V SA/Wa 1922/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia NSA - Piotr Piszczek (spr.), Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Sędzia WSA - Michał Sowiński, Protokolant starszy sekretarz - Marcin Kwiatkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2013 r. sprawy ze skargi L. A. S. S. S. Spółka jawna z siedzibą w B. na informację Ministra Gospodarki z dnia [...] lipca 2013r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu; 1. Stwierdza, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia Ministrowi Gospodarki; 2. Zasądza od Ministra Gospodarki na rzecz L. A. S. S. S. Spółka jawna z siedzibą w B. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. 1. L. A. S., S. S. spółka jawna (zwana dalej skarżącym) – działając w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka na lata 2007-2013, Oś priorytetowa: Inwestycje w innowacyjne przedsięwzięcia, Działanie 4,3: Kredyt technologiczny – złożyła wniosek pt. "[...]" o dofinansowanie technologii w postaci wynalazku: a) budowy i przetwarzania przepływu dokumentów w środowisku danych rozproszonych, b) centralnego przetwarzania danych rozproszonych w obszarze przepływu dokumentów między różnymi systemami informatycznymi. 2. Pismem z dnia [...].4.2013 r. Bank Gospodarstwa Krajowego nie uwzględnił wniosku informując, że jest on niezgodny z art. 5 ust. 3 ustawy z dnia 30.5.2008 r. o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej (Dz. U. Nr 116, poz. 730 ze zm.) – co uzasadnia weryfikacja wskazanych w tym przepisie dokumentów. Złożone w sprawie dokumenty dowodzą, że przedmiotem projektu są rozwiązania stricte informatyczne, a zatem "technologie planowane do wdrożenia nie mają postaci określonej w art. 2 ust. 1 pkt 9 powołanej ustawy, albowiem art. 28 ustawy z dnia 30.6.2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 117 ze zm.) stanowi, że za wynalazki – w rozumieniu art. 24 tej ustawy – nie są uważane programy do maszyn cyfrowych". Zwrócono uwagę też na fakt, iż rozwiązania o znamionach programu informatycznego nie mogą być przedmiotem patentu, a więc prawa własności przemysłowej. Posiłkując się poglądami judykatury zwrócono uwagę, że skarżący w ramach projektu nie wdraża technologii w postaci określonej w art. 2 ust.1 pkt 9 ustawy o niektórych formach (...), tym samym nie jest to inwestycja technologiczna zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 4 tej ustawy. Końcowo dostrzeżono, że wydatki o charakterze rzeczowo-finansowym nie służą wdrażaniu nowej technologii, lecz są bazą sprzętową niezbędną do działania aplikacji i programów informatycznych. W efekcie Bank Gospodarstwa Krajowego uznał, że projekt nie spełnia kryterium przyznania premii technologicznej, ujętego w zał. nr 1 do Regulaminu przeprowadzenia konkursu: "Projekt jest zgodny z celami i zakresem działania 4.3 POIG oraz ustawą z dnia 30.5.2008 r. o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej (Dz. U. z 2008 r. Nr 116, poz. 730, z późn. zm.)." 3. Powyższe rozstrzygnięcie zostało zaskarżone w całości protestem, w którym skarżący wnosił o weryfikację dokonanej oceny w zakresie: A. zgodności oceny projektu z kryterium przyznania premii technologicznej, mianowicie zgodności projektu z celami i zakresem działania 4.3. POIG oraz z definicją zawartą w art. 3 ust. 2 pkt 4 i 9 ustawy o niektórych formach (...); w ramach tego kryterium zarzucono: a) błędne przyjęcie, że ma zastosowanie art. 24 oraz 28 pkt 5 ustawy Prawo własności przemysłowej, podczas gdy w ocenie projektu Protestującego nie powinno ono mieć zastosowania, b) błędną wykładnię pojęcia "nieopatentowana wiedza techniczna" w art. 2 ust. 1 pkt 4 i 9 ustawy o niektórych formach (...) polegającą na uznaniu, że jest to rozwiązanie o znamionach informatycznych nie mogące być przedmiotem patentu, c) naruszenie pkt IV ppkt 15 (charakterystyka technologii planowanej do wdrożenia w wyniku realizacji innowacji technologicznej, stanowiącej główny przedmiot projektu. Elementy innowacyjności) "Wytycznych dotyczących nieopatentowanej wiedzy technicznej" Instrukcji Wypełniania Wniosku o Dofinansowanie w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2000-2013, Działania 4.3 Kredyt technologiczny poprzez nieuwzględnienie w ocenie wniosku, że nieopatentowana wiedza techniczna to know-how w jego aspekcie technicznym oraz, że jest to wiedza techniczna, która nie uzyskała jeszcze ochrony (jest zgłoszona do opatentowania, przed uzyskaniem ochrony). B. naruszeń o charakterze proceduralnym, które wystąpiły w trakcie oceny i miały wpływ na jej wynik: a) błąd w ustaleniach polegający na uznaniu, że postacią nowej technologii Protestującego jest prawo własności przemysłowej, podczas gdy jest nią nieopatentowana wiedza techniczna – co skutkowało błędną oceną wniosku o dofinansowanie, b) błąd w ustaleniach polegający na uznaniu, że technologia Protestującego jest "rozwiązaniem o charakterze stricte informatycznym", podczas gdy jest to technologia, której elementem jest rozwiązanie informatyczne – co skutkowało błędną oceną wniosku o dofinansowanie, c) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy o niektórych formach (...) polegające na nie rozpatrzeniu zgodności wniosku z przepisami ustawy o działalności innowacyjnej na podstawie żądanych dokumentów, d) naruszenie art. 26 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U 2009 Nr 84 poz. 712 z późn. zm.) – dalej u.z.p.p.r. polegające na dokonaniu wyboru poza kryteriami wyboru projektu zatwierdzonymi przez Komitet Monitorujący, tj. dokonanie oceny zdolności patentowej wnioskowanej technologii, e) naruszenie art. 29 ust. 4 ustawy z 6 grudnia 2006 r. u.z.p.p.r. polegające na pogorszeniu zasad konkursu i nałożeniu dodatkowego obowiązku w stosunku do Protestującego polegającego na konieczności wykazania, że wnioskowana nowa technologia może być przedmiotem patentu, podczas gdy w stosunku do nieopatentowanej wiedzy technicznej warunkiem wystarczającym było dokonanie zgłoszenia do opatentowania, f) naruszenie § 7 ust. 2 pkt 2 Regulaminu przeprowadzania konkursu poprzez nierzetelną ocenę merytoryczną wniosku, g) naruszenie pkt 9 zd. 6 (ostatnie) w Rozdziale 2 – Wymogi ustawowe w zakresie procedury odwoławczej na etapie przedsądowym podrozdziale 2.1. Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie wymogów, jakie powinny uwzględniać procedury odwoławcze ustalone dla programów operacyjnych dla konkursów ogłoszonych od dnia 20 grudnia 2008 r. (nr MRR/H/23(3)02/2011) polegające na niewyczerpującym uzasadnieniu wyniku oceny projektu oraz nie podanie pełnych danych na temat niespełnionych przez Protestującego kryteriów oceny projektu. W motywach wskazano argumenty przemawiające za uwzględnieniem wnioskowanego środka zaskarżenia. W efekcie tak sformułowanych zarzutów skarżący wniósł o "uwzględnienie protestu w całości (ewentualnie w części) umożliwiając przekazanie wniosku o dofinansowanie do kolejnego etapu oceny albo rekomendowania projektu do dofinansowania". 4. Jak wynika to z pisma Ministra Gospodarki z dnia [...].7.2013 r. protest został uznany za niezasadny. W motywach wskazano, że opis planowanych do wdrożenia technologii wskazuje na to, iż fundamentem projektu są rozwiązania o charakterze informatycznym – czyli oprogramowanie komputerowe, które nie spełnia wymogów niezbędnych do uznania go za technologię. W konsekwencji niespełnione są cele działania 4.3. opisane w art. 2 ust. 1 pkt 9 ustawy o niektórych formach (...). W dalszej części uzasadnienia wskazano, dokonując analizy art. 24 i 28 ustawy Prawo własności przemysłowej, że skarżący błędnie zdefiniował planowane do wdrożenia wnioski jako wynalazki, albowiem pierwszy z tych przepisów jednoznacznie wskazuje, iż wynalazkami nie są programy do maszyn cyfrowych. Podtrzymując wskazano, że oprogramowanie (również aplikacja i jej struktura), jak i system składający się z wielu aplikacji połączonych protokołami transmisji) nie jest technologią w świetle obowiązujących definicji i regulacji prawnych. Zwrócono też uwagę, że "do oprogramowania znajdują zastosowanie ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych a nie ustawy Prawo własności przemysłowej". 5. W skardze do WSA w Warszawie skarżący – powołując się na treść art. 30 c ust. 1 i 2 u.z.p.p.r. w zw. z art. 3 § 3 ustawy z dnia 30.8.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) – dalej p.p.s.a. zaskarżył rozstrzygnięcie w całości zarzucając: 1) błąd w ustaleniach polegający na uznaniu, że postacią nowej technologii skarżącego jest wynalazek, podczas gdy jest nią nieopatentowana wiedza techniczna, 2) art. 27 ust. 1 pkt 3. u.z.p.p.r. poprzez wydanie informacji o negatywnej ocenie procedury odwoławczej bez "oparcia o określone kryteria", 3) art. 28 ust. 6 i art. 29 ust. 4 u.z.p.p.r. poprzez pogorszenie zasad konkursu w stosunku do skarżącego na jego niekorzyść i nałożenie dodatkowych obowiązków polegających na rozszerzeniu wymogów opisanych w Instrukcji wypełniania wniosku w zakresie wytycznych dotyczących "nieopatentowanej wiedzy technicznej", 4) pkt 9 zd. 6 (ostatnie) w Rozdziale 2 - Wymogi ustawowe w zakresie procedury odwoławczej na etapie przedsądowym podrozdział 2.1. Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie wymogów, jakie powinny uwzględniać procedury odwoławcze ustalone dla programów operacyjnych dla konkursów ogłaszanych od dnia 20 grudnia 2008 r. ( nr MRR/H/23(3)04/2011) polegające na niewyczerpującym uzasadnieniu wyniku oceny projektu oraz nie podanie pełnych danych na temat niespełnionych przez skarżącego kryteriów oceny projektu, 5) art. 30b ust. 9 pkt 1 u.z.p.p.r. poprzez brak uzasadnienia w odniesieniu do wszystkich zarzutów podniesionych w proteście, 6) art. 31 ust. 1 u.z.p.p.r. poprzez nierzetelną ocenę projektu, 7) pkt 2 Kryteriów merytorycznych przyznania premii technologicznej Przewodnika po kryteriach 4.3. POIG poprzez nieprawidłową weryfikację zgodności przedmiotu inwestycji z definicją zawartą w art. 2 ust. 1 pkt. 4 i 9 u.z.p.p.r., tj. nie wzięcie pod uwagę informacji zawartych we wniosku o dofinansowaniu i opinii o technologii, 8) pkt IV ppkt 15 "Wytycznych dotyczących nieopatentowanej wiedzy technicznej''' instrukcji Wypełniania Wniosku o Dofinansowanie w ramach POIG 2007-2013, Działanie 4.3 Kredyt technologiczny poprzez błędną wykładnię pojęcia nieopatentowana wiedza techniczna jako wyłącznie know-how technicznego, podczas gdy jest to know-how techniczne lub (w skrócie) wiedza, która nie uzyskała ochrony, ale jest zgłoszona lub nie posiada zdolności patentowej, ale jest wiedzą obejmującą projekty racjonalizatorskie, 9) art. 60 lit. a rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 poprzez niezapewnienie wyboru operacji do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz niezapewnienia spełnienia zasad wspólnotowych i krajowych dotyczących programu operacyjnego. 10) art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r. polegającego na przeprowadzeniu oceny wniosku z naruszeniem zasady równego dostępu do pomocy oraz zasady przejrzystości reguł przy ocenie projektów poprzez zastosowanie kryteriów ocennych, opartych na dowolności i uznaniowości, które nie były ogłoszone publicznie, co doprowadziło do odmowy udzielenia premii technologicznej ze względu na niespełnienie kryterium merytorycznego, 11) art. 2 i 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. oraz art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej poprzez naruszenie zasady proporcjonalności przy ocenie projektu, tj. zastosowanie środka bardziej uciążliwego i przyjęcie, że konieczne jest wykazanie się technologią w oparciu o ustawę Prawo własności przemysłowej, czy know-how w aspekcie technicznym, podczas gdy wystarczające było wykazanie się nieopatentowana wiedzą techniczną w oparciu o jeden z trzech warunków ustalonych w Instrukcji wypełniania wniosku. 6. W piśmie z dnia 2.9.2013 r. skarżący podtrzymał twierdzenia i wnioski zawarte w skardze. Jednocześnie doprecyzowano treść wniosków dowodowych, które zmodyfikowano za rozprawie w dniu 2.10.2013 r. 7. W odpowiedzi na skargę postulowano o jej oddalenie w całości, a także wnioskowano o nieuwzględnienie wniosków dowodowych. 8. Na rozprawie w dniu 2.10.2013 r. skarżący popierał skargę i wniósł – w zakresie złożonych wniosków – jedynie o dopuszczenie załączników do pisma z dnia 2.9.2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny W Warszawie zważył, co następuje: Uprawnienia sądów administracyjnych, określone m.in. przepisami art. 1 § 1 i § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. p.p.s.a. sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). W tym miejscu należy zaznaczyć, że uprawnienie sądu administracyjnego do rozstrzygania w niniejszej sprawie wynika z art. 30 c u.z.p.p.r., w związku z art. 3 § 3 p.p.s.a. W przepisach art. 30c-30d u.z.p.p.r. przewidziano kilka rozwiązań autonomicznych, regulujących wybrane zagadnienia procesowe, w tym także kierunki rozstrzygnięć, jakie może podjąć sąd, załatwiając skargę (art. 30c ust. 3-5). Natomiast w zakresie nieuregulowanym w ustawie, w postępowaniu sądowo-administracyjnym odpowiednie zastosowanie znajdą przepisy p.p.s.a. (określone dla aktów, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4), z wyłączeniem jednak: art. 52-55, art. 61 § 3-6, art. 115-122, art. 146, art. 150 i art. 152 p.p.s.a. (art. 30e ustawy). Zgodnie z art. 30c ust. 3 pkt 1 u.z.p.p.r., sąd administracyjny dokonuje oceny legalności rozstrzygnięć przewidzianych w systemie realizacji projektu operacyjnego, skoro w przepisie tym przewidziane jest uwzględnienie skargi, w wypadku stwierdzenia, że ocena konkretnego projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, z jednoczesnym przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą lub pośredniczącą. W tym miejscu wskazać należy, iż jak wynika z dotychczasowego orzecznictwa sądów administracyjnych zasady dokonywania sądowej oceny legalności rozstrzygnięć przewidzianych w systemie realizacji programu operacyjnego wymagają ustalenia standardu prawnego, według którego należy dokonać oceny zgodności z prawem kontrolowanego rozstrzygnięcia odwoławczego. Wprowadzając w art. 30c ust. 1 pkt 1 u.z.p.p.r. kryterium "naruszenia prawa", prawodawca przesądził jednocześnie w art. 37, że do postępowania w zakresie ubiegania się o dofinansowanie na podstawie tejże ustawy – ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych – nie stosuje się przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Wyklucza to weryfikację zaskarżonego aktu z perspektywy rozwiązań przyjętych w k.p.a. Z drugiej strony wątpliwości budzi kwestia, jaka jest dopuszczalna sądowa ocena procesu weryfikacji wniosków o dofinansowanie zamierzonych przedsięwzięć. Praktyka sądów administracyjnych rozstrzygających powyższe sprawy wskazuje, że przy interpretacji przepisów u.z.p.p.r., przyjąć należy stanowisko, które dopuszcza możliwość posługiwania się, w ramach sądowej kontroli ocen projektów ubiegających się o dofinansowanie – postanowieniami systemu realizacji programu, łącznie z odpowiednimi przepisami prawa powszechnie obowiązującego. W kontekście powyższych rozważań, badając legalność oceny wniosku zawartej w piśmie z 31 lipca 2013 r. stanowiącym rozpoznanie protestu Sąd uznał skargę za uzasadnioną. Na podstawie art. 31 ust. 1 u.z.p.p.r. w celu zapewnienia rzetelnej i bezstronnej oceny projektów w procesie wyboru projektów do dofinansowania mogą uczestniczyć eksperci posiadający specjalistyczną wiedzę lub umiejętności z poszczególnych dziedzin objętych programem operacyjnym. Podstawę prawną dającą możliwość posiłkowania się w procesie oceny wniosku o dofinansowanie opinią ekspertów stanowi także § 14 "Korzystanie z opinii ekspertów oraz zespołów doradczych" Załącznik 4.4 Szczegółowego opisu priorytetów, Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013, zgodnie z którym w celu dokonania rzetelnego i obiektywnego rozstrzygnięcia protestu, możliwe jest korzystanie przez instytucje rozpatrujące protest z opinii ekspertów bądź zespołów doradczych, w szczególności w przypadku, gdy protest dotyczy etapu oceny merytorycznej projektu, a do stwierdzenia właściwości i rzetelności przeprowadzonej oceny niezbędna jest fachowa wiedza merytoryczna (pkt 1). Postanowienia Regulaminu przeprowadzania konkursu w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka Priorytet 4: Inwestycje w innowacyjne przedsięwzięcia Działanie 4.3.: Kredyt technologiczny wskazują, iż o opinię do eksperta zewnętrznego zwraca się Przewodniczący komisji konkursowej. Aczkolwiek przepisy nie nakładają takiego obowiązku a jedynie możliwość, pozostawiając udział eksperta do uznania właściwej instytucji dokonującej oceny wniosku czy rozpatrującej protest. Przez udział ekspertów w ocenie wniosku o dofinansowanie realizowana jest zasada bezstronności tej oceny dokonywanej – co należy podkreślić – przez organ. Należy w tym miejscu wyjaśnić, iż ocena wniosku czy rozpatrzenie wniesionego protestu, czy to na etapie oceny formalnej czy na etapie oceny merytorycznej należy wyłącznie do organu, który z uwagi na konieczność posiadania specjalistycznej wiedzy lub umiejętności z poszczególnych dziedzin objętych programem operacyjnym, może posiłkować się opinią eksperta. Najistotniejsze jest jednak to, że – stosownie do treści § 7 ust. 2 pkt 6 Regulaminu przeprowadzania konkursu w ramach POIG, Priorytet 4: Inwestycje w innowacyjne przedsięwzięcia "w przypadku wystąpienia w trakcie oceny wniosku kwestii niemożliwych do rozstrzygnięcia przez Komisję Konkursową Przewodniczący zwraca się o opinię do eksperta zewnętrznego. W oparciu o opinię eksperta zewnętrznego Komisja Konkursowa podejmuje decyzje w drodze głosowania". W niniejszej sprawie wydana opinia eksperta zewnętrznego wykracza zdecydowanie poza ramy tych regulacji: a) po pierwsze ekspert – co wynika z k. 32-37 akt sądowych – nie tylko ocenił zarzuty natury technicznej, ale także rozstrzygnął zarzuty w "warstwie" prawnej – do czego absolutnie nie był upoważniony; b) po drugie, nie przygotował opinii lecz gotowe pismo skierowane do strony, co jest sprzeczne z wyżej obszernie zrelacjonowanymi regulacjami; c) po trzecie, nie przewidywał, iż jego stanowisko może być przedmiotem oceny przez członków Komisji Konkursowej w drodze głosowania, co świadczy, iż można mieć uzasadnione wątpliwości w przedmiocie jego kwalifikacji. Mając powyższe na względzie należy zlecić Organowi sanację powyższych uchybień poprzez wydanie opinii we właściwej formie i przez kompetentnego eksperta zewnętrznego. Na tej podstawie Komisja Konkursowa będzie mogła podjąć własną decyzję w sprawie i przygotować samodzielne pismo informujące stronę skarżącą o rozstrzygnięciu protestu. Ocena pozostałych zarzutów skargi jest na obecnym etapie postępowania przedwczesna. Mając na względzie treść art. 30c ust. 3 pkt 1 u.z.p.p.r. w zw., z art. 200 p.p.s.a. należało orzec jak w sentencji.