II GSK 250/14

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Sędzia NSA Magdalena Bosakirska Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak Protokolant Piotr Mikucki po rozpoznaniu w dniu 26 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w P. z dnia 16 października 2013 r. sygn. akt I SA/Po 396/13 w sprawie ze skargi H. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gry na automacie poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. oddala skargę, 3. zasądza od H. Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w P. 2.000 (dwa tysiące) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Wyrokiem z dnia 16 października 2013 r., sygn. akt I SA/Po 396/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny w P. po rozP. sprawy ze skargi H. Polska sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] lutego 2013r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] lipca 2012 r., stwierdził, że ww. decyzje nie podlegają wykonaniu do dnia uprawomocnienia się wyroku oraz zasądził od Dyrektora Izby Celnej w P. na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania sądowego. Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że decyzją z dnia [...] lipca 2012 r. Naczelnik Urzędu Celnego w L., na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.; dalej: O.p.), w zw. z art. 91 oraz art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.), wymierzył H. Polska Sp. z o.o. karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Podstawą wydania decyzji było ustalenie – dokonane w wyniku czynności kontrolnych funkcjonariuszy celnych, w dniu [...] listopada 2010 r. - że w barze "[...]" w Ż., należącym do T. N., znajduje się automat do gry "Apex Hot Magic Fruits" nr HFP [...] bez numeru rejestracyjnego i bez wymaganego zezwolenia. T. N. przedłożyła umowę o wspólnym przedsięwzięciu z dnia [...] lipca 2010 r. z której wynika, że właścicielem urządzenia jest spółka H. Polska. Ustalenie to stało się podstawą do przyjęcia przez organ celny, że gry prowadzone na wskazanym automacie i w tym lokalu urządzane były poza kasynem gry. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] lutego 2013 r., po rozpatrzeniu odwołania utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji za prawidłowe przyjmując też ustalenie, że gry na wskazanym urządzeniu – wbrew twierdzeniom spółki – mają charakter losowy i tym samym automat wyczerpuje definicję automatu do gier zamieszczoną w art. 2 ust. 5 u.g.h. Skargę na powyższą decyzję do WSA w P. wniosła H. Polska Sp. z o.o. Sąd I instancji uzasadniając swoje rozstrzygnięcie w sprawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), uznał, że najdalej idącym z zarzutów skargi jest ten, który dotyczy kwestii, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 7 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE Nr L 204 z dnia 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa nr 98/34), a więc czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Zdaniem skarżącej wskazane przepisy ustawy są przepisami technicznymi, a wobec braku ich notyfikacji, nie powinny one być stosowane w sprawie. W swoich rozważaniach Sąd odwołał się do treści art. 8 ust. 1, art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34, a także wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11. W opinii Sądu mimo, że orzeczenie powyższe nie dotyczyło wprost przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to przy rozpatrywaniu sprawy należało uwzględnić uwagi zawarte zwłaszcza w punktach 24 i 25 wyroku, zgodnie z którymi przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, a także, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34. WSA uznał, że przepisy u.g.h. stanowiące podstawę wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry są powiązane z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. Możliwość wymierzenia kary pieniężnej z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zachodzi bowiem tylko o ile u.g.h. przewiduje zakaz gry na automatach poza kasynem gry. Normy wywiedzione z art. 14 ust. 1 u.g.h. zawierają generalny zakaz urządzania gier hazardowych poza miejscem określanym przez inne przepisy ustawy jako kasyno. Ich dopełnieniem są sprzężone z nimi normy sankcjonujące, nakładające na właściwe organy obowiązek wymierzenia grzywny w przypadku stwierdzenia naruszenia norm sankcjonowanych. Zakaz, o którym mowa w art. 14 ust. 1 u.g.h., można zdaniem WSA wyprowadzić z przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., natomiast z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie da się odtworzyć i wymierzyć sankcji. Jeśli zatem art. 14 ust. 1 u.g.h. jest normą sankcjonowaną o charakterze technicznym, to taki charakter ma również art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. jako norma sankcjonująca. W opinii Sądu I instancji organ odwoławczy nie wziął pod uwagę, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odwołuje się do przepisu technicznego ustawy, który w wyniku braku notyfikacji nie obowiązuje w polskim systemie prawnym. Przepis ten nie mógł być więc stosowany. W związku z powyższym WSA stwierdził, że skarga zasługiwała na uwzględnienie przede wszystkim z uwagi na naruszenie art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039). W tych okolicznościach za zbędne uznał odnoszenie się do pozostałych zarzutów skargi. Sąd oddalił także wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodu z protokołu kontroli z dnia 1 marca 2011 r. prowadzonej przez Naczelnika Urzędu Celnego w Kaliszu, ponieważ nie stwierdził, by w sprawie zachodziły przesłanki z art. 106 § 3 p.p.s.a. uzasadniające przeprowadzenie takich dowodów. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Dyrektor Izby Celnej w P. zaskarżając to orzeczenie w całości, zarzucając mu naruszenie przepisów postępowania, tj.: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., tj.: - art. 3 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. przez nierozważenie argumentów przedstawionych przez organ i niewłaściwe uzasadnienie wyroku; - art. 106 § 3 p.p.s.a. przez brak przeprowadzenia postępowania dowodowego przez Sąd i art. 134 p.p.s.a. przez nierozstrzygnięcie w granicach sprawy. Skargę oparto również na przepisie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. wyrokowi zarzucając naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, tj.: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., - w związku z błędną wykładnią art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przez uznanie, że jest on przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34, co zdaniem Sądu miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie w sprawie wymierzenia skarżącej spółce kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie /.../ poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł, - art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34 w zw. z art. 14 oraz art. 89 u.g.h. w świetle wyroku TSUE w sprawach połączonych C- 213/11, C-214/11 i C-217/11 przez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepisy art. 14 i art. 89 u.g.h. w świetle zapadłego wyroku TSUE, nie mogą być stosowane wobec podmiotów urządzających nielegalne gry hazardowe, - niewłaściwe zastosowanie (przez pominięcie) art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34 (klauzula derogacyjna), przez uznanie, że przepis art. 14 u.g.h. jest przepisem podlegającym notyfikacji Komisji Europejskiej, - art. 2, art. 8 ust. 1, art. 10, art. 95 ust. 1, art. 178 ust. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 4 ust. 2 Traktatu o Unii Europejskiej przez uznanie, że art. 14 u.g.h. nie obowiązuje w polskim systemie prawnym. Wobec powyższego organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w P., a także o zwrot poniesionych niezbędnych kosztów postępowania kasacyjnego. Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów postawionych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu. W piśmie z dnia [...] listopada 2015 r. skarżąca - H. Polska sp. z o.o. w W. - wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej w całości i zasądzenie kosztów postępowania sądowoadministracyjnego według norm przepisanych. Uzupełnienie swojej dotychczasowej argumentacji spółka zawarła w piśmie z dnia [...] listopada 2015r., zaś na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w dniu 26 listopada 2015 r. jej pełnomocnik wniósł o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej następującego pytania prejudycjalnego: czy art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady należy interpretować w ten sposób, że w pojęciu przepisów technicznych mieszczą się przepisy krajowe takie jak art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które ograniczają dopuszczalność prowadzenia działalności w zakresie organizowania gier na automatach poprzez wprowadzenie wymogu aby działalność ta była prowadzona wyłącznie w kasynach gry i na podstawie specjalnych pozwoleń (koncesji) na prowadzenie kasyna gry biorąc pod uwagę, że liczba koncesji na prowadzenia kasyn gry oraz liczba automatów, które mogą być w tychże kasynach eksploatowane jest reglamentowana i radykalnie zmniejszona w stosunku do poprzedniego stanu prawnego uregulowanego ustawą z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, pozwalając jedynie na marginalnie wykorzystanie dotychczas funkcjonujących na rynku produktów, jakimi są automaty do gry i czy w związku z tym projekt tych przepisów winien był być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit 1 tej dyrektywy? Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Ocenę zasadności zarzutów postawionych Sądowi I instancji w skardze kasacyjnej należy poprzedzić wyjaśnieniem, że zdaniem składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie ma podstaw do zwrócenia się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z wnioskiem o rozpatrzenie pytania prejudycjalnego - sformułowanego przez pełnomocnika H. Polska Sp. z o.o. w W., z podanych niżej względów. Zgodnie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest właściwy do orzekania w trybie prejudycjalnym: a) o wykładni Traktatów; b) o ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii. W myśl akapitu 3. powołanego artykułu, w przypadku gdy pytanie z tym związane jest podniesione w sprawie zawisłej przed sądem krajowym, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego, sąd ten jest zobowiązany wnieść sprawę do Trybunału. W praktyce jednakże TSUE prezentuje stanowisko, że sąd ostatniej instancji, przy podejmowaniu decyzji o potrzebie zadania pytania prejudycjalnego, dotyczącego wykładni prawa unijnego, dysponuje taką samą autonomią, jak sądy niższych instancji. Nie jest on zatem zobowiązany do zadania pytania, jeżeli uzna, że dana kwestia nie ma zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Ponadto podnosi się, że istnieją dwa zasadnicze wyjątki umożliwiające sądowi ostatniej instancji rezygnację z zadania pytania prejudycjalnego, pomimo występowania w danym postępowaniu zagadnienia prawnego z zakresu prawa unijnego. Zostały one sformułowane w orzecznictwie TS w postaci tzw. doktryn acte clair oraz acte éclairé. Zgodnie doktryną acte éclairé sąd, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa krajowego, nie jest zobowiązany do zwrócenia się z pytaniem do TS, jeżeli kwestia będąca przedmiotem wątpliwości została już wyjaśniona we wcześniejszym orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości. Z kolei według doktryny acte clair obowiązek zadania pytania prejudycjalnego przez sąd ostatniej instancji nie ma zastosowania w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia przepisu prawa europejskiego jest tak oczywista, że nie budzi żadnych racjonalnych wątpliwości (v. Agnieszka Kastelik-Smaza - Pytania prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej a ochrona praw jednostki.; Oficyna 2010 - i powołane tam orzeczenia TSUE). Mając powyższe na uwadze należy wskazać, że kwestia wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE była już przedmiotem rozstrzygnięcia Trybunału Sprawiedliwości UE. Wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie 'przepisy techniczne' w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Jednocześnie przesądził, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego i stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 (pkt 24 wyroku). Należy dodatkowo zauważyć, że w świetle podstaw prawnych rozstrzygnięcia i podstaw, na których skargę kasacyjną oparto, kwestia charakteru art. 6 ust.1 u.g.h. nie ma zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się podstaw do uwzględnienia wniosku o skierowanie do TSUE proponowanego pytania prejudycjalnego. Rozważenie zasadności skargi kasacyjnej wymaga uwagi, że stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a jedynie nieważność postępowania, z przyczyn enumeratywnie wymienionych w § 2 powołanego artykułu - których w tej sprawie nie stwierdzono - bierze pod uwagę z urzędu. Wskazana zasada związania Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami skargi kasacyjnej wymaga prawidłowego ich określenia w samej skardze. Związanie skargą kasacyjną oznacza, że Naczelny Sąd Administracyjny nie jest władny badać, czy zaskarżony wyrok nie narusza innych przepisów niż wskazane w podstawach, na których środek oparto. Rozpoznając sprawę w tak określonych prawem graniach Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku zasługiwał na uwzględnienie - mimo że nie wszystkie z podstaw, na których skargę kasacyjną oparto, można uznać za usprawiedliwione. I tak, chybiony jest zarzut naruszenia art. 3 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. Według pierwszego ze wskazanych przepisów sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Przepisowi temu zasadnie przypisuje się charakter ustrojowy, mógłby on zatem zostać naruszony jedynie w sytuacji, w której sąd administracyjny nie rozpoznałby w ogóle skargi lub dokonał jej oceny według innych kryteriów niż kryterium legalności (por. wyrok NSA z dnia 12 lutego 2015 r., sygn. akt I OSK 1314/13). Odnośnie zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. – istotnie, jednym z elementów uzasadnienia orzeczenia jest przytoczenie zarzutów skargi, a z tego z kolei wywodzi się obowiązek sądu odniesienia się do tych zarzutów. Trafny jest jednak pogląd, że nie oznacza to, sąd bezwzględnie musi odnieść się do każdego z argumentów, mających - w ocenie strony - świadczyć o zasadności zarzutu. Wystarczy, gdy z wywodów sądu wynika, dlaczego - w jego ocenie - nie doszło do naruszenia prawa wskazanego w skardze (por. wyrok NSA z dnia 17 marca 2015 r., sygn. akt II GSK 271/14). Podkreślenia wymaga też, że w myśl art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania może być skuteczną podstawą tylko jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W rozpoznawanej skardze kasacyjnej nie wskazano natomiast na konkretne okoliczności świadczące o możliwości zaistnienia takiego wpływu. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nietrafnie też Sądowi I instancji postawiono zarzut uchybienia art. 106 § 3 p.p.s.a. Przede wszystkim przewidziane tym przepisem postępowanie dowodowe ma charakter wyjątku i pozostawione jest do uznania sądu. Celem art. 106 § 3 p.p.s.a. nie jest ponowne, czy też uzupełniające ustalenie stanu faktycznego w sprawie, lecz ocena, czy organy administracji ustaliły ten stan zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej, a następnie -czy dokonały prawidłowej subsumcji ustalonego stanu faktycznego do dyspozycji przepisów prawa materialnego. W dodatku trafnie podnosi się, że może on mieć zastosowanie jedynie wówczas, gdy sąd poweźmie wątpliwości co do prawidłowości ustaleń faktycznych (wyrok NSA z dnia 28 kwietnia 2015 r., sygn. akt II OSK 2331/13). Zarzucając Sądowi I instancji naruszenia art. 134 p.p.s.a. nie wymieniono jednostki redakcyjnej przepisu. Wskazany sposób naruszenia tego przepisu ("przez nierozstrzygnięcie w granicach sprawy") jednoznacznie świadczy o tym, że zarzut dotyczy § 1 art. 134 ustawy. Stanowi on, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Rozstrzygnięcie "w granicach danej sprawy" oznacza, że sąd nie może uczynić przedmiotem rozpoznania legalności innej sprawy administracyjnej niż ta, w której wniesiono skargę. W rozpoznawanej sprawie brak jednak podstaw aby uznać, że sąd uczynił przedmiotem rozpoznania inną sprawy administracyjnej niż ta, w której wniesiono skargę. Skuteczny zarzut naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. przez nierozstrzygnięcie w granicach sprawy - wymaga tymczasem wykazania, iż sąd rozpoznając skargę dokonał oceny pod względem zgodności z prawem innej sprawy (w znaczeniu przedmiotowym i podmiotowym) lub z przekroczeniem granic danej sprawy. Zarzutem naruszenia tego przepisu nie można natomiast skutecznie podważać prawidłowości rozstrzygnięcia. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego usprawiedliwienia nie znajduje też zarzut niewłaściwego zastosowania (przez pominięcie) art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34. Stosownie do art. 8 ust. 1 powołanej dyrektywy Państwa Członkowskie - poza wyjątkami przepisem tym przewidzianymi - zobowiązane są niezwłocznie przekazać Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych. Według art. 9 ust. 1 Państwa Członkowskie odroczą przyjęcie projektu przepisów technicznych o trzy miesiące począwszy od daty otrzymania przez Komisję komunikatu określonego w art. 8 ust. 1. Objęty podstawami skargi kasacyjnej art. 10 ust. 1 stanowi zaś, że art. 8 i 9 dyrektywy nie stosuje się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwa Członkowskie m.in. stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne (art. 10 ust. 1 tiret 3). W świetle przytoczonych regulacji, skład orzekający - kierując się orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości (por. wyrok z dnia 21 kwietnia 2005 r. C - 267/03 w sprawie Lindberg), a także wyjaśnieniami zawartymi w Przewodniku Komisji Europejskiej po procedurze udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego (wersja polska www.mg.gov.pl, s. 56) - podziela pogląd, że wspomniane wyłączenie z obowiązku notyfikacji dotyczy tylko tych projektów, które mają być przyjęte na mocy klauzul bezpieczeństwa zawartych w dyrektywach wspólnotowych, zgodnie z art. 95 TWE (obecnie art. 114 TfUE), a więc projektów ze sfer objętych harmonizacją prawa państw członkowskich. Krajowe regulacje dotyczące gier hazardowych do takiej sfery nie należą. Tak więc zarówno zaniechanie notyfikacji projektu przepisów technicznych, jak i niezastosowanie się do przewidzianych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości skutków braku notyfikacji nie może być usprawiedliwione powołaniem się na art. 10 dyrektywy 98/34/WE. Okoliczności, dotyczące np. moralności publicznej lub porządku publicznego określone w art. 36 TfUE nie mają znaczenia dla wyłączenia obowiązku notyfikacji przepisu technicznego na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34. W tym stanie rzeczy oparcie skargi kasacyjnej na naruszeniu art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34 nie może być uznane za skuteczne, mimo że - wbrew stanowisku autora skargi kasacyjnej - art. 14 ustawy o grach hazardowych podlegał obowiązkowi notyfikacji, co będzie jeszcze przedmiotem omówienia. W świetle pozostałych zarzutów zmierzających do podważenia stanowiska prezentowanego przez Sąd I instancji w pisemnych motywach wyroku istota sporu dotyczy charakteru (techniczny/nietechniczny) przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który stanowił podstawę materialnoprawną decyzji kontrolowanej w pierwszoinstancyjnym postępowaniu sądowym oraz możliwości i zasadności jego zastosowania w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy. Kwestia technicznego charakteru wskazanego przepisu niewątpliwie ma kluczowe znaczenie w sprawie, a to z uwagi na wykreowany w orzecznictwie ETS (obecnie TSUE) obowiązek odmowy zastosowania krajowych nienotyfikowanych przepisów technicznych wywodzony także z zasady lojalnej współpracy (obecnie art. 4 ust. 3 TfUE), a także z zasady bezpośredniego obowiązywania prawa unijnego i pierwszeństwa tego prawa przed prawem krajowym (por. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996r. w sprawie CIA Security SA, C - 194/94). Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, Sąd I instancji - odwołując się do treści art. 8 ust. 1, art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34, a także wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 - wskazał, że przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn w tym art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 nr dyrektywy 98/34. Według Sądu I instancji przepisy ustawy o grach hazardowych stanowiące podstawę wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry są powiązane z przepisem art. 14 ust. 1 tej ustawy. Jeśli zatem art. 14 ust. 1 jest normą sankcjonowaną o charakterze technicznym, to taki charakter ma również art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 - jako norma sankcjonująca. W opinii Sądu I instancji organ odwoławczy nie wziął pod uwagę, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych odwołuje się do przepisu technicznego ustawy, który w wyniku braku notyfikacji nie obowiązuje w polskim systemie prawnym. Przepis ten - według WSA - nie mógł być więc stosowany. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowisko to trafnie i skutecznie podważają sformułowane w skardze kasacyjnej zarzuty błędnej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34 w zw. z art. 14 i art. 89 u.g.h. jak i zarzut naruszenia wskazanych przepisów Konstytucji RP - przez przyjęcie, że art. 14 u.g.h. nie obowiązuje w polskim systemie prawnym. Przede wszystkim - wbrew stanowisku zaprezentowanemu przez Sąd I instancji - nie ma żadnych podstaw by twierdzić, że brak notyfikacji przepisów technicznych pozwala uznać przepisy te za nieobowiązujące. Zwrócenia uwagi wymaga w tym miejscu, że TK w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, ze art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodnie z art. 2 w związku z art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Jak już wskazano kwestia wykładni 1 pkt 4 i 11 w zw. z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34 była przedmiotem rozważań TSUE w powołanym wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w sprawie Fortuna i in.). Wypada przypomnieć, że wyrokiem tym Trybunału Sprawiedliwości odpowiadał na następujące pytania prejudycjalne, a mianowicie, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -214/11); zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C - 217/11)? Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1. TSUE dość jednoznacznie dokonał jednak oceny przepisu art. 14 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34 (por. pkt 24 i pkt 25 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.). Stanowczo wskazywał przy tym, że to zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38), a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (39). Podnieść raz jeszcze wypada, że zgodnie powołanym wyrokiem TSUE art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów - Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie i stanowczo podkreślił, że "[...] Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." TSUE nie wypowiedział się zatem w kwestii technicznego charakteru art.89 u.g.h. Dokonując oceny (ustaleń) w tym względzie Naczelny Sąd Administracyjny za trafne uznał stanowisko, że art. 89 ust. 1 pkt 2 jak i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, nie jest "przepisem technicznym". Zgodzić bowiem należy się z poglądem wyrażonym w motywach wyroku NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, że wskazany przepis sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Jak trafnie wywiedziono: "Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Po trzecie w końcu, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych". W konsekwencji stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego - w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 - fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie. Ponieważ sąd krajowy ma obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego - nie można też przyjąć, aby odmowa stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy mogła wynikać z faktu, że przepis ten zamieszczony jest w akcie, co do którego wadliwie zaniechano notyfikacji przepisu/przepisów technicznych. Rozważenia wymaga natomiast, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych pozostaje w tego rodzaju związku z nienotyfikowanym technicznym przepisem art. 14 ust. 1 tej ustawy, który uzasadnia odmowę jego stosowania. Naczelny Sąd Administracyjny przychyla się do stanowiska wyrażonego w uzasadnieniu powołanego już wyroku NSA z dnia 25 listopada 2015 r., że istotnie, art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy prima facie mogą stanowić unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych. Wobec uznania przez Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z dnia 19 lipca 2012 r.) pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 - brak realizacji obowiązku jego notyfikacji, prowadziłby do wniosku o braku podstaw do stosowania art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 i to niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oceniać należałoby, jako przepis techniczny. Podkreślenia wymaga jednak, że Naczelny Sąd Administracyjny nie znajduje żadnych argumentów by uznać, że skoro przepis sankcjonowany jest przepisem technicznym to automatycznie taki charakter ma przepis sankcjonujący. Rozważając zaś, czy związek art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest tego rodzaju, że zawsze i bezwarunkowo uzasadniał będzie on odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z dnia 25 marca 2010 r., P 9/08). Z kolei w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, TK wskazał, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie powyższego przepisu (art. 89 ust. 1 pkt 2) jest też restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Poza sporem sankcją administracyjną przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych chroniony jest zakaz urządzania gier na automatach (art. 14 ust. 1). Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 jest więc przepisem samoistnym. Jak już wyżej wskazano - w świetle orzecznictwa TSUE - sąd krajowy ma obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego. Nakaz ten zatem nie odnosi się do przepisów pozostających w powiązaniu z przepisem technicznym nienotyfikowanym. Poza tym Trybunał wielokrotnie prezentował stanowisko, że podmioty prawa nie mogą powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. wyrok z dnia 18 grudnia 2014 r. w sprawach połączonych C-131/13, C-163/13 i C-164/13 - pkt 43 i powołane tam orzeczenia). Wobec powyższego dla oceny zasadności stosowania/odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie bez znaczenia jest stan faktyczny konkretnej sprawy. W rozpoznawanym przypadku poza sporem skarżąca spółka urządzała gry twierdząc, że nie mają one charakteru losowego i urządzenie, na których gry są urządzane, nie wyczerpuje definicji automatu do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Niespornie też spółka nie występowała o udzielenie jej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W tym stanie rzeczy powoływanie się przez skarżącą spółkę na nakaz odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - w związku z brakiem notyfikacji art. 14 ust. 1 tej ustawy – ocenić trzeba jako próbę nadużycia w powoływaniu się na normy prawa Unii. Przedstawiony stan faktyczny sprawy, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, tylko pozornie zdaje się odpowiadać stanowi faktycznemu, który uprawniałby do skorzystania z reguł wyinterpretowanych przez TSUE. W rzeczywistości w tym stanie faktycznym odmowa stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych pozostawałby w sprzeczności z prawnie chronionymi wartościach systemu prawa zarówno krajowego jak i unijnego. Zgodnie z powołaną na wstępie rozważań zasadą związania skargą kasacyjną – wobec braku zarzutu, że ustalony stan faktyczny sprawy nie odpowiada stanowi hipotetycznemu wyrażonemu w normie prawnej (a to art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) - brak w sprawie podstaw do rozważań nad możliwością zastosowania wobec skarżącej spółki art. 89 ust. 1 pkt 1 powołanej ustawy. Tym niemniej zauważyć można - przy założeniu nietechnicznego charakteru przepis art. 6 ust. 1 (dotyczącego podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach) - że "sprzężenie" art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie budziłoby żadnych wątpliwości co do możliwości stosowania pierwszego ze wskazanych przepisów i sankcjonowanie na jego podstawie nielegalnego urządzania gier na automatach. Należy jednak mieć na względzie, że art. 89 ust. 1 w punkcie 1. penalizuje urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 przewiduje kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ustawodawca postanowił przy tym w art. 4 ust. 2, że ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2. Z kolei według art. art. 6 ust. 1 tej ustawy, koncesji na prowadzenie kasyna wymaga działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach. Stosowanie zaś do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Całokształt przywołanych regulacji uzasadnia wniosek, że ustawodawca wprowadził odrębną regulację - mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania jednego rodzaju gier hazardowych, a to gier na automatach w przypadku urządzania ich poza kasynem gry. Tak więc każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry - bez względu na to czy ma koncesję czy też nie - podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Z tych wszystkich względów wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku zasługuje na uwzględnienie. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zachodzą też podstawy do zastosowania w sprawie art. 188 p.p.s.a. Przepis ten stanowi bowiem, że Naczelny Sąd Administracyjny w razie uwzględnienia skargi kasacyjnej, uchylając zaskarżone orzeczenie, rozpoznaje skargę, jeżeli uzna, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona. W świetle poczynionych dotychczas rozważań nie ulega kwestii, że stan faktyczny sprawy oraz ocena zasadności zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych świadczą o braku podstaw do uwzględnienia skargi. Uzasadnia to jej oddalenie. Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 oraz 151 p.p.s.a. orzekł jak w punkcie 1 i 2 wyroku. Postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania wydano na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r. poz. 490).