I SA/Ol 603/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Wojciech Czajkowski (sprawozdawca), Sędziowie sędzia WSA Ryszard Maliszewski,, sędzia WSA Tadeusz Piskozub, Protokolant specjalista Paweł Guziur, po rozpoznaniu w Olsztynie na rozprawie w dniu 23 października 2013r. sprawy ze skargi spółki A na decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie zwrotu części środków dofinansowania 1.uchyla zaskarżoną decyzję, 2.określa, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, 3.zasądza od Zarządu Województwa na rzecz skarżącej Spółki kwotę 5.117zł (pięć tysięcy sto siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Zaskarżoną decyzją z dnia "[...]" Zarząd Województwa, działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007 – 2013 (dalej również jako "IZ"), utrzymał w mocy własną decyzję z dnia "[...]" w przedmiocie zwrotu przez Spółkę A w B. części środków w wysokości 61.325,06 zł, przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich, wraz z należnymi odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zapłaty. Przedstawiając w uzasadnieniu decyzji stan faktyczny sprawy, IZ wskazała, że w dniu 7 grudnia 2009 r. zawarła ze Spółką umowę o dofinansowanie projektu o nr "[...]" pn. "Adaptacja "[...]" na wielofunkcyjny hotel w standardzie (****)". W toku przeprowadzonych w dniach od 14 do 28 marca 2012 r. przez Urząd Kontroli Skarbowej, działający jako Instytucja Audytowa (dalej również jako: "IA"), czynności kontrolnych w zakresie realizacji przedmiotowego projektu stwierdzono, że w jego ramach przeprowadzono m.in. postępowanie na wybór wykonawcy na dostawę mebli do hotelu. Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało zamieszczone w siedzibie Spółki oraz na jej stronie internetowej, zaś zapytanie ofertowe przesłane drogą mailową do 5 podmiotów (B, C, D, E i F). W wyniku przeprowadzonych negocjacji w dniu 13 kwietnia 2010 r. podpisano umowę z M.M. prowadzącym działalność gospodarczą jako Firma B z siedzibą w E., na dostawę mebli hotelowych za kwotę 1.760.000 zł, zmienioną następnie aneksem z 23 czerwca 2010 r. na 1.798.039 zł. W dniu 17 listopada 2010 r. beneficjent zawarł z Firmą B kolejną umowę, o nr "[...]" na kwotę 594.710 zł, do której w tym samym dniu sporządzono aneks zmieniający wartość usługi na kwotę 734.250 zł. Zgodnie ze specyfikacją umowa ta dotyczyła dostawy mebli do sali restauracyjnej, sali konferencyjnej, sali basenowej, biblioteki, izby pamięci, klubu winiarni i pozostałych sal hotelu. Pismem z dnia 12 grudnia 2012 r. IA przekazała roczne sprawozdanie audytowe, w którym wyraziła ocenę, że postępowanie dotyczące zamówienia objętego umową nr "[...]" z dnia 17 listopada 2010 r. zostało przeprowadzone z naruszeniem zasady jawności i przejrzystości wobec zawarcia umowy z pominięciem wymogu upublicznienia zamówienia na dostawę mebli. Mając to na uwadze IZ stwierdziła, że w niniejszej sprawie wystąpiła nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE L Nr 210, poz. 25 ze zm.). Naruszenie to skutkowało zaś pomniejszeniem wydatków kwalifikowalnych o wartość korekty finansowej naliczonej według zasad określonych w przyjętych uchwałą Zarządu Województwa Nr "[...]" z dnia "[...]" "Wytycznych w sprawie wyłaniania wykonawców usług, dostaw lub robót budowlanych do realizacji Projektów przez Beneficjentów niezobowiązanych do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 – 2013", zwanych dalej: "Wytycznymi". Wartość korekty finansowej ustalono w wysokości 25%, uznając, że w sprawie wystąpiła kategoria nieprawidłowości polegająca na nieprzestrzeganiu zasady konkurencyjności, tj. udzieleniu zamówienia bez zapewnienia odpowiedniego stopnia konkurencyjności (Wytyczne, tabela 1 pkt 2). W dniu 14 stycznia 2013 r. doręczono beneficjentowi wezwanie do uregulowania kwoty 61.325,06 zł. Po upływie zaś wyznaczonego w tym wezwaniu terminu IZ wszczęła postępowanie administracyjne. Wydaną w wyniku tego postępowania, na podstawie art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U Nr 249, poz. 2104 ze zm.), dalej jako: "d.u.f.p." w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1241 ze zm.), dalej jako: "u.w.u.f.p.", decyzją z "[...]" zobowiązano beneficjenta do zwrotu części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich wraz z odsetkami za zwłokę. Jak wskazano w uzasadnieniu tej decyzji, postępowanie na wybór wykonawcy na dostawę mebli do hotelu, w wyniku którego zawarto umowę z dnia 17 listopada 2010 r., zostało przeprowadzone z naruszeniem zapisów § 12 ust. 10 umowy o dofinansowanie oraz Komunikatu IZ z 28 maja 2009 r. dotyczącego kontroli stosowania przez Beneficjenta zasad konkurencyjności. W świetle zasad wyłożonych w tych dokumentach beneficjent był bowiem zobowiązany do wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, a także zamieszczenia zapytania na swojej stronie internetowej oraz w siedzibie. Tymczasem zawierając kolejną umowę z tym samym dostawcą, z pominięciem wymogu upublicznienia zamiaru udzielenia zamówienia i wystąpienia z zapytaniami ofertowymi do potencjalnych dostawców, beneficjent naruszył zasady jawności, przejrzystości i uczciwej konkurencji, do których stosowania był obowiązany zgodnie z § 12 ust. 10 i § 1 ust. 43 w związku z § 2 ust. 10 umowy o dofinansowanie. Utrzymując to rozstrzygnięcie w mocy, w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji z dnia "[...]" IZ nie podzieliła zarzutów wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, dotyczących braku podstaw prawnych do wydania decyzji o zwrocie części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich. Odwołując się do art. 113 ust. 1 u.w.u.f.p., zgodnie z którym dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów, zwróciła uwagę, że umowa o dofinansowanie została podpisana w stanie prawnym, w którym obowiązywała ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, jednak została ona zmieniona m.in. aneksem z dnia 24 lutego 2010 r. w związku z wejściem w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U Nr 157, poz. 1240 ze zm.), w którym strony umowy zobowiązały się do działania m.in. w oparciu o zapisy u.f.p.. W przypisie nr 20 na stronie 21 ww. aneksu wskazano natomiast, że zwrot środków przekazanych beneficjentowi w latach 2008 – 2009 odbywa się wyłącznie na rachunek bankowy IZ, a więc zgodnie z uregulowaniami d.u.f.p.. W ocenie IZ, z uwagi na powyższe samo powołanie w wezwaniu do zwrotu środków i w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania administracyjnego, przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. nie miało wpływu na ocenę decyzji, która została prawidłowo wydana w oparciu o art. 211 ust. 1 pkt 2 d.u.f.p.. Wskazano również, że unormowania te pozostają zbieżne ze sobą, a beneficjent nie wykazał w jaki sposób ewentualne naruszenie przepisów prawa w tym zakresie mogło wpłynąć na wynik sprawy. IZ nie podzieliła stanowiska strony, iż uregulowania art. 211 d.u.f.p. nie obejmują trybu nałożenia korekty finansowej. Stwierdziła, że w przepisach ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), dalej jako: "u.z.p.p.r.", nie przewidziano formy samoistnej decyzji administracyjnej dla czynności polegającej na ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej. Zatem, w jej ocenie, zastosowanie powinien znaleźć określony w przepisach d.u.f.p. tryb dotyczący zwrotu środków. Wskazano ponadto, że nie da się rozdzielić zagadnienia nakładania korekt finansowych od kwestii naruszenia procedur, o których mowa w art. 211 ust. 1 pkt 2 d.u.f.p., obowiązujących przy wykorzystaniu środków. W ocenie IZ, nie był również zasadny zarzut wyłączenia kwestii ustalenia i nałożenia korekty finansowej spod kontroli sądów administracyjnych, skoro jak wskazano, ustawodawca poddał pod jurysdykcję sądową sprawy ze skarg na decyzje w przedmiocie zwrotu środków. IZ nie zgodziła się również z oceną, że podstawą wydania decyzji nie mogły być zapisy "Wytycznych". Odwołując się do orzecznictwa sądowego wskazała, że do procedur określonych w art. 184 u.f.p. zalicza się m.in. procedury określone w Wytycznych, które stanowiąc o sposobie wydatkowania środków pieniężnych, są rodzajem swoistej procedury wiążącej strony umowy o dofinansowanie (wyroki NSA z dnia 30 marca 2010 r., sygn. akt II GSK 314/10, z dnia 4 sierpnia 2010 r., sygn. akt II GSK 797/10, z dnia 20 października 2010 r., sygn. akt II GSK 1110/10). Podkreśliła, że uprawnienie do nałożenia korekty finansowej wynika z art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., a nie z treści "Wytycznych", które określają jedynie wysokość korekty. Zaznaczyła przy tym, że zastosowanie zasad określonych w "Wytycznych" było dla beneficjenta korzystne, gdyż w przeciwnym razie byłby on obowiązany do zwrotu zakwestionowanego wydatku w całości, o czym stanowił § 2 ust. 10 umowy o dofinansowanie. W związku z powyższym IZ uznała, że bez znaczenia dla oceny tej kwestii było, że w treści umowy o dofinansowanie nie zawarto zapisów "Wytycznych", ani też nie odwołano się do tego dokumentu w późniejszych aneksach do tej umowy. Zdaniem IZ, nie zasługiwał również na uwzględnienie zarzut strony, że przypisane jej naruszenie zasady konkurencyjności nie stanowi nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Niezasadne jest ponadto stanowisko beneficjenta, iż nie miał on możliwości kwestionowania ustaleń dokonanych przez IA. IZ zwróciła uwagę, że w odniesieniu do strony, która nie podlega uregulowaniom z zakresu prawa zamówień publicznych, nie miały zastosowania unijne akty prawne wskazane we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, m.in.. dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L Nr 134, s. 114). IZ nie uwzględniła też wyjaśnień beneficjenta, że wybór wykonawcy był podyktowany koniecznością zachowania spójnej koncepcji wystroju wnętrza hotelu, zaś z uwagi na trwające prace architektoniczne w przyziemiu, do dnia 5 listopada 2010 r. nie był on w stanie określić powierzchni przyziemia i jego kształtu, a co za tym idzie, ilości znajdujących się w nim pomieszczeń i potrzebnej ilości mebli. W świetle tych twierdzeń strony, zamówienie objęte umową nr "[...]" miało pilny charakter, gdyż rzeczowe zakończenie realizacji projektu zaplanowane było na 6 maja 2011 r., a ponadto umowy nr "[...]" z dnia "[...]" i nr "[...]" z dnia "[...]" dotyczyły tożsamego zamówienia, tj. dostawy mebli z drewna litego wykonanych zgodnie z projektem architektonicznym. Odnosząc się do powyższej argumentacji, IZ wskazała, że rozszerzając zakres prac, beneficjent miał świadomość, iż termin zakończenia realizacji projektu może ulec przedłużeniu. W celu zatem zapewnienia zachowania zasady konkurencyjności, w prowadzonym przez siebie postępowaniu powinien był wystąpić do IZ z wnioskiem o zmianę terminu zakończenia realizacji projektu, czego jednak w tym przypadku nie uczynił, choć taki wniosek składał wcześniej trzykrotnie. Ponadto fakt, że dysponował on projektem architektonicznym dotyczącym mebli, a także, że część z nich została już wykonana, z pewnością wpłynąłby korzystnie na okres prowadzenia postępowania na wyłonienie wykonawcy. Natomiast argument strony, że M.M. był jedynym wykonawcą, który zgłosił gotowość dostawy zgodnie z projektem architektonicznym oraz wykonał już część zamówienia, nie przesądzał, iż nie znalazłby się wykonawca, który zaproponowałby korzystniejszą ofertę. W ocenie IZ, w sprawie nie wystąpiły przesłanki wymienione w art. 31 pkt 1 lit. c) i pkt 2b Dyrektywy 2004/18/WE, tj. pilna konieczność spowodowana nieprzewidzianymi wydarzeniami oraz przyczyny techniczne i artystyczne. Firma M.M. nie dysponowała bowiem technologią niedostępną innym przedsiębiorcom na rynku, a jedynie wykonała zamówienie na podstawie indywidualnego projektu, a zatem bez rozeznania rynku nie można stwierdzić, że była jedynym wykonawcą zdolnym do realizacji zamówienia. Według IZ, dostawy objętej umową nr "[...]" z dnia "[...]" nie można było również potraktować jako zwiększenia pierwotnej dostawy, lecz jako realizację zamówienia wynikającego z odrębnej umowy dotyczącej dostawy innych rodzajowo mebli. W ocenie Zarządu Województwa, zawierając umowę z dnia "[...]" z tym samym wykonawcą, który realizował poprzednie zamówienie, beneficjent naruszył zasadę konkurencyjności, a w konsekwencji § 12 ust. 10 umowy o dofinansowanie. Ponadto na skutek niedopełnienia wymogów w zakresie dokumentacji, naruszył również zapis § 12 ust. 12 umowy o dofinansowanie. Stwierdzone naruszenie stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, przy czym wbrew twierdzeniom strony, art. 98 tego rozporządzenia nie rozróżnia nieprawidłowości na kwalifikowane i inne, które nie skutkują nałożeniem korekty finansowej. IZ nie uwzględniła ponadto argumentacji beneficjenta, że w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, dalej jako: "POIG", dopuszcza się możliwość przeprowadzenia robót/zamówień dodatkowych, jeżeli ich wartość nie przekracza 50% wartości zamówienia podstawowego. Wskazała, że POIG jest odrębnym programem od RPO, w ramach którego skarżący uzyskał dofinansowanie projektu. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie strona, wnosząc o uchylenie opisanej wyżej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia "[...]", zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie: - art. 113 ust. 1 p.w.u.f.p., art. 6 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 2670) oraz art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 d.u.f.p. poprzez błędne przyjęcie, że podstawą prawną wezwania do zwrotu środków oraz zawiadomienia o wszczęciu postępowania administracyjnego mógł być art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8 i ust. 9 u.f.p.; - art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a u.z.p.p.r. poprzez przyjęcie, że nałożenie korekty finansowej i zwrot środków może odbyć się w drodze wydania jednej decyzji administracyjnej bez potrzeby wydania wcześniejszej decyzji w przedmiocie korekty finansowej; - art. 2 pkt 7, art. 27 lit. b) oraz art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez przyjęcie, że skarżący naruszył zasadę konkurencyjności, brak dążenia przez IZ do dogłębnego zbadania i skorygowania oceny pisemnej IA, która wstępnie zaakceptowała wyjaśnienia strony, niezbadanie przez IZ charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze unijne; - art. 87 ust. 1 Konstytucji RP poprzez przyjęcie, że "Wytyczne" wraz załącznikiem Tabela nr 1 stanowią źródło prawa; - § 12 ust. 9 pkt 1 i pkt 2 umowy o dofinansowanie oraz zapisów "Wytycznych" poprzez przyjęcie, że przy realizacji zamówienia skarżący powinien był posiadać minimum trzy oferty lub powinien był zamieścić ogłoszenie na stronie internetowej i w siedzibie oraz poprzez przyjęcie, że "Wytyczne" stanowią źródło prawa umownego. W uzasadnieniu wskazano, że z uwagi na to, iż umowa o dofinansowanie została zawarta w dniu 7 grudnia 2009 r., stosownie do art. 113 ust. 1 p.w.u.f.p. w sprawie powinien znaleźć zastosowanie przepis art. 211 d.u.f.p.. Tym samym w doręczonych stronie wezwaniu do zwrotu części dofinansowania, jak również zawiadomieniu o wszczęciu postępowania administracyjnego, które zostały wydane w oparciu art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 8 pkt 1 u.f.p., powołano błędną podstawę prawną. Z uwagi na powyższe strona stwierdziła, że również wydane w toku tego postępowania decyzje były wadliwe. Skarżący nie zgodził się ponadto z oceną IZ w kwestii trybu orzekania w sprawach o nałożenie korekty finansowej. Wskazując, że omawiana instytucja jest nowa, a jej stosowanie obarczone jest dużą niepewnością prawną co do sposobu postępowania w tego rodzaju sprawach, beneficjent podniósł, że ustawodawca, odmiennie niż w przypadku zwrotu środków, nie określił trybu nakładania korekty finansowej ani w przepisach u.z.p.p.r. ani też w przepisach d.u.f.p.. Jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. wskazał na kompetencję IZ w zakresie ustalania i nakładania korekty finansowej. W związku z powyższym podstawę materialnoprawną stanowi art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, natomiast, jak wynika z uzasadnień nielicznych orzeczeń Naczelnego Sądu Administracyjnego (p. wyroki z dnia 18 stycznia 2013 r., sygn. akt II GSK 1776/12 i II GSK 1777/12), podstawę prawną do wydania decyzji w sprawie korekty finansowej stanowi bezpośrednio art. 107 § 1 K.p.a.. W ocenie skarżącego, skoro ustawodawca wprowadził wyraźnie dwie różne instytucje, tj. zwrot środków i korektę finansową, to już z brzmienia tylko art. 26 u.z.p.p.r. wynika, że należy je rozdzielić. Rozróżnienie tych instytucji ma zasadnicze znaczenie, bowiem z rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 wynika, że korekta finansowa jest nakładana jedynie w razie stwierdzenia nieprawidłowości w wydatkowaniu środków. Przy czym nieprawidłowości zdefiniowane w art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia stanowią kwalifikowany przypadek naruszenia zasad obowiązujących przy wydatkowaniu środków. Nie każde zatem naruszenie tych zasad musi prowadzić do nałożenia korekty finansowej. W świetle powyższych unormowań skarżący wyraził wątpliwość, czy korekta finansowa powinna być nałożona samoistna decyzją administracyjną, co do której przysługiwałby mu odrębny tryb zaskarżenia jej do sądu administracyjnego, czy też wystarczające jest – jak w niniejszej sprawie – sporządzenie przez IZ pisma informującego o nałożeniu korekty finansowej, które jest równoznaczne z wypowiedzeniem zmieniającym zawartą umowę o dofinansowanie. Uzasadniając natomiast zarzut naruszenia przepisów rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, art. 87 ust. 1 Konstytucji RP oraz § 12 ust. 9 pkt 1 i pkt 2 umowy o dofinansowanie i zapisów "Wytycznych", strona podtrzymała argumentację przedstawioną we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Podniosła ponadto, że stwierdzenie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 wymaga wykazania przez IZ wystąpienia m.in. przesłanki potencjalnej lub rzeczywistej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Niewystarczające zatem jest samo stwierdzenie zaistnienia możliwości utrudnienia, czy naruszenia zasady konkurencyjności. Ponadto w ocenie strony, nieprawidłowości zdefiniowane w art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia stanowią kwalifikowany przypadek naruszenia zasad obowiązujących przy wydatkowaniu środków europejskich, a zatem w świetle tego przepisu muszą mieć charakter naruszenia istotnego, rażącego, niebudzącego wątpliwości, itp.. Powyższe potwierdza brzmienie art. 98 ww. rozporządzenia, który stanowi m.in., że państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Istnienie nieprawidłowości powinno być przez IZ wykazane, gdyż podstawy do nałożenia korekty finansowej nie może stanowić nie poparte dowodami przekonanie IZ, że dane zachowanie beneficjenta stanowi nieprawidłowość. Samoistnej podstawy prawnej do nakładania korekty finansowej nie mogą też stanowić "Wytyczne", gdyż nie stanowią one źródła prawa w rozumieniu art. 87 Konstytucji RP, czy też źródła prawa umownego, a jedynie są rodzajem instrukcji co do sposobu postępowania w przypadku wykrycia nieprawidłowości. Mając powyższe na uwadze, skarżący podniósł, że IZ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie wykazała, aby mógł on uzyskać korzystniejszą ofertę. Nie zgodził się ze stwierdzeniem, że każdy wykonawca trudniący się produkcją i dostawą mebli posiada w swej ofercie meble z drewna. Realizacja inwestycji postaci adaptacji nieruchomości wpisanej do rejestru zabytków na hotel historyczny o bardzo wysokim standardzie wymagała sprostaniu przez wykonawcę wymogom w zakresie estetyki mebli. Skarżący z zachowaniem zasad konkurencyjnosci dokonał wyboru dostawcy mebli pokojowych, który zaoferował wykonanie mebli nie tylko z drewna litego, ale również zaproponował drewno, którego rodzaj i właściwości techniczne spełniły oczekiwania skarżącego, tj. mahoń indonezyjski. Wskazano, że na obszarze przyziemia, którego dotyczyła zawarta w dniu 17 listopada 2010 r. umowa dotycząca dostawy mebli, położona jest część reprezentacyjna hotelu (m.in. restauracja, lobby – bar, sale konferencyjne), w której goście hotelowi spędzają najwięcej czasu. Zachowanie opracowanej wcześniej jednolitej dla całego obiektu koncepcji architektonicznej i estetycznej było zaś możliwe wyłącznie poprzez użycie tego samego rodzaju drewna mahoniu indonezyjskiego. Skoro M.M. jako jedyny oferent zaproponował wykonanie mebli z tego gatunku drewna, wybranie jego oferty w pierwszym postępowaniu determinowało konieczność wykonania pozostałej części mebli z tego samego rodzaju drewna. Skarżący zwrócił uwagę, że wbrew uznaniu IZ był on obowiązany do stosowania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz Komunikatu Wyjaśniającego Komisji dotyczącego prawa wspólnotowego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (Nr 2006/C 179/02). Akty te znajdowały bowiem zastosowanie w sprawie poprzez odpowiednie odesłanie zawarte w Komunikacie IZ z dnia 28 maja 2006 r. dotyczącym kontroli stosowania przez beneficjenta zasad konkurencyjności oraz z dnia 2 listopada 2010 r. stanowiącym wyjaśnienie i uszczegółowienie komunikatu z dnia 28 maja 2009 r.. W związku z tym skarżący zaznaczył, że na podstawie umowy z dnia 17 listopada 2010 r. jedynie zwiększył dostawę realizowaną przez pierwotnego wykonawcę. Przedmiotem zamówienia były bowiem w dalszym ciągu meble wykonane z tego samego materiału. Podniósł również, że zamówienie to było realizowane w trybie pilnym, co wynikło z niemożliwości określenia terminu zakończenia prowadzonych w przyziemiu prac archeologicznych, natomiast otwarcie hotelu planowane było na początek sezonu turystycznego, na początku maja następnego roku. Przesunięcie terminu zakończenia realizacji inwestycji, na którą wskazała IZ, było natomiast niedopuszczalne z przyczyn ekonomicznych. W ocenie skarżącego, "Wytyczne", których autorem jest IZ, nie precyzują, czy beneficjent ma możliwość zwiększenia zamówienia w ramach pierwotnej dostawy. Ponadto strona odwołała się ponownie do argumentacji, że w POIG został dopuszczona możliwość przeprowadzenia dodatkowych zamówień, jeżeli ich wartość nie przekracza 50% wartości zamówienia podstawowego. Jak podkreśliła, podobne zasady obowiązują w RPO WiM w odniesieniu do beneficjentów zobowiązanych do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Brak zaś możliwości skorzystania z powyższej reguły przez beneficjentów nieobowiązanych do stosowania tej ustawy, powoduje, że są oni surowiej traktowani. W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje. Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm. – zwana dalej p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w tej ustawie. Natomiast w myśl art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Na podstawie art. 3 § 3 p.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Z art.145 § 1 p.p.s.a. wynika, że zaskarżona decyzja winna ulec uchyleniu wtedy, gdy Sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontroli zaskarżonej decyzji dokonywana jest zatem zarówno co do prawidłowości stosowania przepisów postępowania, jak i zgodności z przepisami prawa materialnego. Tylko na podstawie prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych istnieje bowiem możliwość prawidłowej subsumcji stanu faktycznego do przepisów materialnoprawnych oraz oceny decyzji co do zastosowania i wykładni prawa materialnego. Wniesiona przez Spółkę skarga zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa procesowego, w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy. W związku z zarzutami skargi w pierwszej kolejności odniesienia wymagał zarzut najdalej idący, dotyczący przebiegu postępowania w sprawie. Strona skarżąca podnosi bowiem, że korekta finansowa i zwrot środków to dwie odrębne od siebie instytucje, podczas gdy IZ przyjęła, że nałożenie korekty finansowej i zwrot środków może odbyć się w drodze wydania jednej decyzji administracyjnej, bez potrzeby wydania wcześniejszej decyzji w przedmiocie korekty finansowej. Wyłoniło się zatem zagadnienie prawidłowego ustalenia podstawy oraz formy prawnej aktu nakładającego na skarżącego korektę finansową i jego relacji względem decyzji zobowiązującej do zwrotu środków. Jako podstawę prawną decyzji z dnia "[...]" zobowiązującej Spółkę do zwrotu części dofinansowania wskazano m. in. przepisy art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (dalej "d.u.f.p.") w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, a także art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zgodnie z art. 111 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, do rozliczenia środków przekazanych do dnia 31 grudnia 2009 r. na realizację programów, projektów i zadań finansowanych z udziałem środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy, o której mowa w art. 1, stosuje się przepisy dotychczasowe. Zatem do rozliczenia tych środków należało niewątpliwie stosować przepisy ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r., przy czym, w sytuacji gdy skarżąca nie wykazała jaki rzeczywisty wpływ na wynik sprawy mogło mieć powołanie przez IZ jako podstawy prawnej wezwania do zwrotu środków i zawiadomienia o wszczęciu postępowania administracyjnego - art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., zarzut odnośnie tej nieprawidłowości nie zasługiwał na uwzględnienie. Stosownie do treści art. 211 ust. 1 d.u.f.p., środki te podlegają zwrotowi gdy są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości. Zgodnie natomiast z ust. 4a tego artykułu d.u.f.p., w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca albo instytucja pośrednicząca, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki. W niniejszej sprawie działający jako Instytucja Zarządzająca Zarząd Województwa uznał, że w sytuacji, gdy przepisy ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), dalej jako: "u.z.p.p.r.", nie przewidują formy samoistnej decyzji administracyjnej dla czynności polegającej na ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej, to zastosowanie powinien znaleźć tryb dotyczący zwrotu środków określony w przepisach d.u.f.p., obejmujący również nałożenie korekty finansowej. Nie da się bowiem rozdzielić zagadnienia nakładania korekt finansowych od kwestii naruszenia procedur, o których mowa w art. 211 ust. 1 pkt 2 d.u.f.p., obowiązujących przy wykorzystaniu środków. Na tle podobnego stanu faktycznego dotyczącego nałożenia korekty i orzeczenia o zwrocie dofinansowania, w wyrokach z dnia 18 stycznia 2013 r. o sygn. akt II GSK 1777/12 oraz II GSK 1776/12 Naczelny Sąd Administracyjny wyraził pogląd, że skoro w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jest mowa o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, a w art. 207 ustawy o finansach publicznych o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to nasuwa się wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią odrębne od siebie instytucje. Wynika to zresztą z samego porównania treści art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o polityce rozwoju z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy. W myśl bowiem art. 26 ust. 1 pkt 15 powołanej ustawy, do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Użycie w tym ostatnim przepisie zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje instytucji zarządzającej o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta. Podstawę zaś materialnoprawną do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., do którego to przepisu wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu ww. wyroku, w myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Również w tym ostatnim przepisie kompetencje do dokonania korekt finansowych mają charakter władczy, skoro użyto kategorycznego zwrotu "dokonuje korekt finansowych" w przypadku nieprawidłowości stwierdzonych w operacjach lub programach operacyjnych. NSA wyraźnie podkreślił, że w sprawie ustalenia i nałożenia na stronę skarżącą korekty finansowej powinna być wydana odrębna decyzja administracyjna, o jakiej mowa w art. 107 § 1 k.p.a., gdyż organ był uprawniony do wydania władczego rozstrzygnięcia na podstawie prawa powszechnie obowiązującego. Zawarte w uzasadnieniu tego wyroku stanowisko NSA (poparte w późniejszych orzeczeniach wojewódzkich sądów administracyjnych - wyroki: WSA w Krakowie z dnia 18 czerwca 2013 r., sygn. akt III SA/Kr 1166/12 oraz z dnia 13 sierpnia 2013 r., sygn. akt 1344/12, WSA w Poznaniu z dnia 10 kwietnia 2013r., sygn. akt III SA/Po 1234/12 oraz tut. Sądu z dnia 25 września 2013r., sygn. akt I SA/Ol 601/13 - baza orzeczeń NSA - http://orzeczenia.nsa.gov.pl/cbois), Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela. Podstawowy akt prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, stanowi ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r. za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego, jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1): - zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; - określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego; - określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem; - określenie systemu realizacji programu operacyjnego; - zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych; - dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów; - prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; - odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; - ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Należy zwrócić uwagę, że art. 26 ust.1 pkt 15 u.z.p.p.r. wśród zadań instytucji zarządzającej wymienia odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Stanowi on normę kompetencyjną skorelowaną z art. 211 d.u.f.p., co wprost wynika z treści tego przepisu. Z kolei przepis art. 26 ust.1 pkt 15a u.z.p.p.r. daje instytucji zarządzającej prawo, ale i obowiązek ustalania nakładania korekt finansowych. Nie ulega zatem wątpliwości, że instytucja zarządzająca działająca na podstawie art. 26 ust.1 pkt 15a u.z.p.p.r. może badać, czy nie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 98 rozporządzenia sektorowego, w tym do naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, dokonywać oceny wagi tych naruszeń i ewentualnie nakładać korekty finansowe. Użycie zwrotu "nakładanie korekt finansowych" w sposób oczywisty wskazuje na kompetencję o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta. Słusznie zwraca się uwagę w orzecznictwie, że kompetencja ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r. służy tylko instytucji zarządzającej (przy czym prawo krajowe nie określa jakichkolwiek reguł nakładania i ustalania korekt). Natomiast funkcję organu rozstrzygającego decyzją w przedmiocie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, na podstawie art. 211 ust. 1 pkt 2 d.u.f.p., pełnić może nie tylko instytucja zarządzająca, ale także – przy spełnieniu określonych warunków – instytucja pośrednicząca lub wdrażająca (p. wyrok WSA w Krakowie z 4 września 2013r. o sygn. akt III SA/Kr 1380/12). Przedmiotem postępowania o ustalenie i nałożenie "korekty finansowej" zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 jest anulowanie całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Podstawę korekty stanowią stwierdzone nieprawidłowości pojedyncze lub systemowe w "operacjach", ale także w programach operacyjnych definiowanych art. 2 pkt 1 tego rozporządzenia. Wysokość korekty ma uwzględniać charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze, a więc kryteria są częściowo ocenne. Natomiast przedmiotem postępowania kończącego się decyzją wydaną na podstawie art. 211 ust. 1 pkt 1-3 d.u.f.p. jest rozstrzygnięcie o zwrocie środków wykorzystanych (niezgodnie z przeznaczeniem lub z naruszeniem procedur) albo pobranych (nienależnie lub w nadmiernej wysokości), według kryteriów ustalonych tą ustawą. W każdym z tych postępowań instytucja zarządzająca działa w innym reżimie prawnym; • w postępowaniu o zwrot środków jako organ właściwy do wydania decyzji na podstawie art. 211 ust. 1 powołanej ustawy o finansach publicznych, • w postępowaniu o ustalenie i nałożenie korekty finansowej właśnie w ramach ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jako instytucja zarządzająca. Ponadto, art. 37 u.z.p.p.r. wyłącza stosowanie kodeksu postępowania administracyjnego do postępowań "w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania". Ustalanie i nakładanie korekt finansowych nie mieści się jednak w postępowaniu "w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania", lecz jest postępowaniem będącym następstwem stwierdzonych nieprawidłowości po udzielonym dofinansowaniu. Reasumując, argumentację skarżącej Spółki, że postępowanie w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej prowadzone na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 stanowi odrębne, od postępowania w przedmiocie zwrotu środków w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych, postępowanie administracyjne, należało uznać za słuszną. Z akt wynika, że pomimo wyposażenia Instytucji Zarządzającej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w kompetencję do ustalenia korekty finansowej, przed wydaniem zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa określających kwotę przypisaną do zwrotu, nie zostało wydane odrębne rozstrzygnięcie w formie decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową, oparte na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy i poprzedzone stosownym postępowaniem wyjaśniającym. Za taką decyzję w przedmiocie nałożenia korekty finansowej nie może być uznana informacja pokontrolna zawierająca jedynie informację o wynikach przeprowadzonej kontroli zamówień publicznych, które to pismo nie zawierało pouczenia o ewentualnym trybie zaskarżenia. Zatem dopiero ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności, opartej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, w związku z art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych. Niewydanie decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej oznacza, że zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja z dnia "[...]" zobowiązująca Spółkę do zwrotu ww. środków, zostały wydane przedwcześnie. Niepoprzedzenie decyzji w przedmiocie zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich ostateczną decyzją w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej, wydaną na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, stanowi naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, zwłaszcza, że strona skarżąca negowała w toku postępowania zasadność i sposób obliczania przedmiotowej korekty finansowej, a poprzez niewydanie odrębnej decyzji o dokonaniu korekty finansowej, z pouczeniem o odpowiednich środkach zaskarżenia, pozbawiono ją możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska organu w ramach postępowania przed organami administracyjnymi i w ramach ewentualnej skargi do sądu administracyjnego. Stwierdzona konieczność wydania decyzji w przedmiocie korekt, powoduje, że postępowanie powinno być ponownie przeprowadzone z zastosowaniem reguł przewidzianych w art. 7 i 77 § 1 k.p.a.. Ponieważ obie zaskarżone decyzje Zarządu Województwa zostały uchylone z przyczyn procesowych, przedwczesne jest wiążące wypowiadanie się Sądu co do zasadności pozostałych zarzutów skargi odnoszących się do naruszenia przepisów prawa materialnego, naruszenia zasady konkurencyjności, czy niezbadania przez IZ charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ winien stosownie do przepisu art. 153 p.p.s.a. zastosować się do powyższej oceny prawnej. O uchyleniu zaskarżonej decyzji organu - jak w punkcie I wyroku - Sąd orzekł na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. W sprawie wykonalności uchylonych decyzji Sąd orzekł na podstawie art. 152 p.p.s.a. – jak w punkcie II sentencji wyroku. Uwzględniając wniosek skarżącego o zasądzenie od Zarządu Województwa zwrotu poniesionych kosztów postępowania sądowego orzeczono stosownie do treści art. 200 oraz art. 205 p.p.s.a.. Na koszty te składają się uiszczony wpis stosunkowy od skargi w kwocie 1.500 zł, uiszczona opłata skarbowa w kwocie 17 zł od pełnomocnictwa oraz ustalone na podstawie § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a w zw. z § 6 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.), wynagrodzenie radcy prawnego w wysokości 3.600 zł.