ograniczeń podmiotowych działalności gospodarczej, w postaci zezwoleń i koncesji nie mają charakteru przepisów technicznych (wyrok w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. w którym Trybunał orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Wynika z tego, że nie ma technicznego charakteru art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Kierując się tym stanowiskiem, nie można przypisać technicznego charakteru przepisom przejściowym, dotyczącym tej samej materii co art. 6 ust. 1 ustawy. Po trzecie wreszcie, próbując wykazać, że przepisy przejściowe mogą w istotny sposób wpływać na sprzedaż lub właściwości automatów do gry o niskich wygranych powoływano się na dane statystyczne, wskazujące na spadek liczby automatów które będą w użyciu po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń udzielonych na podstawie "starej" ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych. Wskazywano zatem na skutki, jakie może wywołać stosowanie przepisów merytorycznych nowej ustawy, przypisując je bezzasadnie przepisom przejściowym, które miały, jak powiedziano, na celu utrzymanie przez pewien czas dotychczasowego status quo w dziedzinie prowadzenia działalności z wykorzystaniem tego rodzaju automatów. NSA w składzie rozpatrującym tę sprawę pogląd ten podziela. Sąd I instancji wyrażając wobec tego pogląd, że w rozpatrywanej sprawie wniosek o zmianę zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gry nie mógł zostać rozpoznany na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy, który zdaniem tegoż Sądu ma charakter techniczny, naruszył wspomniane przepisy prawa materialnego. Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny, uznając, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, na podstawie art. 188, art. 151 i art. 203 pkt 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490), orzekł jak w sentencji.