II GSK 74/14

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz Sędzia NSA Dariusz Dudra Sędzia del. WSA Andrzej Skoczylas (spr.) Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 8 kwietnia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. P. Spółki z o.o. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 2 października 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 1193/13 w sprawie ze skargi M. P. Spółki z o.o. na decyzję G. I. F. z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od M. P. Spółki z o.o. na rzecz G. I. F. kwotę 1800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokiem z 2 października 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 1193/13 (wyrok z 2 października 2013 r.) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej WSA albo Sąd I instancji) oddalił skargę na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej GIF albo organ II instancji) z [...] stycznia 2013 r., nr [...] (dalej decyzja z [...] stycznia 2013 r.), zapadłą w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej. Wyrok ten zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy: W związku z rozpowszechnianiem przez M. P. Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (dalej zwana spółką albo skarżącą) gazetki reklamowej (ulotki) oznaczonej logo "M." (kapsułka w pozycji horyzontalnej z obramowaniem w białym kolorze, w środku której znajduje się krzyż z podwójną linią i białe litery M., z wypełnieniem w odcieniu barwy niebieskozielonej) - Mazowiecki Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny (dalej organ I instancji) wszczął postępowanie w sprawie naruszenia przez spółkę art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. 2008 r., nr 45, poz. 271 ze zm., dalej p.f.). Po zakończeniu tego postępowania organ I instancji decyzją z [...] października 2012 r., nr [...] (dalej decyzja z [...] października 2012 r.), działając na podstawie art. 94a ust. 2 i 3 p.f. oraz art. 104 § 1 w zw. z art. 107 § 1-3 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. 2000 r., nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej k.p.a.), stwierdził naruszenie zakazu prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych o nazwie M. wymienionych w pkt 1 sentencji decyzji oraz nakazał zaprzestanie jej prowadzenia, w pkt 2 decyzji nałożył na spółkę karę pieniężną w kwocie [...] zł oraz wyjaśnił powody, którymi się kierował, ustalając wymiar kary. W pkt 3 decyzji organ I instancji nakazowi zawartemu w pkt 1 na podstawie art. 94a ust. 4 p.f. nadał rygor natychmiastowej wykonalności. GIF, rozpoznając niniejszą sprawę na skutek odwołania spółki od decyzji z [...] października 2012 r., rozstrzygnięciem z [...] stycznia 2013 r. podtrzymał ustalenia faktyczne organu I instancji oraz stwierdził, że gazetka opatrzona logo spółki spełnia kryteria definicji reklamy aptek, gdyż ma na celu zachęcenie do zakupu konkretnych towarów (wymienionych w cenniku) po określonych niższych cenach i w konkretnych aptekach działających pod nazwą "M.". Ustosunkowując się do zarzutów odwołania, GIF wskazał, że zawarcie umów z podmiotami odpowiedzialnymi na prowadzenie reklamy produktu leczniczego nie przesądza o braku możliwości prowadzenia jednoczesnej reklamy apteki bądź jej działalności. GIF podzielił pogląd organu I instancji, że logo zamieszczone na gazetce produktowej jest utożsamiane z logo apteki i wywołuje u przeciętnego konsumenta skojarzenie, że może on nabyć wskazane w gazetce produkty po określonej w niej cenie w aptece oznaczonej tym samym logo. Stanowisko to zdaniem organu odwoławczego potwierdza fakt, że różne podmioty przesyłały do organów państwowej inspekcji farmaceutycznej gazetki opatrzone logo "M." wraz z informacją, że w ich ocenie jest to reklama aptek spółki. Jego zdaniem fakt, że dane działania są reklamą produktu leczniczego nie świadczy o tym, że nie mogą być one jednocześnie reklamą apteki bądź jej działalności. GIF wyjaśnił także, że fakt zaprzestania wydawania i dystrybuowania folderu nie jest równoznaczny z zakończeniem prowadzenia reklamy. Podniósł, że foldery reklamowe opatrzone logo "M." zostały już rozpowszechnione i nadal znajdują się w obiegu, a więc mogą być nadal dostępne. GIF podzielił stanowisko organu I instancji, który nie przychylił się do wniosku strony o wyłączenie z materiału dowodowego gazetek reklamowych aptek spółki, wydawanych przed [...] stycznia 2012 r. Podkreślił, że nie sankcjonuje działań prowadzonych przez stronę do 31 grudnia 2011 r. polegających na wydawaniu folderu reklamowego aptek "M." zawierającego na ostatniej stronie listę aptek, w których można nabyć prezentowane produkty, jednocześnie jednak jego zdaniem folder ten stanowi istotny dowód w sprawie, gdyż pozwala porównać szatę graficzną gazetki będącej reklamą aptek "M." i materiału wydawanego po 1 stycznia 2012 r. Porównując obie gazetki, organ wskazał, że różnią się one jedynie tym, że folder wydany w 2012 r. nie zawiera w logo słowa "Apteka" oraz nie zawiera adresów aptek, w których można nabyć prezentowane produkty. Stwierdził, że przeciętny odbiorca nie będzie widział istotnej różnicy i nadal będzie odbierał komunikat, że w aptekach "M." można nabyć prezentowane produkty. W konkluzji GIF stwierdził, że działania strony polegające na wydawaniu i rozpowszechnianiu materiału reklamowego zawierającego reklamę produktów leczniczych i innych produktów, który w swej treści zawierał logo "M." - identyczny z logo aptek "M.", prowadził reklamę aptek "M." i tym samym naruszył zakaz reklamy aptek i ich działalności zawarty w art. 94a ust. 1 p.f. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję GIF z 23 stycznia 2013 r. skarżąca spółka zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego w sposób mający wpływ na wynik sprawy, tj. art. 94a ust. 1 p.f. przez jego błędną wykładnię to znaczy uznanie, że jej działalność polegająca na wydawaniu i rozpowszechnianiu materiału reklamowego stanowi naruszenie zakazu reklamy apteki oraz naruszenie przepisów postępowania administracyjnego w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy; a także naruszenie art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a. polegające na nieodniesieniu się do argumentów przedstawionych w odwołaniu, jak również niewyczerpującym rozpatrzeniu materiału dowodowego oraz jego dowolnej ocenie, a także przez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji z uwagi na oparcie jej na orzecznictwie sądów administracyjnych wydanych w innym stanie faktycznym i prawnym i niemającym zastosowania w niniejszej sprawie. W uzasadnieniu przedstawionego na wstępie wyroku z 2 października 2013 r. Sąd I instancji uznał, że skarżąca spółka przy okazji prowadzenia reklamy produktów leczniczych na zlecenie podmiotów odpowiedzialnych prowadzi również reklamę aptek ogólnodostępnych oraz ich działalności przez informowanie potencjalnych pacjentów o możliwości zakupu wskazanych produktów w aptekach M." po podanej w reklamie cenie. Nieumieszczenie w rozpowszechnianych gazetkach adresów aptek oraz ich pełnej nazwy M. A. stanowi zdaniem Sądu jedynie próbę obejścia ustawowego zakazu reklamy aptek i ich działalności, przy jednoczesnym ich takim skonstruowaniu oraz zastosowanej takiej szacie graficznej, by pacjenci mogli bez problemu zidentyfikować, w jakich aptekach mogą nabyć reklamowane produkty lecznicze i pozostały dostępny w nich asortyment. Obecnie powszechne jest zjawisko wydawania przez sieci handlowe gazetek reklamowych zachęcających do zakupu wskazanych w nich produktów w prowadzonych przez nie placówkach handlowych za określone, promocyjne ceny. Taki instrument został również zastosowany przez skarżącą spółkę, która podając w kwestionowanych gazetkach możliwość zakupu produktów leczniczych i wyrobów medycznych za określone ceny użyła logo M., którym posługują się również apteki wchodzące w skład grupy kapitałowej kontrolowanej przez A. S.A. Zatem dla pacjentów świadomych funkcjonowania aptek posługujących się logo M. gazetki te stanowiły ich reklamę, a faktu tego nie zmienia ani brak pełnych nazw tych aptek, ani też adresów ich lokalizacji. Organy obu instancji, działając w sposób prawidłowy, odmówiły wyłączenia z akt sprawy gazetki wydanej przez skarżącą spółkę w stanie prawnym sprzed 1 stycznia 2012 r. Różnica pomiędzy nimi a kwestionowanymi w niniejszym postępowania polega na usunięciu z tych ostatnich adresów aptek, w których pacjenci mogą zakupić wskazane w nich produkty, co potwierdza tezę, że intencją skarżącej spółki było, stanowiące określoną ciągłość, reklamowanie aptek posługujących się logo M. i ich działalności. Zatem gazetka reklamowa sprzed 1 stycznia 2012 r. zasadnie została zdaniem Sądu włączona do materiału dowodowego niniejszej sprawy w celu wykazania ciągłości działań marketingowych strony, a tym samym przyczyniła się do prawidłowej oceny materiałów spornych. Z istoty reklamy wynika, że jest ona prowadzona w sposób cykliczny. Zakończenie jednej kampanii reklamowej nie oznacza zakończenia reklamy w ogóle, lecz z reguły oznacza, że po upływie określonego czasu jest ona wznawiana. Skoro zatem organy inspekcji farmaceutycznej stwierdziły popełnienie przez skarżącą deliktu administracyjnego w postaci reklamy aptek i ich działalności, to słusznie kierując się treścią art. 94a ust. 3 p.f. nakazały zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, a okoliczność, że konkretnie w dacie wydawania decyzji skarżąca faktycznie nie rozpowszechniała gazetek nie oznacza, by konkretyzacja tej normy na gruncie niniejszej sprawy stała się bezprzedmiotowa. W skardze kasacyjnej z [...] listopada 2013 r. spółka zaskarżyła wyrok z [...] października 2013 r., w całości zarzucając naruszenie: 1) przepisów prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 p.f. przez błędną wykładnię, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że rozpowszechnianie gazetki oznaczonej logo M. przez spółkę stanowi naruszenie zakazu reklamy aptek w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f. oraz przez przyjęcie, że zakaz reklamy aptek wskazany w tym przepisie obejmuje również zakaz reklamy skojarzeniowej, 2) następujących przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: a) art. 141 § 4 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej p.p.s.a.) w zw. z art. 1 § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269 ze zm., dalej p.u.s.a.) i art. 184 Konstytucji RP przez dokonanie oceny stanu faktycznego sprawy i przyjęcie, czego nie dokonały organy administracji publicznej, że nieumieszczenie w rozpowszechnianych gazetkach adresów aptek i ich pełnej nazwy M. Apteka stanowi jedynie próbę obejścia ustawowego zakazu reklamy aptek i ich działalności oraz przekroczenie w ten sposób kompetencji sądu administracyjnego wskazanych w art. 1 § 2 p.u.s.a. i w art. 184 Konstytucji RP, b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. przez nieuchylenie decyzji GIF, mimo że została ona wydana z naruszeniem przepisu prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 p.f., polegającym na uznaniu, że rozpowszechnianie materiału reklamowego stanowi naruszenie zakazu reklamy aptek w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f., c) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. przez nieuchylenie decyzji GIF, pomimo że została ona wydana z naruszeniem art. 80 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a., tj. z przekroczeniem zasady swobodnej oceny dowodów, które to naruszenie doprowadziło do błędnego ustalenia, że spółka przez rozpowszechnianie materiału reklamowego prowadziła reklamę aptek, d) art. 151 p.p.s.a. przez oddalenie skargi, podczas gdy zaskarżona decyzja GIF powinna być uchylona z uwagi na fakt, że decyzja GIF została wydana z naruszeniem art. 94a ust. 1 p.f. polegającym na uznaniu, że rozpowszechnianie materiału reklamowego stanowi naruszenie zakazu reklamy aptek w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f. Skarżąca spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie złożonej skargi na podstawie art. 188 p.p.s.a. lub alternatywnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej spółka przyznała, że jest świadoma mogącego powstać skojarzenia pomiędzy nazwą "M. Apteka" a materiałem reklamowym o nazwie "M.". Jednak same loga spółki oraz aptek M. nie są tożsame. Używanie loga "M." jako elementu logo dystrybuowanych przez spółkę produktów oraz elementu nazwy podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej jest przejawem polityki identyfikacji wizualnej tej grupy. Działanie polegające na ujednolicaniu nazewnictwa i wizualizacji w ramach grupy kapitałowej nie jest zakazane przepisami prawa. W odpowiedzi na skargę kasacyjną z [...] marca 2015 r., nr [...], GIF wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie od strony skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. Zdaniem GIF podniesione w skardze kasacyjnej argumenty nie zmieniają faktu, że rozpowszechnianie gazetki reklamowej oznaczonej konkretnym logo zachęca potencjalnych klientów do korzystania z usług tych aptek, co niewątpliwie jest reklamą ich działalności. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie. Rozpoznając niniejszą sprawę Naczelny Sąd Administracyjny wobec braku wystąpienia którejkolwiek z podstaw nieważności postępowania wymienionych enumeratywnie w art. 183 § 2 p.p.s.a. ograniczony był do sformułowanych podstaw kasacyjnych skonstruowanych w oparciu zarówno o art. 174 pkt 1 jak i pkt 2 p.p.s.a., które nie okazały się jednak zasadne. Podstawowym zagadnieniem prawnym, które stanęło u podstaw oceny przez Sąd I instancji zgodności z prawem decyzji z 23 stycznia 2013 r. oraz sformułowanych podstaw kasacyjnych naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania była wykładnia art. 94a ust. 1 p.f. Przepis ten dodany został do p.f. mocą ustawy z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. 2007 r., nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m. in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz.Urz. UE.L. 2004.136.34). Został on następnie zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. na podstawie art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. 2011 r., nr 122, poz. 696 ze zm.). W chwili obecnej, jak również w dacie wydania decyzji przez organy obu instancji, art. 94a ust. 1 p.f. stanowi o bezwzględnym zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności za wyjątkiem informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Z porównania brzmienia art. 94a ust. 1 p.f. przed i po wskazanej nowelizacji wynika, że aktualnie zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych nie dotyczy jedynie działalności skierowanej do publicznej wiadomości, która bezpośrednio odnosiłaby się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, bądź produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Obejmuje on każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych (zob. też wyrok NSA z 14 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2269/13, CBOSA). Powyższą zmianę uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy nr 3491, publ. http://orka.sejm.gov.pl/Druki6ka.nsf/wgdruku/3491). W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego obecnie obowiązujący zakaz dotyczy także reklamy określonej w skardze kasacyjnej mianem "skojarzeniowej". Skarżąca spółka sama zwróciła uwagę na istniejącą możliwość skojarzenia pomiędzy nazwą "M. A." a materiałem reklamowym o nazwie "M.". Okoliczności tej nie przeczy przyjęcie, że logo Spółki oraz logo aptek nie są tożsame. Ich podobieństwo, jak również występowanie zbieżnej nazwy aptek "M." powoduje, że wskazane w ulotkach produkty lecznicze wraz z ich cenami, które nie miały charakteru jedynie przykładowego, orientacyjnego, tylko obowiązywały w aptekach należących do skarżącej spółki, co ustaliły organy obu instancji, stanowiły informację adresowaną do pacjentów, nakierowaną na zakup wymienionych produktów w konkretnych aptekach. Ustawodawca, formułując w art. 94a ust. 1 p.f. generalnie zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych, nie miał obowiązku wyraźnego wskazania, że obejmuje on także formę tzw. reklamy skojarzeniowej. Zastrzeżenie takie byłoby konieczne, gdyby z ogólnego zakazu ustawodawca zamierzał wyłączyć określoną formę reklamy, czego jednak nie uczynił. Poza tym, oceniając treść ulotki, należy zawsze mieć na uwadze, że odbiorcą przekazu jest przeciętny konsument, który otrzymuje komunikat w kontekście ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych stosowanych na rynku. Dlatego w rozpoznawanej sprawie istotne znaczenie miał sposób informowania potencjalnych pacjentów o ofercie cenowej, która przybrała formę ulotki sugerującej, że zawiera ona okresową ofertę cenową obowiązującą w sieci aptek należących do grupy kapitałowej "M.". Istotne pozostawało również, że ulotki były rozpowszechniane "do skrzynek pocztowych odbiorców indywidualnych". Biorąc pod uwagę powyżej przedstawione zagadnienia dotyczące wykładni art. 94a ust. 1 p.f., Sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku zasadnie zauważył, że począwszy od 1 stycznia 2012 r. zakaz, o którym stanowi art. 94a ust. 1 p.f., rozszerzony został w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz ich działalności. Nieumieszczenie w rozpowszechnianych gazetkach adresów aptek oraz ich pełnej nazwy nie mogło odegrać przesądzającego znaczenia w świetle niebudzącego wątpliwości stanu faktycznego sprawy. Dla pacjentów świadomych funkcjonowania aptek posługujących się logo "M." ulotki były w rzeczywistości ich reklamą, czego nie zmienia brak pełnych nazw aptek ani adresów ich lokalizacji. Z przedstawionych względów sformułowane w skardze kasacyjnej zarzuty okazały się niezasadne. Szerokie rozumienie zakazu reklamy aptek uzasadniało oddalenie przez Sąd I instancji skargi na decyzję z 23 stycznia 2013 r., w której naruszenie takiego zakazu przez skarżącą spółkę zostało stwierdzone. Skarżąca kasacyjnie nie przedstawiła racji przemawiających za wyłączeniem spod reklamy aptek jednej z jej form w postaci tzw. reklamy skojarzeniowej. Za przyjęciem tego poglądu nie przemawiały względy wykładni systemowej, które zostały sprowadzone w skardze kasacyjnej do porównania nie będących ze sobą w związku przepisów różnych ustaw, nie znajdujących zastosowania w rozpoznawanej sprawie. W ocenie Naczelnego Sadu Administracyjnego Sąd I instancji nie naruszył art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. 2014, poz. 1647) i art. 184 Konstytucji RP. Sąd I instancji oparł się w swoich rozważaniach na stanie prawnym ustalonym przez organy obu instancji, który prawidłowo uznał za spójny i logiczny. Stwierdzenie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że działanie skarżącej spółki miało na celu obejście prawa nie miało związku z dokonaniem dalszych ustaleń faktów, tylko ich oceną. Konsekwencją uznania, że Sąd I instancji prawidłowo zastosował art. 151 p.p.s.a., oddalając skargę na decyzję z 23 stycznia 2013 r., było uznanie za niezasadne sformułowanych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. oraz art. 151 p.p.s.a. Dodatkowo należy w tym miejscu zauważyć, że skarżąca spółka, formułując zarzut naruszenia przepisów postępowania, błędnie wskazała w jednej z podstaw na naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., który stanowi o naruszeniu prawa materialnego. Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny w 1 punkcie wyroku na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. W punkcie 2 Sąd zasądził w oparciu o art. 204 pkt 1 p.p.s.a. od skarżącej na rzecz GIF kwotę 1800 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.