VIII SA/Wa 593/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Cezary Kosterna, Sędziowie Sędzia WSA Justyna Mazur, Sędzia WSA Renata Nawrot (sprawozdawca), Protokolant Referent-stażysta Urszula Sieradz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 października 2013 r. sprawy ze skargi G. B. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję [...] Jednostki Wdrażania Programów Unijnych z dnia [...] marca 2013 r. nr [...]; 2) stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości do chwili uprawomocnienia się niniejszego wyroku; 3) zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz skarżącej Gminy[...]kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Decyzją z dnia [...] maja 2013 r., Nr [...] Zarząd Województwa [...], działając jako Instytucja Zarządzająca, na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 i art. 268a ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267, dalej "k.p.a."), w związku z art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1590 ze zm.) oraz art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, ze zm.) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję nr [...] z dnia [...] marca 2013 r. Powyższa decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym: W dniu [...] stycznia 2010 r. została zawarta przez Województwo [...], reprezentowane przez Zarząd Województwa [...], pełniącego rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej jako: IZ RPO W[...]), a beneficjentem, tj. Gminą B., umowa na dofinansowanie projektu pn. "Sieć komunikacyjna w "starej" części miasta B." nr [...]. Na jej podstawie przyznano środki z EFRR w wysokości [...] zł, przy czym wartość dofinansowania stanowiła 85% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu. Po zakończeniu realizacji projektu, IZ RPO W[...], działając na podstawie § 17 umowy o dofinansowanie oraz art. 26 ust. 1 pkt 14 w związku z art. 27 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.) przeprowadziła w dniach [...] – [...] listopada 2012 r. kontrolę realizacji projektu w zakresie m.in.: - sprawdzenia osiągnięcia celu projektu oraz kontrolę zgodności rzeczowej realizacji projektu z umową o dofinansowanie oraz obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego; - kontrolę rozliczeń finansowych; - kontrolę zamówień publicznych związanych z realizacją projektu pod względem zgodności z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz zasadą konkurencyjności określoną w umowie o dofinansowanie. Wyniki przeprowadzonej kontroli zawarte zostały w Informacji pokontrolnej, gdzie IZ RPO W[...] zamieściła uchybienia dotyczące: - naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm., dalej "Prawo zamówień publicznych") poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Zamawiający bowiem opisując spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie wskazał minimum wartości roboty budowlanej, wobec czego naruszył zasadę równego traktowania wykonawców; - naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez żądanie posiadania polisy OC o nieokreślonej przez zamawiającego wartości minimalnej. W oparciu o powyższe Zespół Kontrolujący nałożył na beneficjenta korektę finansową: - wyliczoną zgodnie z dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" tzw. Taryfikatorem - wersja aktualna z 26 kwietnia 2011 r. - tabela 4 poz. 5 (kategoria nieprawidłowości: stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert; kwalifikacja prawna oraz opis nieprawidłowości: Naruszenie art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców) w wysokości 5% kosztów kwalifikowalnych kontrolowanego zamówienia nr [...] za naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W zaleceniach pokontrolnych z dnia [...] grudnia 2012 r. [...] Jednostka Wdrażania Programów Unijnych podtrzymała swoje stanowisko o stwierdzonych uchybieniach i nałożonych korektach finansowych i zaleciła zwrot części przekazanego dofinansowania w wysokości [...] PLN, w tym EFRR [...] PLN stanowiącego refundację wydatków przedstawionych do rozliczenia. Decyzją z [...] marca 2013 r. nr [...], [...] Jednostka Wdrażania Programów Unijnych zobowiązała beneficjenta Gminę B. do zwrotu części dofinansowania w łącznej kwocie [...] zł. W uzasadnieniu decyzji podkreślono o naruszeniu art. 7 ust. 1 ustawy Prawo o zamówieniach publicznych – w ogłoszeniu o zamówieniu w punkcie III.3.2 oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w punkcie 8.1 dotyczącym spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zdaniem Jednostki naruszono przepis, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Zamawiający opisując spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie wskazał minimum wartości roboty budowlanej wobec czego naruszył zasadę równego traktowania wykonawców. W dalszej części uzasadnienia wskazano obowiązujące przepisy w zakresie prowadzonego postępowania i wydanej decyzji oraz odniesiono się do wysokości korekty finansowej 5 %, wykazując przy tym kwoty w ramach dofinansowania z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. W odwołaniu od powyższej decyzji Burmistrz Miasta i Gminy B. zarzucił niezasadność wymierzenia korekty finansowej, na podstawie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy prawo o zamówieniach publicznych. Po pierwsze odwołujący wskazał, że w kwestionowanym zapisie ogłoszenia i SIWZ warunek posiadania wiedzy i doświadczenia poprzez wykazanie się robotami budowlanymi, odpowiadającymi swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia o wartości zamówienia nie mniejszej niż wartość składanej oferty, nie narusza zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Odwołujący podkreślił, że przedmiotowy warunek został określony dla wszystkich wykonawców w taki sam sposób, odnosząc wartość robót referencyjnych do ceny oferty każdego konkretnego wykonawcy. Dalej wskazano, że tak sformułowany warunek nie faworyzował żadnego z wykonawców, nadto w znacznie większym zakresie zobiektywizował przedmiotowy warunek udziału i pozbawił ewentualnych spekulacji, czy podana przez zamawiającego konkretna wymagana wartość robót referencyjnych nie jest przypadkiem zaniżona lub zawyżona. Również odwołujący na potwierdzenie dopuszczalności warunkowania wartości spełnienia określonego warunku udziału w postępowaniu wysokością ceny oferty danego wykonawcy powołał się na pisma: Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...] w W. nr [...] z dnia [...] lipca 2012 r. oraz przyjętą przez Zarząd Województwa [...] informację dotyczącą zasadności nakładania korekty finansowej za naruszenie polegające na żądaniu polisy OC w kwocie związanej z wysokością złożonej oferty. Niezależnie od powyższego podniesiono również, iż wymierzając korektę nie wykazano, że stwierdzone uchybienia spowodowały lub mogły spowodować szkodę w budżecie Wspólnotowym lub w budżecie kraju. Decyzją z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję nr [...] z dnia [...] marca 2013 r. W uzasadnieniu swojego stanowiska organ drugiej instancji po przytoczeniu przebiegu dotychczasowego postępowania, podniósł że w informacji Zarządu Województwa [...] wskazane zostało, iż niezasadne jest nakładanie korekty finansowej, gdy warunek sytuacji ekonomicznej i finansowej jest określony w taki sposób, że uznaje się go za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż wartość składanej oferty. Dalej organ ten wskazał, iż w przypadku doświadczenia fakt, że wartości wykonanych robót odniesione do wartości składanej oferty mogą być różne, oznacza, że warunek ten jest inny dla każdego wykonawcy. Przy zastosowaniu kryterium oceny ofert, jakim jest cena, tak niedookreślony warunek odnoszący się do doświadczenia narusza zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż oferenci oczekujący wyższej ceny za swą usługę, musieli wykazać się większym doświadczeniem. Ponadto zwrócono uwagę, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie stwierdzono aby naruszenie prawa spowodowało szkodę, to nie mniej wystarczy potencjalna możliwość powstania szkody, aby została spełniona przesłanka wystąpienia nieprawidłowości skutkująca korektą finansową. W rezultacie za prawidłowe uznano stwierdzenie organu pierwszej instancji, że niedookreślenie kwoty minimalnej wykonywanych robót przy warunku doświadczenia i odniesienie jej do wartości składanej oferty narusza zasadę konkurencyjności i nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Przez takie działanie zamawiający mógł wpłynąć na ilość złożonych ofert, także na ich ceny. Ponieważ są to wydatki poniesione nieprawidłowo, niezgodnie z obowiązującymi przepisami, ich dofinansowanie nie obniżone o kwotę korekty finansowej, stanowiłoby szkodę w budżecie UE, spowodowaną poniesieniem wydatku, który jako nieprawidłowy, nie powinien być dofinansowany. To jest właśnie według organu istota potencjalnej szkody w budżecie UE. Dodatkowo podkreślono jeszcze, iż zastosowanie metody wskaźnikowej za naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika z niemożności ustalenia wysokości szkody za pomocą metody dyferencyjnej i jest zgodne z dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". W podsumowaniu organ odwoławczy uznał, iż brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania. Od powyższego rozstrzygnięcia Gmina B. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której domagając się jego uchylenia zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie: - art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych poprzez jego zastosowanie polegające na przyjęciu, iż w rozpatrywanej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 ustawy o finansach publicznych; - art. 7 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych w zakresie ustaleń dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, iż warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia został ustanowiony w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców; - przepisów postępowania, w szczególności art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. poprzez niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy; - art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 poprzez ustalenie, iż wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej; - art. 26 ust. 2 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez zaniechanie wydania, uprzednio w stosunku do zaskarżonej decyzji, odrębnej decyzji w sprawie ustalenia i nałożenia korekty finansowej. W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów wskazano, że na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych nie istnieją podstawy do zwrotu środków przez skarżącą. W odniesieniu do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych podniesiono, że nie można określać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogów dla przedmiotu zamówienia tak, aby spełniał je tylko jeden wykonawca lub jeden oferowany na rynku produkt. Działanie takie narusza zasadę równego traktowania wykonawców, zakazane jest również formułowanie warunków postępowania uniemożliwiających swobodny dostęp do udziału w postępowaniu w celu złożenia pełnej oferty. W ocenie skarżącej w kwestionowanym zapisie ogłoszenia i SIWZ warunek posiadania wiedzy i doświadczenia poprzez wykazanie się robotami budowlanymi, odpowiadającymi swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, o wartości zamówienia nie mniejszej niż wartość składanej ofert nie narusza zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Przedmiotowy warunek został określony dla wszystkich wykonawców w taki sam sposób, odnosząc wartość robót referencyjnych do ceny oferty każdego konkretnego wykonawcy. Zatem strona skarżąca uważa, że potwierdzenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia było relatywne i adekwatne do propozycji ofertowej każdego składającego ofertę wykonawcy. Ponadto tak sformułowany warunek nie faworyzował żadnego z wykonawców, wręcz przeciwnie, w znacznie szerszym zakresie umożliwiał ubieganie się o przedmiotowe zamówienie właśnie przez uelastycznienie i uzależnienie wartości robót referencyjnych od oferowanej ceny. Za nieprawdziwe skarżąca uznała twierdzenie organu, że nie wskazała wartości minimalnej robót referencyjnych, gdyż wartość ta została wskazana jako równowartość wartości oferty i nie pozostawała w sprzeczności z przepisami prawa zamówień publicznych. Ponadto skarżąca zaakcentowała, że ustawodawca nie operuje pojęciem "minimalna wartość roboty budowlanej wyrażonej w złotych polskich". W tej sytuacji zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy nie został dowiedziony, ani nawet uprawdopodobniony, a zdaniem skarżącej zwiększył poziom konkurencyjności i dostępności do ubiegania się o przedmiotowe zamówienie w stosunku do sztywnej wartości. Wywiedziono, iż żaden z uczestniczących na każdym etapie postępowania wykonawców nie kwestionował zapisu w sprawie wysokości wartości referencji, nie składał środków zaskarżenia, nie zaskarżył rozstrzygnięcia do KIO, ani nie dokonał sygnalizacji naruszeń w piśmie do skarżącej. Uczestniczący w tym postępowaniu wykonawcy przedstawili wykaz robót oraz referencje na wartość wielokrotnie przewyższającą cenę ofertową. W zakresie naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 7 i 77 § 1 k.p.a., podniesiono, że organ nie podjął wszelkich kroków niezbędnych do ustalenia stanu faktycznego, w tym nie wykazał, że w zaskarżonych decyzjach doszło do wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1098/2006. W rezultacie skarżąca zanegowała naruszenie art. 26 ust. 2 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, podnosząc, że przedmiotowa decyzja w sprawie zwrotu dofinansowania powinna zostać poprzedzona ew. decyzją o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej, z powołaniem się na uzasadnienie wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 stycznia 2013 r. sygn. akt II GSK 1776/12 i II GSK 1777/12. W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Dodatkowo odniósł się do zarzutów podniesionych w skardze. Wskazał przede wszystkim, że art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach znajduje zastosowanie w sprawie, albowiem doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 ustawy o finansach publicznych, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu. Również szczegółowo odniósł się do zarzutu naruszenia art. 7 ust 1 ustawy Prawa zamówień publicznych, a także naruszenia przepisów postępowania. Nie zgodził się także z argumentem co do naruszenia art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, zważył co następuje. Stosownie do art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. – dalej jako p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola ta obejmuje przede wszystkim orzekanie w sprawach skarg na rozstrzygnięcia, akty, czynności i bezczynność – wymienione w art. 3 § 2 ustawy p.p.s.a. Jednakże z treści art. 3 § 3 ustawy p.p.s.a. wynika, że sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Na takiej właśnie zasadzie, kontroli sądów administracyjnych poddane zostały programy operacyjne, przy czym ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a, że do zadań instytucji zarządzającej należy m.in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Należy w tym miejscu zauważyć, że zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1241 z późn. zm.) dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. Wprawdzie w rozpoznawanej sprawie umowa o dofinansowanie projektu pn. "Sieć komunikacyjna w "starej" części miasta B., gmina B." zawarta została między stronami w dniu [...] stycznia 2010 r., to także jej treść była zmieniana aneksami. W tej sytuacji dyspozycja art. 211 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104 z późn. zm.), nie mogła znaleźć w niej zastosowania. Ta bowiem utraciła moc prawną 1 stycznia 2010 r. Wobec powyższego podstawą zaskarżonej decyzji była ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm. - dalej jako u.f.p.), która w art. 207 ust. 1 przewiduje sankcje budżetowe związane z nieprawidłowym wykorzystaniem środków europejskich. Stosownie bowiem do treści tego przepisu w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają one zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Należy w tym miejscu zauważyć, że naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków europejskich, określonych w tym przepisie, dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Zgodnie bowiem z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jednym z istotnych elementów składających się na procedury, których przestrzeganie jest ważne w kontekście możliwości finansowania wydatków z funduszy strukturalnych, jest postępowanie zgodne z procedurami dotyczącymi zamówień publicznych. W praktyce ich naruszenie oznacza nieprawidłowe wydatkowanie środków, zarówno w świetle przepisów krajowych (ustawy Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji także u.f.p.), jak i przepisów unijnych. Stosownie bowiem do art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności (Dz. U. UE L 2006, Nr 210, poz. 25 z późn. zm. – dalej jako rozporządzenie nr 1083/2006) instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...). Rozporządzenie nr 1083/2006 reguluje bowiem procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. Na podstawie art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 1083/2006 państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (...). Definicja legalna użytego w art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006 pojęcia "nieprawidłowości" została zawarta w art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia, zgodnie z którym za nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Na uwadze mieć należy fakt, że wskazane wyżej rozporządzenie wprowadza przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego na poziomie prawa unijnego, zobowiązując państwa członkowskie do przyjęcia odpowiednich środków gwarantujących właściwe funkcjonowanie ich systemów zarządzania i kontroli, bowiem za sposoby i kontrolę wykorzystania środków powinny w pierwszym rzędzie odpowiadać państwa członkowskie. Jednocześnie nakazuje określić zobowiązania państw członkowskich odnośnie do systemów zarządzania i kontroli, poświadczania wydatków oraz zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości i naruszeń prawa Wspólnoty, w celu zagwarantowania wydajnej i prawidłowej realizacji programów operacyjnych. W szczególności w odniesieniu do zarządzania i kontroli konieczne jest ustanowienie procedur, zgodnie z którymi państwa członkowskie udzielają gwarancji, że systemy zostały ustanowione i działają w sposób zadowalający (pkt 62, 63 i 65 wstępu do rozporządzenia). Sięgając do przepisów prawa krajowego, można ustalić podstawy i tryb działania organów krajowych w tym zakresie, albowiem rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 takich postanowień nie zawiera, a zwłaszcza do ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, która określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi. Zgodnie bowiem z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 tej ustawy za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Stosownie natomiast do art. 26 ust. 1 pkt 1, 14, 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju do zadań instytucji zarządzającej należy m.in. wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (...), prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Nie ulega zatem wątpliwości, że przepisy tej ustawy nakładają na instytucję zarządzającą obowiązek ustalania i nakładania korekt finansowych, a także odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i wydawanie w tym zakresie decyzji, o której mowa w ustawie o finansach publicznych. Wobec tego prawidłowo jako podstawę zaskarżonej decyzji organ wskazał art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych. Słuszne było wskazanie w decyzji Zarządu Województwa [...] art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wzywając do zwrotu środków w związku z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 7 ust. 1 i art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 2 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju stwierdzić należy, że sposób obliczania przedmiotowej korekty nie był przedmiotem sporu na żadnym etapie prowadzonego postępowania. Podobnie jak zarzut wydania jednej decyzji w sprawie zwrotu środków przez beneficjenta, w tym ustalenia korekty finansowej podniesiony dopiero w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, z powołaniem się na pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 stycznia 2013 r., w sprawie o sygn. akt GSK 1776/12 i II GSK 1777/12. Niezależnie od wywodów prawnych podniesionych w powyższych orzeczeniach NSA, Sąd w składzie orzekającym stwierdza, iż w orzeczeniach powyższych nie przesądzono jednoznacznie konieczności wydawania decyzji administracyjnej związanej z ustaleniem korekty finansowej, dopiero po uprawomocnieniu się wydanej decyzji, o której mowa w art. 207 u.f.p. Zatem w tej materii Sąd orzekający podzielił stanowisko organu, zgodnie z którym przyjęcie, że w rozpoznawanej sprawie powinny być wydawane dwie decyzje, znacznie wydłużyłoby proces odzyskiwania środków, co nie leży w interesie tak organu jak i beneficjentów. Reasumując w świetle powyżej przedstawionej argumentacji prawnej nie dopatrzono się wadliwości zastosowania przepisu art. 98 ust 2 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ww., a tym samym obowiązujących procedur wynikających z art. 184 ustawy o finansach publicznych, co argumentowała strona skarżąca. W art. 7 Prawa zamówień publicznych ustawodawca krajowy również sformułował podstawowe zasady przeprowadzania postępowań o udzielanie zamówień publicznych tj. równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Te zasady znajdują swoje odzwierciedlenie w dalszych, szczegółowych przepisach ustawy regulujących poszczególne tryby postępowania i przewidujących określone środki prawne, z których mogą korzystać uczestnicy postępowania. Należy podkreślić, że uwzględnianie zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne nie oznacza zapewnienia możliwości udziału w tym postępowaniu każdemu przedsiębiorcy. Prawo zamówień publicznych, ustanawia szereg warunków podmiotowych jak i przedmiotowych, które muszą spełniać wykonawcy, ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego. W art. 22 ust.1 ustawa wskazuje m. innymi kryterium niezbędnej wiedzy i doświadczenia, gwarantującej wykonanie zamówienia. Jednocześnie w art. 22 ust. 2, zakazuje zamawiającemu ustanawiania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Należy przy tym zauważyć, że posługując się pojęciem "uczciwa konkurencja" ustawodawca nie zdefiniował tego pojęcia. Stąd, praktycznie w każdej sprawie, indywidualnie i na użytek danego postępowania trzeba oceniać, czy warunki udziału w postępowaniu zostały określone w sposób mogący naruszać obiektywnie rozumiany interes przedsiębiorców, mających niezbędną wiedzę i doświadczenie dla wykonania danego zamówienia, a którzy, z uwagi na wymogi wskazane przez zamawiającego, nie mogą ubiegać się o zamówienie. Przystępując do argumentów skargi odnośnie naruszenia art. 7 Prawa zamówień publicznych Sąd orzekający uznał powyższy zarzut za zasadny. W przepisie art. 7, sformułowane zostały podstawowe zasady przeprowadzania postępowań o udzielanie zamówień publicznych, tj. równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Te znalazły swoje odzwierciedlenie w dalszych szczegółowych przepisach ustawy regulujących poszczególne tryby postępowania i przewidujących określone środki prawne, z których mogą korzystać uczestnicy postępowania. W rozpoznawanej sprawie zarzut organu dotyczył kwestii, iż zamawiający opisując spełnienie warunków w postępowaniu (ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ) nie wskazał minimum wartości roboty budowlanej, wobec czego jak stwierdził Zarząd Województwa [...] naruszono zasadę równego traktowania wykonawców, czyli przepis art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie organ ten zaakceptował ustalenia organu I instancji, że takie określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdzie każdy z wykonawców odniósł się do wartości zamówienia w złożonej przez siebie ofercie, mogło spowodować naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem jak wskazał organ, warunek tak postawiony dla każdego z nich byłby inny. Dodatkowo jedynie organ odwoławczy argumentował, że przy zastosowaniu kryterium oceny ofert, jakim jest cena, tak niedookreślony warunek odnoszący się do doświadczenia narusza zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż oferenci oczekujący wyższej ceny za swą usługę, musieli wykazać się większym doświadczeniem, tzn. doświadczeniem przy droższych, a co się z tym wiąże większych inwestycjach, aniżeli oferenci proponujący niższą cenę w ofercie. Ta okoliczność przeważyła o naruszeniu zdaniem organów art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, gdyż niedookreślenie kwoty minimalnej wykonanych robót przy ustaleniu warunku doświadczenia i odniesienie jej do wartości składanej oferty narusza zasadę konkurencyjności i nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Sąd w składzie orzekającym podziela w tym zakresie stanowisko skarżącego wywiedzione w skardze, że w przedmiotowej sprawie nie doszło do naruszenia zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Słusznie wskazuje skarżący, iż potwierdzenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia było relatywne i adekwatne do propozycji ofertowej każdego składającego ofertę wykonawcy. Również zgodzić się należy ze stwierdzeniem, iż tak określony warunek nie faworyzował żadnego z wykonawców i w sposób szeroki umożliwiał ubieganie się o zamówienie oferentom poprzez uzależnienie wartości robót referencyjnych od oferowanej ceny. Mogły być zastosowane różne technologie wykonania danych robót, co niewątpliwie ma przełożenie na oferowaną wartość zmówienia. Podzielić należy stanowisko skarżącego, że wartość minimalna robót referencyjnych została wskazana jako równowartość wartości oferty. Konieczność wskazania kwoty minimalnej, na co powoływały się organy, mogłyby niewątpliwie ograniczyć, a nawet eliminować oferentów-wykonawców, którzy zrealizowali roboty za mniejszą cenę. W ocenie Sądu Instytucja Zarządzająca jak i organ odwoławczy nie wykazały, że w postępowaniu doszło do naruszenia wskazywanego przepisu, co dowodzi zachowaniu przejrzystości i równym traktowaniu wykonawców, którzy złożyli oferty. Zauważyć również należy, że żaden z uczestniczących w postępowaniu wykonawców nie wnosił o zmianę zapisów SIWZ, nie kwestionował wartości referencji oraz co istotne jest w podnoszonej kwestii, brak było środków zaskarżenia do Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych. Zasadne okazały się zatem w ocenie Sądu zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, przez błędne uznanie przez Instytucję Zarządzającą, że określone przez skarżącą warunki w postępowaniu o udzielenie zamówienia, mogły naruszać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniały równego traktowania wykonawców. Brak więc było podstaw do żądania zwrotu wyliczonej według taryfikatora korekty finansowej z tytułu naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Mając na uwadze przedstawione wyżej okoliczności sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i 205 § 2, natomiast o niewykonalności decyzji w oparciu o przepis art. 152 tej ustawy.