II GSK 1141/14

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Anna Robotowska Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Protokolant Konrad Piasecki po rozpoznaniu w dniu 23 czerwca 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej S. A. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 4 lutego 2014 r. sygn. akt V SA/Wa 1811/13 w sprawie ze skargi S. A. na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] czerwca 2013 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od S. A. na rzecz Ministra Infrastruktury i Rozwoju 1.800 (jeden tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego Wyrokiem z dnia 4 lutego 2014 r., sygn. akt V SA/Wa 1811/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. (dalej: WSA w W. lub Sąd I instancji) oddalił skargę S. A. (dalej: beneficjent, skarżący) na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego (dalej: MRR) z dnia [...] czerwca 2013 r. w przedmiocie zobowiązania do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich. Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia. W dniu [...] marca 2011 r. między Wojewódzkim Urzędem Pracy a S. A. została zawarta umowa o dofinansowanie projektu, którego celem było "podniesienie kwalifikacji i umiejętności osób pracujących w Z. B. T. oraz dostosowanie ich kwalifikacji do wymogów branży, a co za tym idzie wymogów regionalnego rynku pracy". Projekt obejmował przeszkolenie 34 osób zatrudnionych u beneficjenta. W ramach zawartej umowy przyznano beneficjentowi kwotę [...] zł, w tym ze środków europejskich kwotę [...] zł. W ramach powyższego Projektu beneficjent w dniu [...] marca 2011 r. przygotował ogłoszenie o przetargach na materiały do szkolenia praktycznego wraz z dostawą reflektometru w ramach zadania nr 2 i 3 na łączną kwotę [...] zł, które przewidywały 7-dniowy termin składania ofert, tj. do [...] kwietnia 2011 r. Kryteriami wyboru była najniższa cena oraz termin ważności oferty do 31 grudnia 2011 r. Zapytanie ofertowe beneficjent przesłał tego samego dnia drogą elektroniczną do 4 potencjalnych oferentów, w tym do wykonawcy A.-B. S. Ł. T. G. – G. S. Cz. A. (dalej: A.-B.). Wszyscy oferenci złożyli oferty, z tym że A.-B. przekazał ofertę noszącą datę [...] marca 2011 r. w kopercie pracownikowi beneficjenta, zaś pozostałe 3 zostały przesłane do beneficjenta drogą elektroniczną. Komisja powołana do wyboru najkorzystniejszej oferty sporządziła Protokół z dnia [...] kwietnia 2011 r., wskazując w nim oferty, które wpłynęły w związku z ogłoszeniem przetargu oraz datę ich wpływu (z wyłączeniem daty wpływu od firmy A.-B.) oraz wskazując na kwoty ofert. W dniu [...] kwietnia 2011 r. została zawarta umowa na realizację zamówienia, którego dotyczył Projekt między firmą beneficjenta a firmą A.-B. Cz. A. Instytucja Pośrednicząca (WUP) nałożyła korektę finansową na skarżącego w wysokości 50% zamówienia, tj. 117.314,22 zł, uznając je za niekwalifikowalne i wezwała go do zwrotu tej sumy wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2013 r. Minister Rozwoju Regionalnego utrzymał w mocy decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...], nakazującą skarżącemu zwrot środków przeznaczonych na realizację projektu wraz z odsetkami. Zdaniem organu, beneficjent nie zapewnił wolnego konkurowania podmiotów i naruszył przepisy Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach POKL z dnia 22 listopada 2010 r., § 3 ust. 4 umowy o dofinansowanie - poprzez niezgodne z Wytycznymi wydatkowanie środków, art. 3 "Cele" ust. 1 akapit 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1803/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz uchylającego rozporządzenie nr 1260/1999 - poprzez działanie zaprzeczające idei konkurencyjności oraz art. 2 Traktatu o Unii Europejskiej poprzez działanie naruszające podstawowe zasady UE, w szczególności równości, niedyskryminacji oraz sprawiedliwości. Organ stwierdził, że w protokole powinien być zapis o dacie wpływu wszystkich ofert, co nie miało miejsca, ponieważ brak jest daty wpływu wybranej oferty. Za dowód w tej kwestii organ nie uznał odręcznego zapisu poczynionego na kopii oferty będącej w posiadaniu firmy A.-B. poczynionej przez pracownika beneficjenta W. M. (będącego świadkiem w sprawie). Organ zwrócił uwagę, że zarówno firma beneficjenta, jak i firma A.-B. działają pod tym samym adresem. W związku z tym, wysłanie zapytania drogą elektroniczną a następnie złożenie oferty w innej formie, która nie zapewniła potwierdzenia daty wpływu, w ocenie organu, dowodzi nierównego traktowania oferentów. Odnosząc się do stanowiska odwołującego, że nie było podstaw do wykluczenia możliwości złożenia oferty przez małżonkę S. A., organ odwoławczy stwierdził, że nie sam fakt udziału osoby powiązanej osobowo z beneficjentem doprowadził do uznania, że S. A. naruszył zasadę konkurencyjności w znaczący sposób. Według organu, świadczy o tym całokształt okoliczności, jakie temu towarzyszyły. Organ podkreślił, że naruszenie zasady konkurencyjności powoduje uznanie wydatkowania środków niezgodnie z tą zasadą za niekwalifikowalne, co nakazuje wydanie decyzji o ich zwrocie zgodnie z art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885, dalej: u.f.p.). S. A. wniósł skargę na powyższą decyzję do WSA w W. W uzasadnieniu żądania uchylenia zaskarżonej decyzji wskazał, że procedura wyboru oferenta odbyła się w zgodzie z § 20b umowy o dofinansowanie, to jest zgodnie z obowiązującymi Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków. Ponownie zaakcentował, że z dokumentu tego nie wynikał zakaz udziału w postępowaniu związanym z realizacją Projektu, podmiotów powiązanych kapitałowo lub osobowo z beneficjentem. Według skarżącego, zasady konkurencyjności nie zostały naruszone i organy nie wykazały tego faktu w swoich decyzjach. Wybór dostawcy materiałów do szkolenia i reflektometru odbył się w oparciu o najbardziej obiektywne kryterium, jakim jest cena. WSA w W. wyrokiem z dnia 4 lutego 2014 r. oddalił skargę, podzielając stanowisko organu, że beneficjent naruszył zasady konkurencyjności. Zdaniem Sądu I instancji, okoliczności związane z przeprowadzeniem postępowania przez skarżącego dowodzą braku równych szans w konkurowaniu po stronie biorących udział oferentów. W ocenie Sądu, przy udzieleniu zamówienia w ramach projektu naruszony został § 20b umowy, ponieważ naruszono zasadę konkurencyjności poprzez naruszenie zapisów Wytycznych Sekcji 3.1.3 pkt 1 lit. b/ "Beneficjent przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców" jak również podsekcji 3.1.3.1 pkt 7 w zakresie prawidłowości sporządzenia protokołu, który ma być dokumentem potwierdzającym prawidłowość wyboru wykonawcy zgodnie z zasadą konkurencyjności. Protokół sporządzony w postępowaniu nie zawierał daty wpływu oferty firmy A.-B. Sąd I instancji zwrócił uwagę, że potwierdzenia przyjęcia (daty wpływu) oferty, nie zawierała także pierwotnie kopia oferty tej firmy, złożona w toku postępowania kontrolnego, czego dowodzi treść notatki służbowej kontrolujących odnosząca się do treści Protokołu z wyboru ofert z [...] kwietnia 2011 r. Data taka znalazła się dopiero na kopii oferty złożonej w toku postępowania. Według WSA w W., brak daty wpływu oferty A.-B. jest poważnym naruszeniem zasad postępowania przetargowego, ponieważ poddaje w wątpliwość prawidłowość tego postępowania i jego przejrzystość, co musi stanowić cechę zasady konkurencyjności. Nakłada się na to kwestia okoliczności poruszona w decyzjach organów, dotycząca tego, że żona beneficjenta miała, a przynajmniej mogła mieć wiedzę na temat Projektu, jego uwarunkowań i wielkości wydatków, brała bowiem udział w zawarciu przez niego umowy z Wojewódzkim Urzędem Pracy (musiała wyrazić zgodę na przyjęcie zobowiązania finansowego wynikającego z konieczności wniesienia przez beneficjenta wkładu własnego) - § 4 umowy - ma także siedzibę firmy pod tym samym adresem. Okoliczności te dowodzą przewagi żony skarżącego nad innymi oferentami, co zapewne miało i mogło mieć wpływ na przebieg postępowania zakończonego wyborem najkorzystniejszej oferty. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył S. A., wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił błędną interpretację przepisów zawierających Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach POKL poprzez uznanie, że doszło do naruszenia zasady konkurencyjności w wyborze ofert oraz naruszenie przepisu art. 8 k.p.a., tj. zasady zaufania do organów władzy publicznej. Zdaniem skarżącego kasacyjnie, procedura wyboru oferenta, który przedstawił najkorzystniejszą ofertę odbyła się zgodnie z obowiązującymi unormowaniami prawnymi wskazanymi w § 20b umowy o dofinansowanie projektu, zgodnie z Wytycznymi z dnia 22 listopada 2010 r. Z powyższego dokumentu nie wynikał zakaz udziału w postępowaniu podmiotów powiązanych osobowo z beneficjentem. Nie zostało to zakwestionowane wcześniej ani przez Ministra, ani przez WUP w Rz. Autor skargi kasacyjnej wskazał, że wszystkie przesłanki w celu zachowania zasady konkurencyjności zostały przez beneficjenta spełnione. Ponadto oferta A.-B. zawierała datę i potwierdzenie jej wpływu, a podmiot ten, jako pierwszy złożył ofertę. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz.270, dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania, która w niniejszej sprawie nie występuje. Skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem zaskarżenia. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę związany jest podstawami skargi kasacyjnej. To wnoszący skargę kasacyjną określa granice kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami skargi kasacyjnej oznacza konieczność prawidłowego określenia tych podstaw. Obowiązkiem skarżącego kasacyjnie jest precyzyjne wskazanie przepisów, które jego zdaniem, zostały naruszone i wykazanie, na czym to naruszenie polega. Skarga kasacyjna pozbawiona tych elementów uniemożliwia ocenę jej zasadności przez Naczelny Sąd Administracyjny. Skarga kasacyjna złożona w rozpoznawanej sprawie nie w pełni odpowiada tym wymaganiom. Autor skargi kasacyjnej nie wskazał, do którego konkretnie przepisu Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki (dalej: PO KL) z dnia 22 listopada 2010 r. kieruje swój zarzut błędnej interpretacji. Nie wskazał także, w jaki sposób Sąd I instancji miałby dopuścić się naruszenia przepisu art. 8 k.p.a. i w której podstawie kasacyjnej mieści się ten zarzut. Tym niemniej, Naczelny Sąd Administracyjny ustosunkował się do przedstawionych w skardze kasacyjnej argumentów, mając na uwadze stanowisko pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego zaprezentowane w uchwale z dnia 26 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09 (opubl. ONSAiWSA z 2010 r., z. 1, poz. 1), według którego podstawy kasacyjne mogą być również wydedukowane z uzasadnienia skargi kasacyjnej (por. także J.P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, LexisNexis 2012, s. 492). Ze skargi kasacyjnej wynika, że jej autor oparł postawione w niej zarzuty na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a. Z uzasadnienia podniesionych zarzutów wynika, że skarżący kasacyjnie niezgodności z prawem zaskarżonego wyroku zasadniczo upatruje w wadliwym podejściu Sądu I instancji do interpretacji, a w konsekwencji również i do zastosowania, wersji Wytycznych aktualnej na dzień zawarcia i zrealizowania umowy podpisanej przez S. A. z Wojewódzkim Urzędem Pracy w Rz. o dofinansowanie projektu PO KL pod nazwą: P. pracowników Z. B. S. A. w T. Zarzut ten nie jest uzasadniony. W myśl § 20 ww. umowy z dnia [...] marca 2011 r. zawartej przez stronę skarżącą z Wojewódzkim Urzędem Pracy beneficjent, przy zamówieniach realizowanych w ramach projektu, był zobowiązany do stosowania zasady konkurencyjności opisanej we wzmiankowanych Wytycznych. Obowiązek stosowania wersji Wytycznych aktualnej na moment zaciągania przez skarżącego kasacyjnie zobowiązania wynikał z § 3 ust.4 ww. umowy. Nie ulega wątpliwości, że obowiązywała wersja Wytycznych z dnia 22 listopada 2010 r., zgodnie z którą skarżący miał przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (v. Rozdział 3 - ogólne zasady kwalifikowania wydatków, Podrozdział 3.1. – Podstawowe zasady kwalifikowania wydatków, 3.1.3 - Sekcja 3 – przejrzystość i konkurencyjność wydatków - pkt 2 : Beneficjent przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców). Nie podlega również dyskusji, że zapisy dotyczące zasady konkurencyjności w zakresie powiązań osobowych oraz kapitałowych, które weszły w życie z dniem 1 stycznia 2012 r. (wersja nr 7 Wytycznych), nie mają w przedmiotowej sprawie zastosowania. Powyższe stanowisko zostało jasno wyrażone w zaskarżonym wyroku (v. str. 5). Według wnoszącego skargę kasacyjną, organ a w ślad za nim Sąd I instancji niesłusznie i zarazem arbitralnie uznali, że wybór dostawcy dokonany został z naruszeniem zasady konkurencyjności jedynie ze względu na istniejące powiązania osobowe pomiędzy beneficjentem (S. A.) a wykonawcą (firma prowadzona przez C. A. - żonę beneficjenta). Odnosząc się do powyższego stanowiska należy stwierdzić, że przy formułowaniu omawianego zarzutu kasacyjnego uwadze autora skargi kasacyjnej umknęło, że WSA w W. (a wcześniej organ) jednoznacznie wskazał, że nie sam fakt udziału osoby powiązanej osobowo z beneficjentem świadczy o naruszeniu zasady konkurencyjności, ale całokształt okoliczności, jakie towarzyszyły przedmiotowemu postępowaniu zakończonemu wyborem najkorzystniejszej oferty. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, należy zgodzić się z poglądem Sądu I instancji, że sporne postępowanie ofertowe zostało przeprowadzone z naruszeniem zasady konkurencyjności, ponieważ ustalone fakty dowodzą braku równych szans w konkurowaniu po stronie biorących udział oferentów. Nie zostało podważone, że protokół wyboru najkorzystniejszej oferty, który ma być dokumentem potwierdzającym prawidłowość wyboru wykonawcy zgodnie z zasadą konkurencyjności nie zawiera daty wpływu oferty firmy A.-B., a zatem naruszał zapisy Sekcji 3 - Przejrzystość i konkurencyjność wydatków, 3.1.3.1. Podsekcja 1 – zasada konkurencyjności pkt 7 lit. c) (...) Protokół powinien zawierać, co najmniej: wykaz ofert, które wpłynęły do beneficjenta w odpowiedzi na zapytanie ofertowe wraz ze wskazaniem daty wpłynięcia oferty do Beneficjenta oraz z podaniem tych danych z ofert, które stanowią odpowiedź na kryteria oceny ofert.). Daty wpływu przedmiotowej oferty nie zawierała też kopia oferty firmy A.-B. przedłożona kontrolującym, o czym świadczy treść notatki służbowej sporządzonej w toku kontroli planowej, znajdująca się w nadesłanych aktach administracyjnych. Data wpływu oferty A.-B., tj. [...] marca 2011 r., znalazła się na kopii oferty złożonej przez beneficjenta dopiero w późniejszym czasie, w trakcie postępowania zakończonego wydaniem zakwestionowanej decyzji o zwrocie środków. Z powyższych względów, zaakceptowanie przez Sąd I instancji oceny powyższej okoliczności, wespół z pozostałymi okolicznościami, jako naruszającej zasadę konkurencyjności, było uzasadnione. Wbrew twierdzeniom skarżącego kasacyjnie, nie ma także podstaw do przyjęcia akcentowanego przez stronę stanowiska, że oferta firmy A.-B. została złożona, jako pierwsza spośród wszystkich złożonych ofert, co również ma świadczyć o zachowaniu zasady konkurencyjności. Przeczy temu zawartość dokumentów znajdujących się w aktach sprawy. Wynika z nich bowiem, że oferta firmy L. została złożona w tym samym dniu, co sporna oferta, tj. [...] marca 2011 r. (drogą elektroniczną). W tej sytuacji stanowisko skarżącego kasacyjnie, że potwierdzenie daty wpływu oferty mogło nastąpić w każdej formie (również odręcznej adnotacji), choć co do zasady niewadliwe, w ustalonym stanie faktycznym sprawy nie mogło odnieść skutku pożądanego przez autora skargi kasacyjnej. Z punktu widzenia przedstawionych uwag, stwierdzić należy, że postawiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia art. 8 k.p.a. należy uznać za niezasadny. Według S. A., niedopuszczalne jest wydanie decyzji nakazującej zwrot kwoty dofinansowania z powodu udziału w postępowaniu ofertowym firmy powiązanej osobowo z beneficjentem, w sytuacji, kiedy organ administracji informował skarżącego kasacyjnie, że jest to dopuszczalne, a Wytyczne z dnia 22 listopada 2010 r. tego nie zakazywały. Jak zatem wynika z uzasadnienia powyższego zarzutu, autor skargi kasacyjnej oparł ten zarzut na założeniu, że Sąd I instancji zaaprobował stanowisko organu, iż jedynym powodem naruszenia zasady konkurencyjności był fakt uczestnictwa w przetargu firmy prowadzonej przez żonę skarżącego kasacyjnie beneficjenta. Podczas, gdy jak wyżej wykazano, poczynione przez skarżącego założenie było błędne. Jeszcze raz należy podkreślić, okoliczności sprawy, a nie sam fakt uczestnictwa firmy prowadzonej przez żonę skarżącego, były powodem uznania, że beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację programu finansowanego z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. "Zasada konkurencyjności" nie jest pojęciem prawnym - tworzą ją w dużej mierze precedensy i obowiązuje w różnym zakresie na poziomie poszczególnych programów a nawet działań. Celem tej zasady jest zapewnienie, że wydatki ponoszone w ramach projektu są najkorzystniejsze w stosunku do innych ofert rynkowych. Wnoszący skargę kasacyjną beneficjent nie zapewnił wolnego konkurowania podmiotów na rynku, co stanowiło naruszenie m.in. wymienionych wyżej postanowień Wytycznych oraz § 3 ust. 4 umowy o dofinansowanie (poprzez wydatkowanie środków w sposób niezgodny z treścią ww. Wytycznych). W tej sytuacji za zasadne należało uznać, że istniała podstawa do wydania decyzji o zwrocie środków na podstawie art. 207 ust.1 pkt 2 oraz ust.9 u.f.p. Zgodnie bowiem z art. 207 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystywane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak (.....). Zauważyć przy tym należy, iż przy interpretacji pojęcia "innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu" należy uwzględnić zarówno potoczne znaczenie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych – w tym przypadku reguł zawartych w Wytycznych z dnia 22 listopada 2012 r. Z tych powodów skargę kasacyjną należało oddalić, na podstawie art.184 p.p.s.a. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2) p.p.s.a. w związku z § 14 ust 2 pkt 2) lit. c) w zw. § 14 ust. 2 pkt 1) lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 23 stycznia 2013 r. zmieniającego rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r., zmiana w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu ( Dz. U. z 2013 r., poz. 490).